STS 529/2014, 24 de Junio de 2014

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:10171/2014
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:529/2014
Fecha de Resolución:24 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO. ABUSO DE SUPERIORIDAD. La superioridad puede provenir de los medios o instrumentos utilizados para lesionar o del número de agresores. En la hipótesis concernida la superioridad instrumental resultaba compensada por las personas de sus oponentes en número de dos, de suerte que no quedaba ni siquiera mínimamente asegurado el resultado con la posesión del arma, aunque sí provocaba su uso una expectativa de producción de daños mayores. Las lesiones se causaron con un instrumento inequívocamente peligroso, pero no existió abuso de superioridad. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección num. 27, de fecha 16 de diciembre de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente, el acusado Matías , representado por la procuradora Sra. Abad Salcedo y como recurrida Rosalia representada por la Procuradora Sra. Sanz Amaro. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 instruyó sumario 2/13, por delito de tentativa de asesinato y quebrantamiento de medida cautelar contra Matías , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección num. 27 dictó sentencia en el Rollo de Sala 7/13 en fecha 16 de diciembre de 2013 , con los siguientes hechos probados:

    "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que el procesado Matías , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1942 y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 14 a 16 de septiembre de 2012 y desde el día 28 de septiembre de 2012 hasta la fecha, estuvo casado con Doña Rosalia , de nacionalidad española durante cuarenta y cuatro años, teniendo en común tres hijos, cesando la convivencia en el mes de julio de 2010 y divorciándose en el verano de 2012.

    Una de de sus hijas es Carmen , que presenta una discapacidad psíquica, declarada su incapacidad total mediante Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 65 de los de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2000 , acordándose la rehabilitación de la patria potestad al procesado y su exmujer.

    El día 14 de septiembre de 2012, sobre las 07,30 horas, el procesado acudió al domicilio de Rosalia , la cual había bajado a la calle para dejar a su hija Carmen , a la que venían a recoger, y cuando Rosalia regresaba a su casa y al salir del ascensor en la sexta planta del número NUM001 de la CALLE000 , se encontró con el acusado, que la estaba esperando allí, portando una navaja de color azul con la cachas de aluminio de unos 8 cms. de hoja, y al preguntarle ésta qué hacía allí le contestó que había ido a matarla a ella y a sus hijos.

    Rosalia emprendió la huida escaleras abajo siendo perseguida por Matías quien le decía que como no vendiera el piso la iba a matar a ella, a sus hijos y a sus nietos, alcanzando a Rosalia en la vía pública, momento en que el procesado, con intención de menoscabar su integridad física, le cortó con la navaja en el abdomen, realizando un segundo intento que hirió a Rosalia en la mano al interponerla para protegerse.

    Ante los gritos de auxilio de Rosalia acudieron inmediatamente algunos vecinos y un vigilante de seguridad que estaba próximo, procediendo el procesado a tirar la navaja y limpiarse las manos, siendo retenido por el vigilante de seguridad y permaneciendo en el lugar de los hechos hasta su detención por una dotación policial.

    Como consecuencia de estos hechos Rosalia sufrió lesiones en la zona central del abdomen superior consistentes en herida inciso vertical de bordes limpios aproximadamente 2.5 cms de longitud, suturada con 5 grapas. Debajo de la herida, hematoma aproximadamente 2.5 x 1.5 cms. En última falange del dedo anular de mano izquierda, herida inciso longitudinal de aproximadamente 0,7 cms, precisando sutura y curando en diez días, de los cuales 7 días estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, dejando previsiblemente una secuela estética leve.

    Se adoptó mediante Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 4 de los de Madrid medida cautelar del art. 544 bis LECrim a favor de la perjudicada con fecha 16 de septiembre de 2012 que le fue notificada al procesado en la misma fecha, y mediante Auto de fecha 21 de septiembre de 2012 se acordó Auto de protección que le fue notificada al procesado en la misma fecha".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS

    Condenamos al procesado Matías , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones consumadas, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y de abuso de superioridad, a las penas siguientes:

    Cinco (5) años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

    Prohibición de aproximación a Doña Rosalia , a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente u otros en que se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de quince (15) años. Una vez extinga la pena privativa de libertad o cuando salga del centro penitenciario por cualquier causa se adoptarán medios telemáticos de control y seguimiento del cumplimiento de la pena de aproximación.

    Privación de la patria potestad rehabilitada y de la subsiguiente tutela de su hija Carmen por tiempo de cinco (5) años.

