ATS 980/2014, 29 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 47/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 693/2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2013 , en la que se condenó "a Alfonso , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa de ocho meses, a razón de 6 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas no satisfechas, y a que indemnice a AD GRUPO REGUEIRA, S.A., en la cantidad de 82.267'74 € más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alfonso , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Rosario Villanueva Camuñas. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 851.1 y 851.3 de la LECrim , por quebrantamiento de forma; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE ; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 250.1.5 en relación con el art. 74 del CP ; y 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 66.1.6 en relación con el art. 72 del CP , y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de los arts. 9.3 y 120 de la CE .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida AD GRUPO REGUEIRA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de impugnación al amparo del art. 851.1 y 851.3 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. El motivo denuncia que la sentencia no expresa de manera clara y terminante cómo estima probado el total de las facturas de "clientes varios" y su contradicción con las anotaciones de la documentación sobre cobro de comisiones elaboradas por la propia empresa e incorporadas en la causa. La descripción de lo que la sentencia considera probado ha de ser lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplique el Derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

2. La falta de claridad que el recurrente pretende tiene como consecuencia la anulación de la sentencia para que, en su lugar, se dicte otra superadora del vicio procesal denunciado. El quebrantamiento procesal requiere que el texto que el tribunal declara probado sea inteligible de manera que no llegue a entenderse lo que el tribunal declara probado con relevancia de la subsunción de manera que esa falta de claridad determine la indefensión del recurrente que no puede articular adecuadamente su defensa por lo inteligible del hecho probado.

   La contradicción que da lugar al vicio formal de la sentencia que provoca su nulidad, es la interna del hecho probado porque se afirma y niega, a la vez, un mismo hecho imposibilitando su comprensión y la declaración de hecho probado susceptible ser subsumido en un tipo penal ( STS 22-09-10 ).

3. Contrariamente a lo aducido por el recurrente el hecho probado es claro en la expresión de lo que el tribunal ha considerado probado, en tanto se narra que el acusado trabajó como comercial de la empresa AD GRUPO REGUEIRA, S.A., desde el año 1991 hasta finales del mes de enero de 2008. Desde el mes de mayo de 2007 hasta finales de enero de 2008, en el desarrollo de su trabajo, cobró facturas correspondientes a diversos clientes que la empresa tenía en Santiago de Compostela y localidades próximas. Se quedó en beneficio propio con el dinero cobrado, en vez de entregarlo a la empresa AD GRUPO REGUEIRA, S.A., como era su obligación. Así, cobró once facturas a la empresa Neumáticos Gil Rey, S.L., por un importe total de 2.522,71 euros; siete facturas a la empresa Automóviles Serrano, por un importe total de 12912,04 euros; seis facturas a la empresa Motor Zeta, S.A., por un importe total de 7363,51 euros; tres facturas a la empresa Taller Rosalía de Castro, por un importe total de 856,7 euros; siete facturas a la empresa Talleres Pérez SC, por un importe total de 6.243,42 euros; once facturas a la empresa Talleres Bastón, por un importe total de 23.154,76 euros; doce facturas a la empresa Sergio Ferro Barreiro, por un importe total de 21.911,42 euros; y cuarenta y diste facturas a clientes varios, por un importe total de 7.303,17 euros. La cantidad total que el acusado cobró a los clientes e hizo suya, con ánimo de lucro, fue de 82.267,74 euros.

   Este relato es claro, inteligible y no deja lugar a dudas sobre lo que el Tribunal ha estimado probado. La alegación del recurrente respecto de que la sentencia no expresa de manera clara y terminante cómo estima probado el total de las facturas de "clientes varios" y su contradicción con las anotaciones de la documentación sobre cobro de comisiones elaboradas por la propia empresa e incorporadas en la causa, es ajena al vicio formal pretendido, en tanto que se refiere a un extremo de naturaleza probatoria -"no expresa de manera clara y terminante cómo estima probado..."-, que no se plasma en el hecho probado, sino que se ha de razonar en la fundamentación jurídica de la sentencia.

   De otro lado, la mención del art. 851.3 de la LECrim , tampoco es aplicable al contenido del motivo, en tanto que no se indica por el recurrente ninguna cuestión jurídica de las planteadas en la calificación que haya podido quedar sin respuesta en la sentencia recurrida.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE .

1. Alega el recurrente que no ha quedado acreditada la apropiación de cantidad alguna, toda vez que no consta prueba de que el condenado haya incluido en su patrimonio las cantidades reclamadas, ni se ha aportado por la acusación la contabilidad de la empresa, de la que se deduzca para la misma tal quebranto económico. Los pagos realizados por los clientes a los comerciales no eran a su vez documentados, no se entregaba recibo, cuando dichos comerciales los ponían a disposición de la empresa para su ingreso bancario. El gerente luego hacía las anotaciones contables, sin embargo, la acusación particular no aportó dicha documentación. El vacío probatorio cabe ser interpretado conforme al principio in dubio pro reo, prevaleciendo el derecho a la presunción de inocencia.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El Tribunal sentenciador expone el análisis que ha efectuado sobre el resultado de las pruebas practicadas en su presencia. La sentencia razona que el reconocimiento del acusado, las declaraciones de todas las personas que le hicieron los pagos de las facturas y de los testigos vinculados con la empresa para la que trabajaba, acreditan que el acusado recibió el dinero; como acreditan que lo recibió con la obligación de entregarlo a la empresa para la que trabajaba como comercial. Frente a ello el acusado negó haber incorporado a su patrimonio las cantidades referidas, aduciendo que entregó en la oficina de Santiago, sin que se le diera recibo, todas las cantidades que cobró a los clientes.

