STS 532/2014, 28 de Mayo de 2014

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:1382/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:532/2014
Fecha de Resolución:28 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de la acusada Agueda , del Responsable Civil a título lucrativo Pascual y de la Acusación Particular BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, que condenó a la anterior acusada por delitos continuado de apropiación indebida y continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa agravada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, al haber formulado voto particular el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Campillo García respecto de la acusada y del Responsable Civil y por el Procurador Sr. Jabardo Margareto respecto de la Acusación Particular.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander incoó Procedimiento Abreviado con el nº 106/2010, contra Agueda y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, que con fecha 18 de abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS: "El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander incoó Procedimiento Abreviado con el nº 106/2010, contra Agueda y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, que con fecha 18 de abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: UNICO : A) Ha resultado probado, y así se declara, que Dª Agueda , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido prestando servicios laborales retribuidos para Mercados Centrales de Abastecimientos de Santander S.A. con domicilio social en Santander, Barrio San Martín de Peñacastillo desde el año 1991 siendo su categoría laboral la de Jefe de Administración. Sin embargo y pese a ser ésta su categoría, y manteniendo las labores que le eran propias, entre los años 1995 y 2003 asumió además las funciones de Gerente, en tanto su titular D. Luis Antonio se encontraba en situación de excedencia. Para el desarrollo de esta actividad laboral contaba con una delegación de facultades otorgada mediante Acuerdo del Consejo de Administración con una limitación económica para efectuar pagos hasta un máximo de 60.000 euros. Asimismo y en tal condición era poseedora de la tarjeta VISA de la empresa n°4966-28646328-0502 cuyos pagos se hacían con cargo a la cuenta de Mercasantander S.A. que esta Entidad tenía abierta en el Banco Santander Central Hispano n° 0049-5788-192394104721. B)) A partir del año 2002 y con una evidente desviación y abuso de la confianza que la empresa había depositado en ella, comienza a jugar, con total desconocimiento de los Órganos Rectores de la citada Sociedad, diversas cantidades de dinero de las cuentas de la Sociedad en casinos "on line", sirviéndose en este primer momento de la referenciada tarjeta Visa, y contabilizando las pérdidas que iba teniendo en una supuesta cuenta de bancos n° NUM000 VISA, encargándose ella misma de las anotaciones contables de los importes dispuestos con cargo a esta tarjeta que iba anotando en bloques mensuales sin detallar pormenores de cada gasto, arrojando la cuenta a finales del ejercicio 2002 un saldo deudor de 12.889,16 euros. Esta dinámica continuó durante el año 2003, al cierre de cuyo ejercicio el saldo deudor ascendía a 39.436,46 euros; siguiendo con su mecánica comisiva hasta el mes de julio del año 2004 en el que ya el saldo de la deuda oculta en la cuenta de bancos ascendía a 59.847,49 euros. C) Ante lo elevado de dicha cifra y con la finalidad de cubrir aun cuando fuera parcialmente la deuda y asimismo obtener un margen para continuar jugando on line, utilizando para ello el poder otorgado mediante Escritura Pública autorizada por el Notario de Santander D. Jose Ramón Roiz Quintanilla obrante al n°2918 de su Protocolo, con total desconocimiento y por consiguiente sin la anuencia de la Sociedad y pese a que carecía de facultades para endeudar a la Sociedad y no contaba con autorización ninguna al respecto ni del Consejo de Administración ni de la Dirección, suscribió en fecha 5 de julio de 2004 una póliza de Crédito Personal intervenida notarialmente con la Entidad Banesto y en nombre de Mercasantander con un límite de hasta 60.000 euros. La Entidad Bancaria accedió a la suscripción en la creencia de que Agueda tenía poder y facultades para tal endeudamiento. D) Desde esa cuenta de crédito abierta en Banesto con el número NUM001 transfirió 21.232,52 euros a Mercasantander para paliar en parte la deuda generada, realizando con esos fondos otras disposiciones entre ellas a la cuenta ganancial 2185001178 abierta en el Banco de Santander y de la que eran cotitulares ella y su esposo Pascual ; siendo esta cuenta en la que ingresaba la mayor parte de las cantidades que transfería de las cuentas de Mercasantander o de la cuenta de crédito referenciada y que posteriormente aventuraba en el juego. E) En este momento y como quiera que la deuda mantenida con la Sociedad era aproximadamente ya de 46.302,59 euros y en la cuenta de crédito se había dispuesto ya en Octubre de 2004 de 59.866,07 euros y para tratar de ocultar estos saldos y cubrir la cuenta de crédito, Paloma realiza desde las cuentas de Mercasantander una transferencia con destino a la cuenta de Banesto que contabiliza como "pago de dividendos al Ayuntamiento de Santander del año 2000 por importe de 42.949,25 euros", lo que no era cierto no habiendo llegado nunca tales fondos al Ayuntamiento de Santander; siendo ésta la dinámica que mantuvo de forma permanente dado que como quiera que continuaba jugando y precisaba de dinero para ello, necesitaba disponer de fondos de la Sociedad que justificaba contablemente en pagos a diversas Entidades como el antedicho apunte contable al Ayuntamiento de Santander que no se ajustaban a pagos reales. En el mes de Diciembre del año 2004, la deuda con Mercasantander ascendía ya aproximadamente a 147.173,42 euros. En estas fechas traspasó el saldo de la cuenta contable asociada a la tarjeta VISA a otra cuenta a la que intitula "Créditos Personales", sin especificar en la misma que la deudora fuera ella misma. F) Pese a seguir idéntica dinámica a la hasta ahora llevada a cabo, nuevamente se vio en el mes de Junio del año 2005 con necesidad de obtener liquidez económica al haber sobrepasado el límite de lo disponible en la cuenta de crédito de Banesto; por lo que ante el vencimiento de esta póliza y para renovarla suscribió en fecha 1 de julio de 2006 y con un limite de 60.000 euros una nueva Póliza con dicha Entidad Bancaria para lo que presentó una certificación de fecha 29-06-06 expedida aparentemente por el Secretario del Consejo de Administración D. Hernan con el visto bueno del Presidente D. Maximiliano sobre la base de un previo acuerdo del Consejo de Administración de fecha 23 de junio de 2005 que le facultaba para su suscripción. El acuerdo del Consejo de Administración nunca había existido ni había sido nunca autorizada para ello, no siendo tampoco ciertas las certificaciones aportadas que no habían sido extendidas por las personas por quienes pretendidamente habían sido hechos; habiendo sido Dª Agueda quien había procedido a la realización consciente tanto de las certificaciones como de las firmas obrantes al pie de las mismas, suplantando a las personas citadas con el fin de utilizar tales documentos para su fin de obtener la renovación de la póliza pretendida y así obtener mayores cantidades de dinero. Nuevamente, La Entidad Bancaria Banesto lleva adelante la suscripción de la póliza en la creencia de que la Sra. Dª Agueda tenía facultades de la Sociedad para la renovación de la póliza. G) Durante todo este período de los últimos seis meses del año 2005 y primer semestre del año 2006, Agueda continuó con idéntica operativa de juego y disposición de fondos sociales, y, al advertir el crecimiento de la deuda y con el fin de inyectar dinero en la cuenta de crédito de Banesto y así paliarla en la medida de lo posible, evitando que saliera esta situación a la luz; efectuó, como ya de antes venía haciendo, operaciones de pagos en esta cuenta de crédito con fondos de Mercasantander contabilizando una serie de operaciones ficticias e irreales con otras Entidades que le permitieran de este modo realizar tales disposiciones. Así y sin ánimo de exhaustividad contabilizó una entrega de una supuesta fianza de terrenos que no era real por importe de 50.000 euros (que transfirió a la cuenta de Banesto desde la cuenta 0049-5788 de Mercasantander); o fingió supuesto nuevos pagos de dividendos al Ayuntamiento de Santander que contabilizó por un importe de 91.954, y 40.000 euros en dos momentos diferentes que nunca fueron efectivamente entregados a este Organismo. Asimismo y para ocultar la deuda que iba acrecentándose efectuaba anotaciones contables que respondían a operaciones inveraces cuales fueron, dicho esto a título ejemplificativo abonos por facturas pretendidamente extendidas por el Sr. D. Luis Carlos por importe de 6.000 euros o los hechos al Sr. Alonso por importes de 24.000 euros más IVA, pagos éstos que se hacían obedecer a trabajos que nunca habían sido efectuados y que tampoco en ningún momento fueron efectivamente satisfechos. H) En fecha 30 de junio de 2006, Agueda siguiendo idéntica dinámica comisiva suscribió en representación de Mercasantander otra póliza de Crédito personal con el Banco Español de Crédito intervenida por el Notario de Santander D. Ernesto Martínez Lozano con vencimiento al 30 de junio de 2007 y límite de 75.000 euros, para lo que de nuevo aportó una certificación supuestamente extendida por el Secretario del Consejo de Administración de fecha 27 de junio de 2006 con base a un previo acuerdo de fecha 23 de junio de 2006 facultándola al efecto. El acuerdo nunca había existido ni la certificación había sido expedida por quien