    El penado indemnizará a Doña Rosalia en la cantidad de dos mil (2.000) euros por las lesiones sufridas y secuelas que padece. Esta cantidad devengará el interés legal prevenido en el art. 576 LEC .

    Acordamos el decomiso de la navaja intervenida.

    Absolvemos al procesado de los delitos de tentativa de asesinato y quebrantamiento de condena por los que venían siendo acusados (sic) por la acusación particular y del delito de tentativa de homicidio por el que venía siendo acusado por la acusación pública.

    Condenamos al procesado al pago de la mitad de las costas procesales, que incluirá el 50% de las costas de la acusación particular, declarando de oficio las restantes.

    Se prorroga la vigencia de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 4 de los de Madrid en Autos de 16 de septiembre de 2012 y de 21 de septiembre de 2012 , hasta la firmeza, en su caso, de la presente resolución, sin perjuicio de los abonos que para el cumplimiento de la pena impuesta, sean procedentes.

    Abónese al penado el tiempo que hubiera estado privado de libertad provisionalmente por esta causa de acuerdo con la ley.

    Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Procuradora Sra Abad Salcedo en nombre y representación de Matías que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, infracción de ley del art. 849.1 de la LECr ., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haber vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24.1 de la CE . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP .

  5. - Instruidas las partes, la Procuradora Sra. Sanz Amaro en nombre y representación de Rosalia no ha presentado escrito de impugnación, el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de junio de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013 , a Matías , como autor penalmente responsable de un delito de lesiones consumadas, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y de abuso de superioridad, a las penas siguientes: cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a Rosalia , a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente u otros en que se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de quince años. Una vez extinga la pena privativa de libertad o cuando salga del centro penitenciario por cualquier causa, se adoptarán medios telemáticos de control y seguimiento del cumplimiento de la pena de aproximación. Además, se acordó la privación de la patria potestad rehabilitada y de la subsiguiente tutela de su hija Carmen por tiempo de cinco años.

Por último, el acusado indemnizará a Rosalia en la cantidad de dos mil euros por las lesiones sufridas y secuelas que padece. Esta cantidad devengará el interés legal prevenido en el art. 576 LEC .

En lo que respecta a los hechos objeto de condena, se resumen, a modo de introducción, en que el acusado, Matías , que estuvo casado con Rosalia durante cuarenta y cuatro años, teniendo en común tres hijos, cesó en la convivencia matrimonial en el mes de julio de 2010 y se divorció en el verano de 2012. Una de sus hijas, Carmen , presenta una discapacidad psíquica que determinó la declaración de su incapacidad total mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 65 de los de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2000 , acordándose la rehabilitación de la patria potestad al procesado y a su exmujer.

El día 14 de septiembre de 2012, sobre las 7,30 horas, el acusado acudió al domicilio de su exesposa ( Rosalia ), que en ese momento había bajado a la calle para dejar a su hija Carmen a la persona que venía a recogerla. Y cuando la denunciante regresaba a su casa y salía del ascensor en la sexta planta del número NUM001 de la CALLE000 (Madrid), se encontró con el acusado, que la estaba esperando, portando una navaja de color azul con la cachas de aluminio, de unos 8 cms. de hoja. Al preguntarle Rosalia qué hacía allí, le contestó que había ido a matarla a ella y a sus hijos. La denunciante emprendió entonces la huida escaleras abajo, siendo perseguida por el recurrente, quien le decía que como no vendiera el piso la iba a matar a ella, a sus hijos y a sus nietos, alcanzándola en la vía pública, momento en que el procesado, con intención de menoscabar su integridad física, le cortó con la navaja en el abdomen, realizando un segundo intento que hirió a Rosalia en la mano al interponerla para protegerse.

Ante los gritos de auxilio de la víctima acudieron inmediatamente algunos vecinos y un vigilante de seguridad que estaba próximo, procediendo el procesado a tirar la navaja y a limpiarse las manos. Fue retenido por el vigilante de seguridad y permaneció en el lugar de los hechos hasta su detención por una dotación policial.

Como consecuencia de estos hechos Rosalia sufrió lesiones en la zona central del abdomen superior consistentes en herida inciso vertical de bordes limpios, aproximadamente 2,5 cms de longitud, suturada con cinco grapas. Debajo de la herida presentaba un hematoma de aproximadamente 2,5 x 1,5 cms. En la última falange del dedo anular de mano izquierda sufrió una herida inciso longitudinal de aproximadamente 0,7 cms, precisando sutura y curando en diez días, de los que siete estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, dejando previsiblemente una secuela estética leve.