En efecto, los dueños de las empresas que pagaron las facturas declararon como testigos y explicaron que entregaron el dinero al acusado; el acusado reconoció, asimismo, que ese dinero lo recibió con la obligación de entregarlo a la empresa para la que trabajaba como comercial, que le había encomendado, como parte del contenido de su trabajo, el cobro de las facturas. Lo reconoce el acusado y así lo afirmaron el representante de la empresa y el encargado. El acusado justificó su versión, dice la sentencia, explicando que tenía malas relaciones con el encargado y que cuando había retraso de dos o tres meses en los pagos la empresa asumía el tema y cerraba la cuenta al cliente o les pedía explicaciones, y que le hicieron descuentos en las comisiones por los recibos no cobrados y abonos por los cobrados.

El Tribunal de instancia valora los testimonios coincidentes del representante y del encargado de la empresa, coherentes y avalados por otros indicios. Los dos testigos señalaron que los únicos problemas de cobro se detectaron en facturas entregadas al acusado; ante los primeros comentarios al respecto, el acusado "dio largas", pasado un tiempo el encargado quedó con él para visitar a los clientes con facturas pendientes de cobro; ese día el acusado no fue a trabajar alegando problemas de salud, y no volvió a trabajar. El coche de empresa que usaba apareció a las puertas de la empresa el lunes siguiente, abierto y con documentos en su interior. Con el examen de esa documentación, se iniciaron investigaciones sobre las facturas pendientes de cobro, comprobando que se habían pagado al acusado. Los dueños de las empresas que pagaron las facturas declararon que entregaron el dinero al acusado.

La sentencia valora la explicación ofrecida por el acusado, para esa baja y abandono repentino de la empresa sin finiquito tras 17 años trabajando allí, así como para el hecho de que se devolviera el vehículo por medio de un tercero. Como indica el Tribunal, se trata de un comportamiento anómalo, que constituye un claro indicio inculpatorio, por su vinculación temporal con el inicio de las pesquisas para conocer la razón de los supuestos impagos. Destaca el Tribunal las contradicciones e imprecisiones de las manifestaciones del acusado, frente a las declaraciones de los testigos -la forma de entrega del dinero cobrado o el modo y momento de abonar las comisiones-.

A toda la prueba indicada se suma la documentación encontrada en el vehículo, que incluía recibos ya cobrados a los clientes. De los documentos y recibos resulta el importe de la apropiación, añadiendo el Tribunal que la empresa comprobó mediante el examen de la contabilidad y la consulta con los clientes que las facturas habían sido pagadas por el acusado y el importe no había sido ingresado en la empresa.

Tales pruebas directas llevan al Tribunal a resaltar su suficiencia para considerar probados los requisitos del delito.

Frente a ello, el motivo aduce un vacío probatorio que, a la vista de lo expuesto en la sentencia, no se constata; como tampoco se constata la falta de prueba de que el acusado incluyera en su patrimonio las cantidades reclamadas, pues es obvio que así fue, dado que las cobró y no las ingresó o entregó a la empresa.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Cita el recurrente dos conjuntos de documentos: los documentos 1 a 30 aportados con el escrito de defensa -ff. 459-495- y el documento 31 aportado en igual trámite, a los folios 496 a 500. Conforme a los primeros, "hojas de regularización de ventas y cálculo de comisiones del vendedor", el mecanismo de compensación -cobro de comisiones- no se dilataba a ocho meses, como afirma la sentencia. La documental se ha apreciado incorrectamente y las cantidades que se dicen apropiadas no han sido justificadas. De otro lado, los importes, conceptos y clientes no coinciden con los contenidos en los documentos a los que se refiere la sentencia, por lo que no se han acreditado por la acusación las cantidades que se dicen apropiadas. En cuanto al documento 31, evidencia claramente que el viaje y residencia del acusado en el período en el extranjero estaban plenamente justificados -oportunidad de oferta de trabajo que se vio materializada-, por lo que dicho indicio incriminatorio debe ser suprimido.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 12-07-12 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende ( STS 1-4-04 ).

3. Ninguno de los documentos invocados contradice, por su contenido, el factum. La designación por el recurrente de su conjunto no se acomoda a las exigencias del motivo. La documentación obrante en autos ha sido valorada en sentencia y, junto a ella, las testificales de clientes y perjudicados. Las cantidades que se abonaron al acusado y que no se recibieron en la empresa se corresponden con los datos resultantes de las facturas y recibos, acorde al contenido de las manifestaciones testificales. El motivo no identifica los errores que pretende, ni contrasta la valoración de la sentencia y su resultado con el contenido de la documentación que invoca. Estando reconocido en la sentencia que, en efecto, se abonaba la comisión y, después, en caso de impagos se deducían o descontaban las comisiones.