se decía que lo habían hecho; habiendo sido tanto unas como otras efectuadas conscientemente por Agueda suplantando a las personas citadas con el fin de obtener más dinero para continuar con su mecánica de juego. Tal renovación y disposición patrimonial fue realizada por la Entidad Bancaria en la creencia de que Dª Agueda estaba facultada al efecto. A lo largo de este periodo temporal sigue llevando a cabo idéntica dinámica comisiva tanto en cuanto a la disposición de fondos como a la mecánica de llevar a cabo anotaciones contables inveraces y que no obedecían a operaciones reales. I) Así las cosas en fecha 20 de abril de 2007, suscribe una póliza de crédito esta vez por importe de 300.000 euros con la Entidad B.B.V.A presentando una vez más para ello una Certificación del Consejo de Administración de fecha 17 de abril de 2007 sobre la base de la existencia de un supuesto acuerdo del Consejo de fecha 9 de marzo de 2007, que nunca había existido, como tampoco no habían sido expedidas las certificaciones por quienes se decía que lo habían hecho el Secretario del Consejo de Administración D. Hernan con el visto bueno del Presidente D. Maximiliano . Tal certificación y las firmas correspondientes fueron realizadas conscientemente por Dª Agueda suplantando a las personas citadas con el fin de obtener más fondos para continuar con su actividad. La Entidad Bancaria actuó en la creencia de que Dª Agueda estaba facultada para llevar a efecto la suscripción de la póliza de crédito por la Entidad Mercasantander a nombre de quien aparentaba obrar, entidad ésta que desconocía absolutamente lo hecho por Dª Agueda . Una vez obtenida la cuenta de crédito, con los fondos de la misma realiza varias transferencias entre las que ha de destacarse la efectuada por importe de 74.500 euros a la cuenta de crédito de Banesto para cerrar la misma; 50.000 euros a la cuenta de Mercasantander 2394104721 por importe de 50.000 euros contabilizando la misma como una devolución de su préstamo personal; la efectuada con fecha 26 de abril de 2007 a nombre de Willis Ibérica a su cuenta 00307002.0020140271 en pago de una prima judicialmente reclamada por Groupama Seguros y reaseguros a Mercasantander sin conocimiento de ésta y que figuraban contablemente pagadas en plazo pese a que el abono no había sido hecho efectivo a la cuenta del corredor de seguros sino que había sido ingresado en la cuenta que Dª Agueda tenía abierta en el Banco de Santander con el n° NUM002 . Asimismo con los fondos de dicha cuenta de crédito en fecha 25 de junio de 2007 efectuó una transferencia a favor del Ayuntamiento de Santander a su cuenta 2066-0088-0200024504 por importe de 45.4888,67 euros coincidente con el importe de la cifra del Impuesto de Bienes Inmuebles que Mercasantander adeudaba al Ayuntamiento pero que figuraba ya contabilizado como pagado. A fecha 31 de agosto de 2007, la deuda contabilizada con Mercasantander ascendía a 839.435 euros de los que 240.355,19 euros resultan del saldo adeudado al Ayuntamiento de Santander y 76.182,91 a los correspondientes intereses. J) Como quiera que Dª Agueda había dispuesto de la cuenta de crédito la suma de 301.450,31 euros, excediéndose por tanto de 1.450 euros del límite de crédito concedido; la Entidad B.B.V.A. al advertir este descubierto se puso en contacto en fecha 3 de agosto con la Sociedad Mercasantander, coincidiendo este hecho con la circunstancia de encontrarse la acusada disfrutando de sus vacaciones, lo que permitió que el Gerente de Mercasantander conociera la existencia de la cuenta de crédito que hasta ese momento ignoraba iniciándose la correspondiente investigación que permitió el descubrimiento de la actividad que hasta ese momento había sido llevada a cabo por Agueda . Además de procederse en fecha 13 de agosto al despido de Dª Agueda como trabajadora de Mercasantander, los hechos fueron puestos formalmente en conocimiento de La Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que en fecha 6 de setiembre formuló la querella de la que se derivó la incoación de la-presente causa. K) Desde el año 1999 hasta el año 2006, la Empresa Auditora Audiberia llevó a cabo con una periodicidad anual informe de auditoría de las cuentas anuales así como de gestión de la Entidad Mercasantander, concluyendo en todos los informes de cada uno de los ejercicios que la contabilidad se ajustaba a los parámetros legales, no habiendo observado ninguna de las irregularidades posteriormente detectadas. La documentación contable sobre la que trabajaban sus informes les era proporcionada por Dª Agueda . L) Dª Agueda actuó en la realización de sus actos motivada por un trastorno del control de los impulsos (juego patológico) que le afectaba relevantemente a su voluntad; habiendo estado con posterioridad a los hechos sometida a tratamiento psiquiátrico y psicológico para tal trastorno en el Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid. M) A la fecha de los hechos Dª Agueda estaba casada en régimen de gananciales con Pascual . Dª Agueda había vinculado la cuenta ganancial n° NUM002 del Banco de Santander a la recepción de la mayor parte de las cantidades que provenientes de los fondos de las Cuentas de Crédito abiertas a nombre de Mercasantander o directamente de las cuentas de ésta y tras su ingreso en esta cuenta, arriesgaba posteriormente en el juego. La referenciada cuenta corriente había sido abierta en la Sucursal del Banco de Santander del Barrio Primero de Mayo en fecha 6 de noviembre de 2001, haciéndose figurar en el documento de apertura como domicilio de envío de correspondencia el de DIRECCION000 n° NUM003 ; indicándose como domicilio en el contrato de tarjeta de crédito asociada a la misma el de Mercasantander; siendo Agueda , pese a que ambos cónyuges eran los titulares de dicha cuenta la que operaba de forma habitual con la misma. En dicha cuenta y a lo largo de los años 2002 al 2007 se ingresaron además de las nóminas de Dª Agueda y de D. Pascual y sumas provenientes de ventas de activos familiares por un importe global de 875.092,21 euros; 1.148.373,23 euros provenientes de los fondos de Mercasantander y de las Cuentas de Crédito aperturadas en Banesto NUM001 y BBVA NUM004 así como ingresos provenientes del juego (casinos on line); habiendo 49.038,14 euros de los que no consta el concepto de su ingreso. Con cargo a dicha cuenta se han efectuado a lo largo de este período temporal diversos pagos, de los que 1.196.969,03 euros tenían un destino diferente al que es propio de la unidad familiar, constando el fin de todos los pagos excepción hecha de 98.461,64 euros que fueron satisfechos mediantes cheques y 77.414,81 euros de disposiciones en efectivo. De ello se determina que con cargo a ingresos provenientes de la unidad familiar fueron dispuestos 42.595,80 euros. A dicha cuenta corriente, Agueda efectuó designando como beneficiario a " Pascual " distintas transferencias, que en su conjunto sumaban 75.588,48 euros; realizando otra serie transferencias "a favor de Pascual " cuyo importe global sumó 65.000 euros. No consta que Pascual , quien residía y trabajaba en Madrid, no regresando al domicilio familiar más que los fines de semana y períodos vacacionales tuviera conocimiento de tales movimientos de la cuenta, la haya controlado de alguna manera ni haya obtenido un beneficio económico con los mismos. N) Agueda y su esposo Pascual , casados en régimen de gananciales eran además socios únicos de la Sociedad U.R.V. S.L.. La referenciada Sociedad tenía la titularidad de una vivienda sita en la Mina (Puente Arce) sobre la que pesaba una hipoteca de un importe aproximado de 500.000 euros; así como la propiedad de una vivienda sita en Brañavieja cuya carga hipotecaria era de 88.000 euros aproximadamente. En fecha 3 de setiembre de 2007 por Escritura Pública se procede a la liquidación de la Sociedad de gananciales adjudicándose a Dª Agueda en dicha liquidación y además de otros bienes la totalidad de las participaciones en la Entidad URV. Con fecha veintisiete de agosto de dos mil siete; D. Pascual y Dª Agueda interviniendo en su propio nombre y además en el de la Mercantil URV S.L, efectúan un requerimiento por vía notarial a Mercasa S.A. ofreciendo en pago de la deuda de Agueda la entrega material y Jurídica del inmueble de la Mina o alternativamente la constitución de hipoteca sobre el referido inmueble hasta un máximo de un millón cien mil euros, concediéndole un plazo de dos días para contestar a dicho requerimiento. Dicha oferta no fue aceptada en los términos ofrecidos por la Entidad Mercasa. Ñ) Con fecha 10 de octubre de 2007, Dª Agueda presentó ante el Juzgado de Instrucción n°1 de Santander sendos escritos solicitando la autorización para la venta del Barco matrícula .... VC .... .... .... de nombre DIRECCION001 de su propiedad a D. Basilio por un precio de 49.000 euros, así como la autorización para la venta del vehículo Porsche Cayenne matrícula ....YYY por un total de 38.000 euros según contrato de comisión de venta con la Entidad Porsamadrid S.L. y el ingreso de su importe en la cuenta del Juzgado. A dicha petición se opuso Mercasantander, y la autorización fue denegada por Autos de fecha 29 de noviembre de 2007 del Juzgado de Instrucción n°1 de Santander. La petición de autorización se reiteró de nuevo ante el Juzgado con fecha 16 de enero de 2007 sin obtener respuesta favorable. O) La Entidad B.B.V.A. instó del. Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Santander procedimiento de ejecución de títulos no judiciales frente a Mercasantander S.A. en reclamación del 346.626,21 euros importe correspondiente a principal e intereses de la suma dispuesta de la cuenta de crédito el cual fue suspendido por auto de fecha 10 de julio de 2009 por prejudicialidad penal producida por la presente causa".

SEGUNDO . - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Dª Agueda como autora penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa agravada ya definidos concurriendo la circunstancia atenuante analógica de ludopatía y la atenuante analógica de reparación de daño a las penas de: Por el delito continuado de apropiación indebida agravado a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y CUATRO MESES DE MULTA a razón de ocho euros como cuota diaria; con responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad. Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa agravada a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y CUATRO MESES DE MULTA a razón de ocho euros como cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad todo ello con expresa imposición en costas, incluidas las causadas a las Acusaciones particulares y debiendo indemnizar a Mercasantander S.A. en la suma de 839.435 euros y a la Entidad B.B.V.A. en la suma de 346.626,21 euros más en los intereses legales del art. 576 de la LEC en ambos casos; y absolviendo civilmente a D. Pascual de los pedimentos contra él deducidos en materia de Responsabilidad Civil a título lucrativo por parte de la Acusación Particular de Mercasantander y absolviendo igualmente a Mercasantander civilmente de las peticiones que en materia de responsabilidad civil subsidiaria y a título lucrativo formuló en su contra la Entidad B.B.V.A.; con declaración de las costas que se derivaran de las acciones civiles referenciadas de oficio.Una vez sea firme la presente sentencia déjese sin efecto la fianza en su día impuesta a D. Pascual . Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia".

TERCERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria con fecha 7 de mayo de 2013 dictó Auto de Aclaración cuya Parte dispositiva es la siguiente: "Se acuerda la subsanación de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha dieciocho de abril, en los siguientes términos: donde dice "con fecha veintisiete de agosto de dos mil siete; .... efectúan un requerimiento por vía notarial a Mercasa S.A., ofreciendo .....", Debe decir, "Con fecha veintisiete de agosto de dos mil siete; .... efectúan un requerimiento notarial a Mercasantander S.A. ofreciendo ....". Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la resolución que se subsana".

CUARTO .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por la representación de la acusada Agueda , del Responsable Civil a título lucrativo Pascual y de la Acusación Particular Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO .- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Agueda , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por incorrecta aplicación del art. 21 del vigente Código Penal en relación con el art. 21.5 del C. Penal por incorrecta aplicación en toda su extensión y relevancia de la atenuante de reparación del daño y ello en relación con lo dispuesto en art. 66.1.2 del referido texto legal ; Segundo.- Por infracción de ley, basado en el apartado 1º del art. 849 L.E.Cr . Por la incorrecta aplicación del art. 21 del vigente C. Penal , en relación con el art. 231.4 del C. Penal , por la no aplicación de la atenuante de haber procedido el culpable a confesar y reconocer la infracción a las autoridades en relación con lo dispuesto en el art. 66.1.2 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley, basado en el apartado 1º del art. 849 L.E.Cr . Por la incorrecta aplicación del art. 21 del vigente C. Penal , en relación con el art. 21.6 del C. Penal y con el art. 24.2 de la Constitución Española , por la no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en relación con lo dispuesto en el art. 66.1.2 del C. Penal .

El recurso interpuesto por la representación del Responsable Civil a título lucrativo Pascual , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º, por entender que se ha producido un error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación de la Ilma. Sala (en lo que se refiere a no imposición a Mercasantander de las costas causadas a esa parte) sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, siendo citados documentos los relacionados en el escrito de preparación; Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º, por entender vulnerados los arts. 123 y 124 del C. Penal en relación con el art. 240 L.E.Cr . y con el art. 24 de la C.E . por la no imposición a Mercados Centrales de Abastecimiento de Santander S.A. (Mercasantander) de las costas causadas a esta parte.

El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al considerarse infringido el art. 120.4 del C. Penal , al amparo del número 1 del art. 849 L.E.Cr .; Segundo.- Por infracción de ley al considerarse infringido el art. 120.3 del C. Penal , al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr .; Tercero.- Por infracción de ley al considerarse infringido el art. 122 del C. Penal , al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr .; Cuarto.- Por infracción de ley al existir error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr .

SEXTO .- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos , solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO .- Formulado incidente de nulidad de actuaciones por la Procuradora Dª María Pardillo Landeta en representación de MERCASANTANDER S.A.,con fecha 27 de febrero de 2014 se dictó auto de nulidad que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Estimar el presente incidente de Nulidad de Actuaciones instando recurso de casación núm. 1382/13 por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pardillo Lendeta en nombre y representación de la Acusación Particular Mercasantander, S.A. y subsanar las insuficiencias padecidas, dando plazo a Mercasantander, S.A, para que pueda instruirse de los recursos formalizados".

OCTAVO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de mayo de 2014. Al haber formulado voto particular el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, la ponencia es asumida por el Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria condenó a Agueda como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y otro de falsedad continuada en concurso ideal con un delito de estafa agravada a las penas de dos años y dos meses de prisión y cuatro meses de multa por cada uno de dichos delitos, absolviéndose a Pascual de la participación lucrativa de la que había sido acusado, y llevando a cabo otros pronunciamientos.

Frente a dicha resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la acusada en la instancia, Pascual y la entidad financiera BBVA, recursos que pasamos seguidamente a analizar.

RECURSO DE Agueda .

SEGUNDO

Todos los motivos se formalizan por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Consiguientemente partimos de la intangibilidad de los hechos probados de la sentencia recurrida ( art. 884-3º Lecrim .).

Por el primer motivo, la recurrente denuncia la indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño, como simple, y ello a los efectos de lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal . La sentencia recurrida ha estimado la concurrencia en el comportamiento de la acusada de la atenuante simple de reparación del daño, pero la parte recurrente conceptúa que debe ser aplicada como muy cualificada.

Los hechos probados declaran que Agueda y su esposo Pascual , casados en régimen de gananciales, eran además socios únicos de la Sociedad U.R.V. S.L. La referida sociedad tenía la titularidad de una vivienda sita en la Mina (Puente Arce) sobre la que pesaba una hipoteca de un importe aproximado de 500.000 euros; así como la propiedad de una vivienda sita en Brañavieja cuya carga hipotecaria era de 88.000 euros aproximadamente. En fecha 3 de setiembre de 2007 por escritura pública se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, adjudicándose a Agueda en dicha liquidación, además de otros bienes, la totalidad de las participaciones en la Entidad URV.

Con fecha veintisiete de agosto de dos mil siete, Pascual y Agueda interviniendo en su propio nombre y además en el de la mercantil URV S.L, efectúan un requerimiento por vía notarial a Mercasantader S.A. ofreciendo en pago de la deuda de la Sra. Agueda la entrega material y jurídica del inmueble de la Mina o alternativamente la constitución de hipoteca sobre el referido inmueble hasta un máximo de un millón cien mil euros, concediéndole un plazo de dos días para contestar a dicho requerimiento. Dicha oferta no fue aceptada en los términos ofrecidos por la Entidad Merca Santander.

Con fecha 10 de octubre de 2007, Agueda presenta ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santander sendos escritos solicitando la autorización para la venta del barco matrícula .... VC .... .... .... de nombre DIRECCION001 de su propiedad a D. Basilio por un precio de 49.000 euros, así como la autorización para la venta del vehículo Porsche Cayenne matrícula ....YYY por un total de 38.000 euros según contrato de comisión de venta con la Entidad Porsamadrid S.L. y el ingreso de su importe en la cuenta del Juzgado. A dicha petición se opuso Mercasantander, y la autorización fue denegada por Auto de fecha 29 de noviembre de 2007 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santander . La petición de autorización se reiteró ante el Juzgado con fecha 16 de enero de 2007 sin obtener respuesta favorable.

Hasta aquí los hechos probados. La sentencia recurrida ha llevado a cabo una diferente argumentación respecto a cada uno de los bienes.

En el caso de los inmuebles ofrecidos en dación en pago a la perjudicada, la Sala sentenciadora de instancia no ha apreciado la atenuante de reparación del daño, en tanto que ha entendido como razonables las objeciones que fueron aducidas por Mercasantander. En efecto, las cuantiosas cargas que gravaban tales fincas, junto a la dificultad de proceder a su realización por parte de dicha sociedad, a la par del carácter público de ésta, impiden que tal dación en pago pueda tener los efectos atenuatorios que se perseguían por Agueda .

Hemos declarado en STS 683/2007, de 17 de julio , y reiterado en STS 761/2012, de 15 de octubre , que todo ofrecimiento en dación de pago para la satisfacción de responsabilidades civiles ha de ser aceptado por el acreedor, lo que aquí se ha rechazado, y de cualquier modo, tal cesión, salvo pacto en contrario, sólo libera al deudor de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos, conforme resulta del art. 1175 del Código Civil , y es evidente que no se han vendido los bienes para obtener el líquido expresado, lo que conduce a la desestimación de esta pretensión, y a la improcedencia del motivo.

En el caso de la autorización para la venta del barco y del coche, incluso señalando la oferta de un interesado, tal y como se lee en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, los datos concurrentes inclinaron a la Sala sentenciadora de instancia a conceder por tal gesto la atenuante simple de reparación del daño, considerando la Sala «a quo» que el juez instructor actuó indebidamente. En consecuencia la Sala sentenciadora ha apreciado la atenuante simple, y no existe base fáctica para apreciar la atenuante cualificada.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el segundo motivo se interesa la concurrencia de la atenuante de confesión, que fue desestimada por la Sala sentenciadora de instancia por razones cronológicas.

La acusada confesó cuando fue llamada por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria para tomarle declaración.

Hemos puesto de relieve, en la STS 832/2010, de 5 de octubre , y en la STS 240/2012, de 26 de marzo , que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que tal confesión sea sustancialmente veraz, no falsa, tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse -por otro lado- una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

La reciente sentencia de esta Sala núm. 372/14, de 15 de mayo , recoge nuestra doctrina reiterada en sentencias como las STS 100/2014, de 18 de febrero , STS núm. 968/2013, de 19 de diciembre y STS 877/2013, de 26 de noviembre , entre las más recientes, recordando que la atenuante de confesión del artículo 21.4º CP exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos , facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento , mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

En la doctrina jurisprudencial se destaca como elemento integrante de la atenuante el temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( STS 199/2014, de 4 de febrero , entre la más recientes), por lo que se excluye de la aplicación de la atenuante aquellos supuestos en que la confesión se produce porque el responsable se encuentra ya bajo el control policial, sometido a su inspección, aunque no se hayan descubierto todavía las pruebas del delito.

En definitiva, la apreciación de la atenuante requiere cuatro requisitos:

  1. ) Un acto de confesión de la infracción.

  2. ) La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión.

  3. ) Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla.

  4. ) Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 , 7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).

Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre , en donde se destaca que la exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987, de 25 de mayo ).

Desde el punto de vista cronológico, es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría, semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada.

De ahí que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración.

Ésta última consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que debe acarrear una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal. Así se produce ex lege en los casos de los denominados "arrepentidos" ( ad exemplum , art. 376 del Código Penal )

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre - que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, hasta la LO 5/2010, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

La confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación.

Así, no resultará útil una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , la denegó cualquier operatividad atenuatoria.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

Aplicando las consideraciones que se dejan expuestas al caso de autos, y a la vista de lo razonado en el Fundamento Jurídico 5º, en su apartado C) de la sentencia recurrida, el motivo no puede ser estimado.

La Audiencia razona que « sin poner en duda que el reconocimiento de hechos que hizo Dª Agueda fue veraz, pleno y reiterado, lo cierto es que no concurre el elemento temporal requerido. Cuando Dª Agueda prestó su declaración ante la Fiscal Jefe, las diligencias de investigación por los hechos por ella cometidos estaban ya iniciadas y lo que es esencial, ella tenía pleno conocimiento de esta circunstancia. Y lo tenía, no sólo porque así se desprendía necesariamente de las reuniones que tanto ella como su marido habían tenido con el Gerente y Secretario del Consejo de Mercasantander, sino porque había sido el propio Pascual quien había ya hablado con la Fiscal Jefe en un intento de minorar las posibles consecuencias dañosas del delito y necesariamente y por esta razón, por tanto lo sabía. En cualquier caso, este conocimiento de las diligencias de investigación en trámite por parte de quien hoy es acusada es indiscutible, ya que si Dª Agueda compareció ante la Fiscal Jefe no fue por su personal y libre iniciativa de relatar los hechos cometidos, sino porque expresamente había sido citada para que compareciera a declarar ante dicha Autoridad tal como así resulta de la diligencia que en fecha 24 de agosto fue extendida al efecto (folio 102) ».

Es por ello que no concurre el elemento temporal requerido, es decir que la confesión a las autoridades se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirija contra ella, pues la recurrente al ser llamada a declarar en las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal conocía suficientemente que el procedimiento se dirigía contra ella, ni se aportaron datos relevantes para una investigación que ya ponía de manifiesto los elementos sustanciales que la incriminaban.

Por lo tanto la confesión no cumple el requisito temporal necesario para ser apreciada como atenuante ordinaria, ni tampoco fue útil o relevante, que es lo que se exigiría para apreciarla como atenuante analógica.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

Solicita finalmente la parte recurrente la concesión de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

La Sala sentenciadora de instancia ha razonado para su denegación que, pese a que el enjuiciamiento se ha dilatado temporalmente, ni ha habido considerables periodos de inactividad ni ha habido retrasos de consideración . La tardanza en el señalamiento ha venido derivada por razones de índole procesal absolutamente imprescindibles. « Los recursos que se han sustanciado a instancia de las partes (especialmente por la representación del Responsable Civil a título lucrativo, y en menor medida por la representación de la Acusación Particular Mercasantander); pero también a instancia de la propia acusada y de las otras partes han sido más que numerosos. Sin hacer una enumeración exhaustiva que sería innecesaria, sólo se van a recordar algunos de los Autos que por la Sección Primera de esta Audiencia han sido dictados en diversos recursos de apelación sustanciados: Auto de fecha 26 de julio de 2010 en un recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada; Auto de 31 de enero de 2011; Auto de 25 de marzo de 2011 desestimatorio de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal; Auto de 12 de Abril de 2011, Auto de 29 de junio de 2011, estimatorio del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pascual ; Auto de fecha 4 de julio de 2011, auto de fecha 1 de marzo de 2012, Auto de fecha 5 de julio de 2012... Sólo lo detallado anteriormente pone ya de relieve la complejidad que la tramitación procesal de la causa ha supuesto. Pero es que además, la dificultad de la instrucción se ha visto acrecentada por la pluralidad de partes que a lo largo del procedimiento se han personado, con lo que ello implica de aumento de trámites; los problemas surgidos como consecuencia de la tramitación de las piezas de responsabilidades civiles que ha dado lugar a la formación de seis tomos en el caso de Dª Agueda y otros dos para D. Pascual . En fin, la complejidad de la tramitación procesal ha sido más que relevante y la diligencia del Juzgado Instructor en la llevanza del asunto más que meritoria; y por ello, no cabe entender que haya habido demoras indebidas».

Tales razonamientos, que hacemos nuestros, son suficientes para desestimar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

RECURSO DE Pascual .

QUINTO

Formaliza este recurrente dos motivos que en realidad suscitan un mismo tema de discrepancia, cual es la falta de imposición de costas procesales por temeridad o mala fe a la entidad Mercasantander, que es quien acusó al ahora recurrente como partícipe a título lucrativo en el delito cometido por su mujer, la condenada Agueda .

Para ello, el autor del recurso invoca una serie de resoluciones judiciales interlocutorias relativas a la fianza civil exigida al mismo en la instrucción y sus derivaciones ante los recursos interpuestos ante la Audiencia, el sobreseimiento recaído a su favor, el Auto de transformación de las diligencias previas y la confirmación por referido Tribunal Provincial, junto a los informes periciales que concluyeron la falta de participación lucrativa del ahora recurrente.

La doctrina jurisprudencial sobre imposición de costas a la acusación en el caso de sentencia absolutoria se recoge, entre otras en la STS 375/2013, de 24 de abril en la que dijimos: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

Al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010, de 2 de diciembre recordando que la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición

Y recordábamos en dicha sentencia que la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (STS 7 de julio, núm. 842/2009 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal , por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal ) .

Los hechos probados de la sentencia recurrida establecen:

En la fecha de los hechos Agueda estaba casada en régimen de gananciales con Pascual .

Agueda había vinculado la cuenta ganancial núm. 219500178 del Banco de Santander a la recepción de la mayor parte de las cantidades que provenientes de los fondos de las Cuentas de Crédito abiertas a nombre de Mercasantander o directamente de las cuentas de ésta y tras su ingreso en esta cuenta, arriesgaba posteriormente en el juego.

La referenciada cuenta corriente había sido abierta en la Sucursal del Banco de Santander del Barrio Primero de Mayo en fecha 6 de noviembre de 2001, haciéndose figurar en el documento de apertura como domicilio de envío de correspondencia el de DIRECCION000 núm. NUM003 , indicándose como domicilio en el contrato de tarjeta de crédito asociada a la misma el de Mercasantander; siendo Agueda , pese a que ambos cónyuges eran los titulares de dicha cuenta la que operaba de forma habitual con la misma.

En dicha cuenta y a lo largo de los años 2002 al 2007 se ingresaron además de las nóminas de Dª Agueda y de D. Pascual y sumas provenientes de ventas de activos familiares por un importe global de 875.092,21 euros; 1.148.373,23 euros provenientes de los fondos de Mercasantander y de las Cuentas de Crédito aperturadas en Banesto NUM001 y BBVA NUM004 así como ingresos provenientes del juego (casinos on line); habiendo 49.038,14 euros de los que no consta el concepto de su ingreso. Con cargo a dicha cuenta se han efectuado a lo largo de este periodo temporal diversos pagos, de los que 1.196.969,03 euros tenían un destino diferente al que es propio de la unidad familiar, constando el fin de todos los pagos excepción hecha de 98.461,64 euros que fueron satisfechos mediante cheques y 77.414,81 euros de disposiciones en efectivo. De ello se determina que con cargo a ingresos provenientes de la unidad familiar fueron dispuestos 42.595,80 euros.

En dicha cuenta corriente, Agueda efectuó designando como beneficiario a " Pascual " distintas transferencias, que en su conjunto sumaban 75.588,48 euros; realizando otra serie transferencias "a favor de Pascual " cuyo importe global sumó 65.000 euros.

No consta que Pascual , quien residía y trabajaba en Madrid, no regresando al domicilio familiar más que los fines de semana y períodos vacacionales, tuviera conocimiento de tales movimientos de la cuenta, la haya controlado de alguna manera ni haya obtenido un beneficio económico con los mismos.

Para no imponer las costas procesales, la Audiencia razona que no concurre en la actuación procesal de Mercasantander ni temeridad ni mala fe, y ello porque existía « base indiciaría para reclamar la responsabilidad civil a título lucrativo del Sr. Pascual la había y así y por dos ocasiones lo estableció la Sección primera de la Audiencia Provincial en autos de fechas 17 de enero de 2008 y de 29 de junio de 2011. Cuestión distinta es que por falta de prueba suficiente de los presupuestos que darían lugar a su aplicación no sea procedente y éste es precisamente el supuesto de autos ».

De manera que la apertura del juicio oral frente al ahora recurrente, junto a los hechos probados que hemos dejado expuestos, y el dato de haber poseído conjuntamente con su esposa en cuentas corrientes compartidas elevadas sumas procedentes del delito, son elementos que impiden la apreciación de la nota de temeridad o mala fe en el mantenimiento de la acusación de Mercasantander.

En consecuencia, procede la desestimación de este reproche casacional.

RECURSO DEL BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

SEXTO

El primer motivo alega infracción de ley, art. 849-1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 120.4 del Código Penal .

Se pretende en él que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de Mercasantander.

En su desarrollo, se argumenta esencialmente que la acusada, como empleada de la empresa Mercasantander, no fue suficientemente controlada.

En los hechos probados se declara, que Dª Agueda , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido prestando servicios laborales retribuidos para Mercados Centrales de Abastecimientos de Santander S.A. con domicilio social en Santander, Barrio San Martín de Peñacastillo desde el año 1991 siendo su categoría laboral la de Jefe de Administración. Sin embargo y pese a ser ésta su categoría, y manteniendo las labores que le eran propias, entre los años 1995 y 2003 asumió además las funciones de Gerente, en tanto su titular Luis Antonio se encontraba en situación de excedencia.

Para el desarrollo de esta actividad laboral contaba con una delegación de facultades otorgada mediante Acuerdo del Consejo de Administración con una limitación económica para efectuar pagos hasta un máximo de 60.000 euros. Asimismo y en tal condición era poseedora de la tarjeta VISA de la empresa núm. 4966-2864- 6328-0502 cuyos pagos se hacían con cargo a la cuenta de Mercasantander S.A. que esta Entidad tenía abierta en el Banco Santander Central Hispano núm. 0049-5788-19- 2394104721.

A partir del año 2002 y con una evidente desviación y abuso de la confianza que la empresa había depositado en ella , comienza a jugar, con desconocimiento de los Órganos Rectores de la citada Sociedad, diversas cantidades de dinero de las cuentas de la Sociedad en casinos "on line", sirviéndose en este primer momento de la referenciada tarjeta Visa.

Constan igualmente las peticiones de crédito a la entidad recurrente, mediante la aportación de certificaciones falsas , que originan la posición del BBVA como entidad perjudicada. Hasta tal punto que, como quiera que Dª Agueda había dispuesto de la cuenta de crédito la suma de 301.450,31 euros, excediéndose por tanto de 1.450 euros del límite de crédito concedido; la Entidad B.B.V.A. al advertir este descubierto se puso en contacto en fecha 3 de agosto de 2007 con la Sociedad Mercasantander, coincidiendo este hecho con la circunstancia de encontrarse la acusada disfrutando de sus vacaciones, lo que permitió que el Gerente de Mercasantander conociera la existencia de la cuenta de crédito que hasta ese momento ignoraba iniciándose la correspondiente investigación que permitió el descubrimiento de la actividad que hasta ese momento había sido llevada a cabo por Agueda .

Además de procederse en fecha 13 de agosto al despido de Dª Agueda como trabajadora de Mercasantander, los hechos fueron puestos formalmente en conocimiento de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que en fecha 6 de septiembre formuló la querella de la que se derivó la incoación de la presente causa.

Desde el año 1999 hasta el año 2006, la Empresa Auditora Audiberia llevó a cabo con una periodicidad anual informe de auditoría de las cuentas anuales así como de gestión de la Entidad Mercasantander, concluyendo en todos los informes de cada uno de los ejercicios que la contabilidad se ajustaba a los parámetros legales, no habiendo observado ninguna de las irregularidades posteriormente detectadas.

La documentación contable sobre la que trabajaban sus informes les era proporcionada por Dª Agueda .

SEPTIMO

Considera la parte recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de ley al no apreciar responsabilidad civil subsidiaria en la entidad Mercados Centrales de Abastecimientos de Santander SA al vulnerar el Art. 120 CP que establece que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Estima la parte recurrente que la concurrencia de este precepto es manifiesta pues, en cuanto a la relación de dependencia es indiscutible, ya que la condenada estaba vinculada a la entidad cuya responsabilidad civil subsidiaria se interesa por un contrato de trabajo desde 1991, vigente durante toda la realización de la actividad delictiva objeto de enjuiciamiento, actuando como apoderada de Merca Santander con un poder vigente en la fecha en que suscribió el crédito de 300.000 euros con la entidad recurrente, solicitado supuestamente en nombre y representación de Mercasantander.

Y por lo que se refiere al segundo requisito exigido por el precepto infringido, art 120 CP , que el delito que genere la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo al ámbito de sus obligaciones o servicios estima la parte recurrente que también resulta manifiesto pues en su condición de Jefa de Administración, y temporalmente de Gerente, realizaba gestiones bancarias y disponía de un poder de representación que la habilitaba para representar a la entidad en dichas gestiones, incluida la solicitud de créditos.

Considera la parte recurrente que la culpa in vigilando de la empresa es manifiesta pues tanto el Director General como el Gerente habían hecho dejación en la práctica de sus funciones, delegando todas y cada una de ellas en Dª Agueda , quien de este modo podía hacer y deshacer a su libre albedrío cualquier gestión con las entidades bancarias y llevar con toda libertad la contabilidad de la empresa. Hasta el punto de que la condenada defraudó, sin que aparentemente nadie lo notara, una cantidad equivalente a los beneficios de ocho años (cerca de un millón doscientos mil euros en total).

Se refiere la parte recurrente a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que señala que la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa no exige que su dependiente actúe en el ejercicio normal de sus funciones, pues en tal caso nunca se produciría esta responsabilidad civil subsidiaria dado que dicho ejercicio normal no incluye la comisión de acciones delictivas, y concluye señalando que la entidad BBVA en ningún caso habría concedido un crédito de 300.000 euros a la acusada en su propio nombre, y solo lo concedió porque actuaba como apoderada de una entidad solvente como Mercasantander, en cuya representación realizaba frecuentes gestiones bancarias, y de la que disponía de un poder notarial vigente.

OCTAVO

La doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo, entre las sentencias más recientes, en la STS 343/2014, de 30 de abril , nos dice que las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria del art 120 4º son las siguientes:

  1. Que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal sea persona física o jurídica para quien trabaja, y

  2. Que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas.

Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función (en este caso la contabilidad y las relaciones con las entidades bancarias) actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

NOVENO

En el caso actual dicha responsabilidad es evidente. La acusada era jefe de administración de Mercasantander, temporalmente ejerció como gerente, y disponía de poderes que le permitían realizar gestiones bancarias, representado a la entidad, por lo que concurren los dos requisitos exigidos legalmente para el nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria, dependencia laboral y comisión del delito en el ámbito de las funciones encomendadas.

Es cierto que se extralimitó notoriamente en el ejercicio de dichas funciones, suscribiendo un crédito con el BBVA para el que no contaba con una autorización específica, autorización que falsificó. Y también lo es que el crédito estaba en realidad destinado a ocultar los gravísimos desfases contables precedentes derivados de su afición al juego, así como a proveerla de fondos para continuar con dicha afición.

Pero lo cierto es que durante muchos años la acusada ostentó ante los Bancos la representación de la entidad Mercasantander, realizando toda clase de gestiones y disponiendo del poder correspondiente, actuaciones que se encontraban dentro de sus funciones, por lo que la Entidad Bancaria concedió el crédito en función de la confianza que le inspiraba la acusada, no a título personal, sino precisamente como empleada de Mercasantander . Y en dicho crédito, la acusada actuó como apoderada de la entidad Mercasantander, ostentando poderes vigentes.

Para delimitar los supuestos en los que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia ( STS de 6 de marzo de 1975 o 18 de diciembre de 1981 , y entre las más recientes STS 348/14, de 1 de abril ): el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

Y esto es precisamente lo que ocurrió en el caso enjuiciado, pues las funciones desempeñadas por la condenada como Jefa de Administración y temporalmente Gerente de Mercasantander, y su condición de apoderada, creaban una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que la condenada, al suscribir el crédito, estaba actuando en su condición de empleada o dependiente de MercaSantander, por lo que el BBVA concedió, en dicha confianza, un crédito a MercaSantander que nunca habrían concedido a la acusada a título personal.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, pues concurren los dos elementos de los que se deduce la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa, que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal sea persona física o jurídica para quien trabaja, y que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas.

Estimado este motivo, y con él la totalidad del recurso interpuesto por esta parte recurrente, no se hace necesario analizar el resto de los motivos propuestos.

DECIMO

La doctrina jurisprudencial sobre esta materia ratifica lo expuesto. Así la STS 1491/2000, de 2 de octubre , señala: "a) basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia, -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; b) el delito o falta que genera la responsabilidad debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación, en los términos señalados, del responsable penal y civil subsidiario; c) la interpretación de los requisitos mencionados debe efectuarse con un criterio amplio, acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, apoyándose la fundamentación de la misma no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio; y d) la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva, que no sería posible desde la perspectiva de la responsabilidad penal y por ello son ajenos a la primera los principios propios de ésta (presunción de inocencia, "in dubio pro reo"). (S.S.T.S. 23 de abril de 1996, 4 y 26 de marzo de 1997, 22 de enero de 1999 o 29 de mayo de 2000)".

Procede, por todo ello, la integra desestimación de los recursos interpuestos, con la excepción del formulado por la entidad BBVA, que debe ser estimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por las representaciones de la acusada Agueda , del Responsable Civil a título lucrativo Pascual , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, que condenó a la anterior acusada por delitos continuado de apropiación indebida y continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa agravada. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil catorce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santander y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Tercera, con el núm. 36/2012, por delito continuado de apropiación indebida y delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito de estafa agravada, contra Agueda , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida en Barcelona el NUM005 de 1965, hija de Silvio y Gema , con D.N.I. num. NUM006 y vecina de Santander; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2013, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expresadas en la sentencia anterior ha de declararse la responsabilidad civil subsidiaria de MercaSantander SA, respecto de la indemnización señalada en beneficio del BBVA, en sus propios términos.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS la RESPONSABILIDAD CIVL SUBSIDIARIA DE MercaSantander SA respecto de la indemnización señalada en beneficio del BBVA, en sus propios términos.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal________________________________________________

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:14/05/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. DON Julian Sanchez Melgar FRENTE A LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1382/13

Con el alto respeto que me merece la decisión mayoritaria, formalizo este Voto Particular exclusivamente frente a la estimación del recurso de la entidad financiera BBVA, relativo a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Mercansantander, al entender la Sentencia Casacional que la acusada actuó en el ejercicio de sus funciones, aunque extralimitándose, siguiendo la denominada doctrina de la apariencia.

De los hechos probados de la sentencia recurrida resaltamos que la acusada, Agueda , venía prestando servicios laborales retribuidos para Mercados Centrales de Abastecimientos de Santander S.A. (Mercasantander) desde el año 1991, siendo su categoría laboral la de Jefe de Administración. Sin embargo y pese a ser ésta su categoría, y manteniendo las labores que le eran propias, entre los años 1995 y 2003 asumió además las funciones de Gerente, en tanto su titular Luis Antonio se encontraba en situación de excedencia.

Para el desarrollo de esta actividad laboral, no podía contraer por sí obligaciones ni contratar préstamos ni líneas de crédito, sino que, a tenor de los hechos probados, contaba con una delegación de facultades otorgada mediante Acuerdo del Consejo de Administración con una limitación económica para efectuar pagos hasta un máximo de 60.000 euros.

Precisamente para efectuar pagos, "era poseedora de la tarjeta VISA (...) cuyos pagos se hacían con cargo a la cuenta de Mercasantander S.A.".

Sigue relatando la sentencia recurrida que "a partir del año 2002 y con una evidente desviación y abuso de la confianza que la empresa había depositado en ella, comienza a jugar, con total desconocimiento de los Órganos Rectores de la citada Sociedad, diversas cantidades de dinero de las cuentas de la Sociedad en casinos «on line», sirviéndose en este primer momento de la referenciada tarjeta Visa".

Más adelante -no siendo suficiente el efectivo obtenido con la tarjeta, y para seguir jugando-, solicita una línea de crédito a la entidad BBVA, falsificando los documentos necesarios para ello, pues carece de poderes al respecto, y suponiendo un Acuerdo del Consejo de Administración, obtiene una línea de crédito por 300.000 euros. Esta actuación genera la posición del BBVA como entidad perjudicada, hasta tal punto que, como quiera que Agueda había dispuesto de la cuenta de crédito la suma de 301.450,31 euros, excediéndose por tanto de 1.450 euros del límite de crédito concedido; la Entidad BBVA al advertir este descubierto se puso en contacto en fecha 3 de agosto de 2007 con la sociedad Mercasantander, coincidiendo este hecho con la circunstancia de encontrarse la acusada disfrutando de sus vacaciones, lo que permitió que el Gerente de Mercasantander conociera la existencia de la cuenta de crédito que hasta entonces ignoraba, iniciándose la correspondiente investigación que permitió el descubrimiento de la actividad que hasta ese momento había sido llevada a cabo por Agueda .

De igual modo, consta en los hechos probados que desde el año 1999 hasta el año 2006, la empresa auditora Audiberia llevaba a cabo con una periodicidad anual informe de auditoría de las cuentas anuales así como de gestión de la entidad Mercasantander, concluyendo en todos los informes de cada uno de los ejercicios que la contabilidad se ajustaba a los parámetros legales, no habiendo observado ninguna de las irregularidades posteriormente detectadas.

En punto a la responsabilidad civil subsidiaria, el art. 120, apartado 4º, del Código Penal dispone que lo serán: «Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios».

Según resulta de la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias como la 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero , entre muchas otras), declara que para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata, exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo.

Desde luego que concurre el primer requisito, puesto que la acusada era, al tiempo de cometer los hechos, empleada de Marcasantander y además ejercía provisionalmente las funciones de gerente de dicha sociedad.

No concurren, a mi juicio, las demás exigencias legales. En efecto, como dice la Sentencia de esta Sala 263/2014, de 1 de abril de 2014 , si bien es cierto que el criterio que rige en este asunto ha experimentado, en su tratamiento por los tribunales, un claro proceso de objetivación -compatible, por otra parte, con la naturaleza civil de la materia-, ampliándose, de este modo, el espectro de la protección a las víctimas de acciones producidas en contextos del género del que aquí se da. También lo es que la interpretación tiene sus reglas y debe operar dentro del campo semántico acotado por las expresiones que integran el enunciado normativo.

Pues bien, siendo así, hay que reparar en que el precepto del art. 120.4º del Código Penal se refiere a las consecuencias perjudiciales de los delitos o faltas cometidos por las personas a las que alude " en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Por tanto, no a cualesquiera acciones realizadas con ocasión de este -dice la Sentencia citada-, sino, más precisamente, a las que le son propias. Aunque estuvieran connotadas por algún coeficiente de atipicidad, en relación con el patrón o estándar de lo que sería un ejercicio normal de las mismas. Pero esto nunca hasta el punto de que la conducta objeto de consideración presente rasgos de heterogeneidad respecto de esas pautas, pues en ese caso se pondría al precepto en conflicto consigo mismo, al hacerle abarcar también conductas ajenas, por no en cuadrables en el desempeño de las obligaciones o servicios.

Esto es lo que ocurre en el caso de autos, si nos atenemos a los hechos probados de la sentencia recurrida. Primeramente, la acusada no tenía poderes para contraer obligaciones ni menos contratar per se una línea de crédito en la entidad perjudicada - BBVA- razón por la cual hubo de falsificar los documentos necesarios para tal fin, lo que significa -claro es- que la entidad para la que trabajaba no podía tener conocimiento ni directo ni indirecto de tal actuación, por no estar en el núcleo del ejercicio de sus obligaciones o servicios, en suma, para lo que estaba contratada la acusada, que lo era para verificar pagos. Por eso estaba facultada para disponer de los fondos de la entidad hasta la cuantía citada, o bien para realizar pagos con tarjeta, conforme ya lo hizo -en una primera fase- para emplearla ilícitamente en el juego. Pero no para contraer una línea de crédito con la entidad BBVA en nombre de Mercansantander, razón por la cual se vio obligada a falsificar la documentación al respecto, suponiendo la intervención del Consejo de Administración, siendo completamente falso todo ello. No consta que se concediera la aludida línea de crédito ante la confianza depositada por la empleada, sino ante la masiva falsificación operada por ella.

Y de los hechos probados resulta también que Mercansantander cuenta con los servicios de una auditoría de cuentas, que desde el año 1999 hasta el año 2006, llevó a cabo con una periodicidad anual informe de las cuentas anuales así como de gestión de la entidad Mercasantander, «concluyendo en todos los informes de cada uno de los ejercicios que la contabilidad se ajustaba a los parámetros legales, no habiendo observado ninguna de las irregularidades posteriormente detectadas».

De manera que no se puede reprochar a tal entidad un defecto de control, cuando precisamente tal control está contratado, se ha realizado y sus conclusiones han sido las expuestas: no se han detectado las irregularidades que son objeto de lo aquí enjuiciado.

En suma, por mucha extensión que quiera darse al principio de objetividad de tal responsabilidad civil subsidiaria, no podemos llegar al extremo de prescindir de cualquier mecanismo en el control por parte de la entidad Mercansantander que, a la postre, resultó tan perjudicada como el propio BBVA. De manera que si la acusada actuó en un ramo que no era el suyo (el concierto de obligaciones), lo hizo con documentación falsa y a espaldas de su principal (lo cual se declara así expresamente en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida: «con total desconocimiento de los Órganos Rectores de la citada Sociedad») y los controles contratados no detectaron tal irregularidad, no se puede imputar, a mi modo de ver, la responsabilidad civil subsidiaria a la citada entidad mercantil, pues en tal caso se objetiva tanto la interpretación del apartado 4º del art. 120 del Código Penal , que equivale a que, de cualquier modo, cuando se acredite el expresado grado de empleo laboral o dependencia, representación o gestoría, surja tal responsabilidad civil, sobrando el condicionante legal de que tal responsabilidad ha de surgir precisamente en el desempeño -extralimitado- de sus obligaciones o servicios. Obsérvese además que en el caso enjuiciado, los órganos rectores de Mercasantander no pudieron detectar que faltaba en sus arcas una cantidad elevada de dinero, pues no falta nada, ya que de lo que se trataba era de obtener una línea de crédito pedida por la acusada a espaldas de la sociedad para la que trabajaba para cubrir sus pérdidas. De manera que no puede mantenerse, a nuestro juicio, que los órganos rectores puedan percatarse, o no, que falta dinero, sino que lo sucedido es que se ha pedido un crédito completamente a espaldas del consejo de administración, para lo que se han falsificado los documentos precisos. Todo ello según resulta -como dicen los jueces de la instancia- del Informe de la Sociedad Auditora Audiberia (folios 1.404 a 1.539) y del Informe de la Auditora María Milagros (folios 2.521 a 2.660).

En consecuencia, el recurso de la entidad BBVA debió ser, a mi juicio, desestimado.

Fdo.: Julian Sanchez Melgar.