Contra la referida sentencia recurrió en casación la defensa del acusado, formulando un total de tres motivos de impugnación.

PRIMERO

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en los arts. 849.1º de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

El acusado alega que no concurre prueba de cargo acreditativa de su autoría, ya que considera que la única prueba en que se fundamenta la sentencia es la declaración de la víctima, que se aparta claramente de la versión que sostuvo el acusado en el curso de la causa, según la cual no habría sido él quien agredió a la denunciante con la navaja, sino a la inversa: fue su exesposa quien le agredió a él con el referido instrumento, causándose ella misma en el curso del forcejeo las heridas que padece.

De otra parte, cuestiona la relevancia de los testimonios de cargo que figuran en la causa y también el resultado de la pericial médica, e impugna igualmente el uso de los guantes que se le ocuparon, alegando sobre este particular que ha sido vulnerada la cadena de custodia.

  1. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En el presente caso la prueba de cargo que refiere el Tribunal de instancia resulta clara y concluyente en orden a desvirtuar la presunción constitucional que aduce la defensa.

En efecto, la Audiencia analiza debidamente la declaración de la propia víctima, poniendo de relieve que no ha incurrido en contradicciones ni en ambigüedades en el curso del proceso. Considera que la narración que hizo de unos hechos carentes de complejidad ha sido precisa, detallada y coherente, haciendo constar la forma en que el acusado la esperó en el descansillo de su piso, la conversación que mantuvieron y cómo ella huyó por las escaleras hasta el portal ante las amenazas de su exmarido, alcanzándola finalmente el acusado, momento en el que la agredió con la navaja.

Aparte de la verosimilitud y credibilidad que apreció en el testimonio de cargo de la testigo-víctima, la Sala de instancia desglosa una serie de elementos periféricos corroboradores. En concreto, incide en el testimonio de la vecina que vio cómo Rosalia descendía por la escalera del edificio desde el sexto piso en que vive. Esa salida del inmueble, como se resalta en la sentencia, carecía de sentido si no hubiera sido amenazada por el acusado, pues ni es normal descender seis pisos por la escalera en lugar de utilizar el ascensor, ni tampoco lo es salir a la calle cuando se acaba de subir al piso procedente de la vía pública. La bajada de la denunciante por las escaleras del edificio debe ser valorada, por tanto, en el contexto en que se produce, como un indicio muy revelador de las amenazas previas del acusado con respecto a su exesposa.

También constituye un elemento corroborador, que la Sala destaca, el hecho de que al acusado se le ocuparan unos guantes ensangrentados en el bolsillo del pantalón, en el curso del cacheo practicado en la comisaría (folio 3 de la causa). Ese hecho avala también el testimonio de la víctima dado que esta declaró que el acusado llevaba unos guantes puestos cuando la agredió con la navaja.

El Tribunal sentenciador remarca las contradicciones en que incurrió el recurrente sobre el tema de los guantes en el curso de sus declaraciones, sin que aportara argumentos razonables ni explicaciones coherentes sobre la tenencia de esos guantes ensangrentados en un bolsillo del pantalón.

En la misma dirección incriminatoria y enervadora de la presunción constitucional figura el dato relativo a la pertenencia de la navaja al acusado. Aquí de nuevo vuelve a incurrir este en contradicciones sobre el lugar de ubicación de la navaja en las fechas previas a la agresión, haciendo referencia en unos casos al hecho de que se hallaba en su vehículo y en otras ocasiones la sitúa en el domicilio familiar. Sin embargo, esto último se contradice con el hecho de que la utilizara como instrumento en sus labores de electricista, circunstancia que, teniendo en cuenta que ya no habitaba el domicilio familiar hacía dos años, conduce necesariamente a la conclusión de que el referido instrumento se hallaba dentro del ámbito de disposición del recurrente.

En la sentencia se reseñan otros datos indicativos de otras incoherencias en que incurrió el acusado al hablar de la navaja. Así, sus referencias a que lo que llevaba en la mano era una luz -un llavero luminoso o una linterna-, afirmaciones de las que se retractó después.

Por último, argumenta la Audiencia, con base en la prueba pericial médica, que los peritos descartaron la posibilidad de que el aspecto de las lesiones se correspondiera con las habituales que se producen en el curso de un forcejeo originado con ocasión de una disputa por la posesión de la navaja. Los médicos señalaron que la herida que presentaba la víctima en el dedo de la mano obedecía a maniobras defensivas.

En otro orden de cosas, también se advierte que, resultando indiscutible que el acusado fue quien acudió al domicilio de la víctima y la esperó en el descansillo de la vivienda, contradice las máximas elementales de la experiencia que en ese momento la denunciante portara una navaja encima e hiciera uso de ella en su huida contra el acusado, máxime cuando la navaja la venía poseyendo el recurrente. La lógica de lo razonable nos dice, pues, que la versión del acusado carece de toda verosimilitud y logicidad.

Por lo demás, y en cuanto la alegación de la defensa relativa a la contradicción observada entre lo reflejado en los folios 3 y 315 de la causa, consistente en que en el primero se habla de un par de guantes y en el segundo se hace alusión a cuatro guantes de plástico transparente, es claro que se trata de un error de transcripción en el folio 315 de la causa, puesto que el acusado solo llevaba encima un par de guantes, que de por sí no cubre el número de cuatro.

En todo caso, estamos ante un error totalmente irrelevante, pues el propio acusado admitió que llevaba los dos guantes en el bolsillo, no precisándose, pues, ningún informe pericial complementario para constatar ese hecho.

En vista de todo lo que antecede, ha de considerarse desvirtuada la presunción de inocencia, decayendo así este primer motivo del recurso.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo , también por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., se impugna la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco .

Argumenta sobre el particular la defensa que el acusado se hallaba legalmente divorciado de la denunciante cuando ocurrieron los hechos, habiendo cesado la convivencia matrimonial dos años antes. En vista de lo cual, aduce que no se cumplimentan en este caso los requisitos de la agravante puesto que cuando ejecutó los hechos estaba ya roto el vínculo conyugal y había desaparecido la "afectio maritalis". Y cita al respecto varias sentencias de esta Sala de los años 2000 y 2002 (SSTS 1104/2000 , 711/2000 , 1074/2002 y 1654/2002 ).

  1. Este Tribunal, según se señala en la sentencia 1053/2009, de 22 de octubre , había interpretado el art. 23 ya antes de la modificación operada en el Código penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. Con posterioridad, la modificación reseñada del artículo 23 del Código penal impuso el siguiente texto: " es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente ".

    La jurisprudencia -tal como subrayan las SSTS 1197/2005, de 14-10 ; 817/2007, de 4-10 ; 162/2009, de 12-2 ; 433/2009, de 21-4 ; 433/2011, de 13-5 ; 972/2012, de 3-12 ; y 971/2013, de 11-12 - cambió necesariamente sus pautas interpretativas en virtud de la modificación legislativa operada, pues en ella se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad. Así lo impone el legislador ( art. 117 de la Constitución española : imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados, directa o indirectamente, con dicha convivencia; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

    En la sentencia de este Tribunal 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - lo lógico es que no haya agresión.

    Así pues, la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar tales conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales ( STS 840/2012, de 31-10 ).

  2. Al trasladar la precedente jurisprudencia al caso enjuiciado , se constata que las circunstancias del supuesto fáctico determinan de forma insoslayable, al darse todos los requisitos que requiere el art. 23 del C. Penal , que opere la agravante con arreglo a la reforma del año 2003.

    En efecto, el acusado convivió durante más de cuarenta años con la víctima, a la que se hallaba unido por vínculo matrimonial y de cuya relación tuvieron tres hijos. Concurre por tanto el supuesto fáctico previo que prevé el precepto cuando se refiere a que el autor sea cónyuge de la víctima o lo haya sido en un periodo anterior.

    Y también ha de apreciarse el segundo requisito: que la agresión esté relacionada, directa o indirectamente, con esa convivencia anterior; pues aquí desde luego lo está, habida cuenta que el acusado compareció en la vivienda de la víctima, con la que ya no hacía vida en común desde hacía dos años, y la agredió, a tenor de las palabras previas a la acción agresora, para conminarla a que vendiera la vivienda familiar y poder así disponer el recurrente de la parte correspondiente del dinero. Los motivos por los que actuó sí están, pues, relacionados directamente con la relación marital que había mantenido con la víctima y con las circunstancias personales y materiales derivadas de la misma.

    Toda la argumentación de la parte recurrente se basa, lógicamente, en jurisprudencia anterior a la reforma del C. Penal del año 2003, corroborándose así que la interpretación que postula la defensa carece de apoyo jurisprudencial a partir de la referida modificación del texto punitivo.

    En consecuencia, este segundo motivo resulta inatendible.

TERCERO

1. En el motivo tercero se invoca, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de la circunstancia agravante de abuso de superioridad .

Sostiene la parte para fundamentar el motivo que la agresión del acusado ni fue sorpresiva ni súbita, ni tampoco consta que buscara una situación de superioridad para perpetrar la agresión, ya que no la atacó con la navaja en el descansillo de la vivienda sino en la calle, donde había gente que, en principio, podría impedir los hechos y auxiliar a la víctima, como así sucedió. Por lo cual, aduce que no se aprovechó del hecho de portar la navaja. Y como segundo argumento señala que el abuso de superioridad no es compatible con el subtipo agravado del art. 148.1º que se aplicó en la sentencia recurrida.

  1. La Audiencia, en el fundamento octavo de la sentencia , apoya la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en el uso de la navaja que hizo el acusado para perpetrar la acción agresora, razonando que la utilización de armas constituye la modalidad más usual de la llamada superioridad medial, al colocar a la víctima en una situación de debilidad, siendo suficiente desde el punto de vista subjetivo el saber que usa un arma y la consciencia de su aprovechamiento, lo que determina una desigualdad de fuerzas o de medios comisivos de la que se prevale el autor.

    Cita al respecto el Tribunal de instancia la sentencia de esta Sala 844/2013, de 4 de octubre , arguyendo que en ella no se declara vulnerado el principio non bis in ídem por valorar dos veces en sentido agravatorio una misma circunstancia: la utilización de un arma de fuego. Según la referida sentencia, ha de destacarse el distinto fundamento de cada una de las agravaciones: la propia de los tipos de lesiones (art. 148.1º) y la genérica del abuso de superioridad (art. 22.2º). En la primera se agrava por el peligro para la vida que comportan determinadas modalidades agresivas. Se quiere abarcar no solo el resultado producido en el bien jurídico "integridad corporal", sino también el riesgo para el bien jurídico "vida". Hay un doble objeto de protección: es un delito de resultado respecto de un objeto jurídico agravado por el riesgo respecto de otro. La agravante genérica sin embargo se construye sobre otro fundamento más cercano a la alevosía. Es ajena a esa consideración sobre el riesgo para la vida. Además - prosigue diciendo la referida sentencia-, confluyen dos factores diferenciables. La agravante de abuso de superioridad no se sustenta exclusivamente en el empleo del arma, sino también en la modalidad ejecutiva: disparos sorpresivos a una persona totalmente desprevenida y, por tanto, incapaz de reaccionar. Eso permite diferenciar y sostener la dual agravación: la primera al tipificar los hechos (riesgo para la vida o para causar unas lesiones más graves); la segunda al apreciar una agravante (abuso querido de la desventaja y menor capacidad defensiva de la víctima).

  2. La argumentación de la sentencia de instancia no puede compartirse en este caso, a tenor de los datos que concurren en el supuesto que aquí se juzga.

    La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2ª del C. Penal ) exige para su concurrencia los siguientes requisitos ( SSTS 1236/2011, de 22-11 ; 275/2012, de 10-4 ; y 729/2012 , entre otras):

    1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal); precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

    2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

    3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se ha buscado de propósito o, al menos, ha sido aprovechada, o sea, un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.

    4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

    Con respecto a los supuestos de inherencia, argumenta la sentencia 1168/2010, de 28 de diciembre , que el desequilibrio de fuerzas en favor del agresor no debe ser inherente al delito que se comete, y ello tanto porque tal superioridad ya esté contemplada en la descripción del delito y forme parte de sus elementos típicos, o bien porque en las circunstancias concretas el delito debiera haberse realizado de esa forma. Es claro que en ambos casos no procedería la aplicación de tal agravante por carecer de autonomía.

    En la sentencia 1390/2011, de 27 de diciembre , al tratar un supuesto de un delito de lesiones del art. 148.1º del C. Penal , en el que se apreció la agravante de abuso de superioridad, se afirma que la esencia de ese tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado. Ejecutar la agresión de forma que implique una superioridad personal -eran cuatro agresores contra la víctima- no se encuentra necesariamente descrito en el tipo, pues es claro que el resultado lesivo ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía pero también sin que esta circunstancia concurra, como también es perfectamente posible efectuar la agresión en grupo sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima ( STS 1346/2005, de 21-10 , en un caso de agresión de una sola persona a otra que cae al suelo inconsciente, continuando el agresor golpeando cuando la víctima estaba a su merced, y en el que la Sala estimó que no había habido vulneración del " non bis in idem ", pues en este caso la alevosía sobrevenida aparece en la acción de seguir golpeándole estando inconsciente y por tanto sin capacidad de respuesta defensiva).

    Iguales argumentos se vertieron en la sentencia 729/2012, de 25 de septiembre , En ese caso la superioridad numérica y subjetiva aplicable en la agresión de un grupo, de al menos tres personas contra una sola, implicaba un evidente desequilibrio de fuerzas conocido y buscado por todos los integrantes. Siendo así, la apreciación de la circunstancia agravante no quedó embebida en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º CP . La esencia de este tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado, y ejecutar la agresión de forma que implique esa superioridad personal no se encuentra necesariamente descrito en el tipo. Por ello la aplicación del art. 148.1 no es incompatible con esta circunstancia cuando los agresores son varios, provocando así un claro desequilibrio de fuerzas que disminuye la capacidad de defensa del agredido ( STS. 1177/98, de 9-10 ). El tipo agravado del art. 148.1º presenta una neta significación instrumental basada en la peligrosidad objetiva del medio empleado. Por el contrario el abuso de superioridad implica una estrategia comisiva que busca la mayor facilidad de la ejecución. De tal manera que en todas aquellas ocasiones en que se emplea un arma o instrumento peligroso y al propio tiempo concurre una desproporción entre el número de agresores que asegura la ejecución, disminuyendo las posibilidades de defensa, no puede hablarse de incompatibilidad entre el art. 148.1º y el abuso de superioridad.

    La misma línea interpretativa que se acaba de exponer es acogida por la sentencia 922/2012, de 4 de diciembre , en un caso de un robo con violencia o intimidación valiéndose de armas, al ser los atracadores un número relevante de personas (siete atacantes contra el perjudicado, a quien agredieron en el suelo). Este Tribunal estimó que procedía apreciar la agravante de abuso de superioridad con respecto al delito de lesiones, a tenor de la dinámica comisiva que se había aplicado en el curso del atraco por el grupo de personas que se hallaba en superioridad con respecto a la víctima.

    Y también en la sentencia 1348/2009, de 30 de diciembre , al examinar un caso en que la agresión se produce con una botella de cerveza y se aprecia el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º del C. Penal , esta Sala consideró que el subtipo era compatible con la agravante de alevosía o, subsidiariamente, con la de abuso de superioridad, por la forma en que se desarrolló la dinámica agresora. La sentencia argumentó que la acusada no se dirigió a la víctima, ni desplazándose del lugar ni advirtiendo a aquella de sus intenciones con palabras o actitudes que permitieran esperar la agresión. Su distancia era de uno a dos metros y la agresión, necesariamente, debió producirse en décimas de segundo, es decir, levantándose con la botella de cerveza que estaba tomando y estrellándola contra la ofendida. Aquella -siempre según el relato probatorio- lanzó el objeto en el instante mismo que se dirigía a saludar a su antiguo compañero sentimental. Así pues, el testimonio de la lesionada y el desarrollo secuencial del episodio criminal permiten concluir que la víctima solo se percató de la agresión cuando se producía, sin ninguna posibilidad de defensa. El carácter inopinado de tal conducta convertió en sorpresiva la grave agresión que ejecutó.

    Por último, en la sentencia 818/2008, de 4 de diciembre se establece que fácilmente pueden imaginarse situaciones en que concurran, compatiblemente, o se excluyan la aplicación del subtipo agravado del art. 148.1º y la agravante de abuso de superioridad. Habría abuso de superioridad sin usar instrumento peligroso si tres personas fornidas atacan a otra enclenque, pero sin armas o instrumentos peligrosos, ni el uso de cualquier otro mecanismo o método de agresión que ponga en peligro gravemente la salud o la vida del atacado. En el caso -dice la sentencia- la Audiencia ha acertado al aplicar exclusivamente el art. 148 y no la agravante de abuso de superioridad, ya que esta última no concurre si nos atenemos a la doctrina jurisprudencial. La superioridad puede provenir de los medios o instrumentos utilizados para lesionar (medial o instrumental) o del número de agresores (superioridad personal). En la hipótesis concernida la superioridad instrumental resultaba compensada por las personas de sus oponentes en número de dos, de suerte que no quedaba ni siquiera mínimamente asegurado el resultado con la posesión del arma, aunque sí provocaba su uso una expectativa de producción de daños mayores, de ahí que estuviera correctamente aplicado el art. 148-1º del C. Penal , toda vez que las lesiones se causaron con un instrumento inequívocamente peligroso, pero no existió abuso de superioridad.

    Como puede comprobarse en el curso de este recorrido jurisprudencial, en casi todos estos supuestos que se han venido citando se aplica la agravante de abuso de superioridad en un subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º del C. Penal . Ahora bien, es importante advertir y remarcar que en ellos concurre a mayores un hecho relevante diferente del uso de armas o medios peligrosos, pues en las referidas sentencias se hace hincapié en que se da una superioridad personal como dato fáctico añadido a la superioridad medial del uso de instrumento peligroso. De forma que la compatibilidad de la agravante de abuso de superioridad con el tipo penal de lesiones agravadas del art. 148.1º del C. Penal no se deriva de la apreciación del mismo supuesto fáctico integrante del subtipo agravado de lesiones (el uso de un arma o un medio peligroso), sino de otra modalidad comisiva distinta: la intervención de varios agresores que determinan una situación de superioridad personal patente sobre la víctima.

    Y lo mismo que sucede en gran medida con lo establecido en la sentencia 844/2013, de 4 de octubre , de la que se vale la Audiencia para acabar aplicando la agravante de abuso de superioridad. Pues en ella, tal como ya se reseñó en su momento, se afirma que el acusado efectuó varios disparos sorpresivos a una persona totalmente desprevenida e incapaz por tanto de reaccionar. Visto lo cual, es claro que se está cuando menos ante un caso de abuso de superioridad, dada la situación de inferioridad y de debilidad en que se hallaba la víctima cuando fue objeto de la agresión por arma de fuego. De ahí que, ante semejante desarrollo de la dinámica comisiva de los hechos (acción sorpresiva y súbita), se haya operado con la referida agravante del art. 22.2ª del C. Penal . Sin embargo, en los hechos que ahora se juzgan las circunstancias son notablemente distintas, tal como se destaca a continuación.

  3. En efecto, en el caso que se juzga la Audiencia declara probado que el acusado esperó a la víctima en el rellano del sexto piso en que esta vive, y después de mantener una conversación con ella sobre la necesidad de que vendiera la casa familiar con el fin de repartir el dinero de la venta, amenazó a su exesposa con matarla a ella y a los hijos si no accedía a realizar lo que exigía. La denunciante emprendió entonces la huida escaleras abajo, siendo perseguida por el recurrente, quien le repetía que como no vendiera el piso la iba a matar a ella, a sus hijos y a sus nietos, alcanzándola en la vía pública, momento en que el procesado, con intención de menoscabar su integridad física, le cortó con la navaja en el abdomen, realizando un segundo intento que hirió a Rosalia en la mano al interponerla para protegerse.

    Así las cosas, la descripción de los hechos que hace la Audiencia revela que, después de una discusión verbal la denunciante, ante el temor de que el acusado la agrediera con la navaja, bajó los seis pisos del edificio hasta llegar a la calle. Y también es claro que la víctima lo esperó junto al portal de la vivienda, ya que el acusado tiene un defecto físico en una pierna, según se reseña en la sentencia, circunstancia que hacía difícil que la alcanzara por sus propios medios.

    Por consiguiente, si bien el acusado acabó agrediendo a la víctima con la navaja de 8 centímetros de hoja, circunstancia que de por sí puede integrar la superioridad medial propia de la agravante de abuso de superioridad, lo cierto es que ese es el único hecho que concurre para poder hablar de una situación de superioridad. Pero como ya se ha tenido en consideración para aplicar el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso previsto en el art. 148.1º del C. Penal , no cabe que opere de nuevo como supuesto agravatorio para exacerbar la pena a través de la agravante de abuso de superioridad. Pues en este último caso se estaría incurriendo en un bis in ídem .

    La agravación del delito de lesiones por la vía del art. 148.1º del C. Penal obedece a que este tipo penal aparece integrado, según argumenta la doctrina y la jurisprudencia ( STS 1339/2011, de 5-12 ), por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( art. 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto integrado por el hecho de utilizar un instrumento con una potencialidad lesiva suficiente para ocasionar un resultado mayor para la integridad física de la víctima que el previsto para el delito básico de lesiones. Por lo tanto, cuando menos ha de concurrir un peligro concreto de causar la inutilidad o pérdida de un órgano o miembro no principal, que es el resultado típico previsto en el art. 150 del C. Penal , resultado sin duda superior al del tipo básico del art. 147.1 del mismo texto legal , pudiendo abarcar, por supuesto, también los casos en que concurre un peligro concreto de que se produzcan las lesiones del art. 149 e incluso un peligro referente a la vida de la víctima.

    Además, esta Sala tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo. Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo lesivo ( SSTS 339/2001, de 7-3 ; 62/2003, de 22-1 ; 40/2004, de 14-1 ; 155/2005, de 15-2 ; 1203/2005, de 19-10 ; 659/2009, de 16-6 ; 162/2010, de 24-2 ; y 246/2011, de 14-4 ).

    En consecuencia, una vez que se ha aplicado el subtipo agravado por el plus de peligro concreto complementario que generó la acción agresora del acusado mediante un instrumento peligroso, no cabe que ese peligro concreto que conllevaba el uso de la navaja vuelva a operar como criterio punitivo agravatorio para apreciar una situación de abuso de superioridad, activándolo así dos veces: una a través de la modalidad comisiva de la acción (abuso de superioridad) y otra a través del resultado del peligro concreto generado por el uso del referido instrumento contra la integridad física o la vida de la denunciante ( arts. 149 , 150 y 138 del C. Penal ).

    Por lo tanto, para que se pudiera aplicar la agravante de abuso de superioridad tenía que haber concurrido un hecho que integrara la situación de superioridad ajeno al uso de la navaja, y como tal circunstancia no se dio, es claro que la agravante prevista en el art 22.2ª del C. Penal no puede aplicarse en el presente caso.

    Debe pues estimarse este tercer motivo del recurso, que además fue apoyado por el Ministerio Fiscal, y dejarse sin efecto la agravante de abuso de superioridad con las consecuencias punitivas que se expondrán en la segunda sentencia.

    La estimación parcial del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

    FALLO

    ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Matías contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 27, de 16 de diciembre de 2013 , que condenó al recurrente como autor de un delito de lesiones agravadas por el uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de las circunstancias agravante de parentesco y de abuso de superioridad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

    Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil catorce.

    En la causa sumario nº 2/13, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid, seguida contra Matías , nacido en Quesada (Jaen), el NUM000 de 1942, hijo de Guillermo y Piedad , con DNI NUM002 , por un delito de lesiones consumadas, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección núm. 27, dictó sentencia en el Rollo 7/13 con fecha 16 de diciembre de 2013 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Al haber dejado sin efecto en la sentencia de casación la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, ha de procederse a una nueva individualización judicial de la pena.

El marco legal punitivo del tipo previsto en el art. 148.1º del C. Penal comprende desde dos a cinco años de prisión, y en la sentencia recurrida se apreció en su cuantía máxima (cinco años) por la concurrencia de dos circunstancias agravantes: parentesco y abuso de superioridad.

Una vez excluida la agravante de abuso de superioridad y mantenida la de parentesco, la pena ha de ser reducida a cuatro años de prisión, esto es, a una cuantía algo superior al mínimo legal, que aparece establecido en tres años, seis meses y un día de prisión. Ello determina que la prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima se fije en 14 años en lugar de 15.

Las circunstancias concretas que se dan en el caso, especialmente el hecho de que la agresión con la navaja se produjera en la zona del abdomen de la víctima, justifican que, desde la perspectiva del criterio de la gravedad del hecho, no se imponga la pena en la cuantía mínima. Sin que desde la óptica de los fines de la prevención especial que se contemplan a través de las circunstancias personales del autor, concurran datos concretos que determinen o induzcan a imponer la pena en el mínimo del marco legal, sino todo lo contrario, habida cuenta que el acusado ha sido ya condenado por otra agresión contra la víctima, según se advierte en la sentencia impugnada.

FALLO

Se deja sin efecto la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y se mantiene la de parentesco. En vista de lo cual, se reduce la pena del acusado, impuesta como autor de un delito de lesiones agravadas por el uso de instrumento peligroso, con la agravante de parentesco, a cuatro años de prisión , fijándose la prohibición de aproximación y de comunicación por cualquier medio con la víctima en 14 años , en lugar de los 15 establecidos en la sentencia recurrida.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.