En cuanto a la documentación relativa a la estancia del acusado en el extranjero, tampoco contradice el contenido del factum, habiendo sido objeto de valoración en sentencia por el Tribunal de instancia, que entiende que no hay pruebas de la oferta de trabajo que determinó la repentina desaparición del acusado. En todo caso, la citada oferta de trabajo o el trabajo que la documentación pretende acreditar -sin que se aporte certificado de vida laboral correspondiente, y referido a un trabajo desempeñado desde julio de 2008, cuando la propia denuncia por los hechos es de febrero de 2008- no desvirtuaría la conducta acreditada de aquél, que no volvió a la empresa y devolvió el vehículo en la forma expuesta.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 250.1.5 en relación con el art. 74 del CP .

1. Alega el recurrente que ninguna de las apropiaciones aisladamente considerada supera los 50.000 euros. Es más, ninguna supera los 36.000 euros establecidos por la jurisprudencia anterior a la reforma del código penal efectuada por la Ley Orgánica 5/2010. La conducta del acusado debe ser calificada por el tipo básico del delito, con la regla del art. 74 del CP , la pena quedaría ubicada entre un año y nueve meses y tres años de prisión; aduciendo el motivo las circunstancias concurrentes por las que debería fijarse la mínima pena de un año y nueve meses de prisión.

2. El acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74.1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem". Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250.1 del Código Penal . En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 18-03-14 ).

3. Los hechos probados han sido calificados como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74.2 del Código Penal , con la concurrencia del subtipo agravado previsto en el nº 5 del artículo 250, por superar el valor de lo defraudado la cantidad de 50.000 euros.

La sentencia recurrida, con aplicación del Acuerdo mencionado, razona que en el presente caso, se está en una defraudación por un total de 82.267,74 euros, cantidad superior a los 50.000 euros en que se ha fijado en la Ley Orgánica 5/2010 la aplicación de dicho subtipo agravado. Por ello, es evidente que procede la aplicación del art. 250.1-5º en relación con el art. 74-2 del Código Penal , dada la continuidad delictiva. Ahora bien, a dicha cantidad se ha llegado por la suma de varias defraudaciones, todas ellas inferiores a los 50.000 euros. Como ninguna de las defraudaciones, aisladamente contemplada, supera por sí misma la cantidad 50.000 euros, en recta interpretación del Pleno no Jurisdiccional citado y de la jurisprudencia que asume su criterio, procede la aplicación del art. 250.1-5º en relación con el art. 74.2 del C. Penal , imponiéndose la pena en atención al total perjuicio causado y no procediendo la aplicación de la exacerbación punitiva del art. 74.1 que exige imperativamente la imposición de la pena en su mitad superior.

Y concreta finalmente la pena tras señalar que, de conformidad con el propio art. 74.2 C. Penal , se puede recorrer en toda su extensión la pena prevista en el art. 250.1 5º del Código Penal (de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses). Fijando la de 2 años y 6 meses de prisión.

No se ha producido la indebida aplicación del art. 250.1.5 del CP , que el motivo aduce.

De lo que se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 66.1.6 en relación con el art. 72 del CP , y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de los arts. 9.3 y 120 de la CE .

1. De forma subsidiaria respecto del anterior motivo, dice el recurrente que se ha optado por imponer la pena de dos años y seis meses de prisión y la multa de ocho meses sin motivar suficientemente tal exasperación punitiva. La cantidad de dinero apropiada ya sirve de base para el subtipo agravado, ninguna apropiación alcanza siquiera los anteriores 36.000 euros, la perjudicada es una gran empresa a la que el menoscabo económico no supone gran perjuicio en relación al total de sus cuentas anuales y el condenado ha acreditado que soporta deudas que comprometen incluso la pérdida de su vivienda, la "afectación indirecta de varios clientes de la empresa" no se explica.

2. La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado ( STS 3-2-04 ). En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 10-11-09 ).

3. La Sala de instancia razona que teniendo en cuenta la cantidad de dinero de la que se apropió el acusado y la afectación indirecta de varios clientes de la empresa se estima proporcionada a los hechos la pena de 2 años y 6 meses de prisión. Este razonamiento se produce tras la explicación que se ofrece acerca de la posibilidad de recorrer todo el marco punitivo del art. 250.1.5 del CP , excluyendo el efecto penológico del art. 74.1 del CP . Y en esta situación, la pena fijada lo ha sido en la mitad inferior de la prevista, lo que evidencia que no se ha producido exasperación punitiva alguna, sin que la pena fijada para el hecho delictivo aparezca desproporcionada ni arbitraria, habida cuenta de la cantidad apropiada -más de 82 mil euros, cuando el límite para la agravación es de 50 mil euros- y las circunstancias del propio hecho, recogidas en el factum, que sustentaron la pretensión de la acusación particular, rechazada en sentencia, de que se apreciara abuso de relaciones personales como agravante.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: