ATS 895/2014, 5 de Junio de 2014

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2014:5517A
Número de Recurso10222/2014
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución895/2014
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª), en autos nº Rollo de Sala 69/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 396/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 24 de enero de 2014 , en la que se condenó "a Avelino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la atenuante específica del art. 376 CP , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 95.000 €, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Domingo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 189.069 €, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Domingo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Valero Saez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 28 del CP ; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 29 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.- La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 28 del CP . En el segundo motivo de recurso se aduce la falta de aplicación del art. 29 del CP .

  1. El recurrente efectúa un desarrollo de ambos motivos que permite un análisis conjunto y una común respuesta. Se viene a aducir, en definitiva, que, con absoluto respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida, ésta ha optado por apreciar la coautoría de ambos acusados, cuando el criterio decisivo para la coautoría es el dominio funcional del hecho. Se ha de plantear si el hecho de acompañar a comprar los billetes y acompañar al otro coautor -auténtico porteador de la droga- al aeropuerto es una función independiente y esencial en la realización del tipo o, por el contrario, ocupa un lugar subordinado, dependiente e innecesario. Resalta el recurrente que, siendo el otro acusado quien viajó a Brasil, compró la droga e intentó introducirla en España, haya sido dicho acusado condenado a cuatro años de prisión, en tanto que el recurrente lo ha sido a seis años de prisión, por el simple hecho de esperarle y acompañarle al autobús, y por el acto preparatorio de acompañarle a comprar un billete. Actos que no son delictivos. Según la sentencia, existe un tercero con el auténtico dominio de la situación, siendo el recurrente un simple peón para acompañar y recoger al porteador, por 500 euros, existiendo, sin duda, muchas personas en disposición de hacer tal labor.

    De otro lado, se defiende la calificación de la conducta del recurrente como complicidad, pues participa con hechos no decisivos ni indispensables. Se invoca el principio in dubio pro reo; la única participación probada es la de acompañar al coacusado sin otra participación relevante probada.

  2. Tiene esta Sala una doctrina reiterada según la cual la coautoría en un determinado delito se integra tanto por el dato subjetivo de la decisión conjunta para su comisión como por el objetivo de la ejecución coordinada, con distribución de funciones, con un dominio funcional respectivo del hecho típico, sin que exista, por otra parte, aquella relación de subordinación que pudiera conducir a la aplicación de la complicidad ( STS 26-12-08 ).

    La responsabilidad no dejará de atribuirse a título de autoría por la circunstancia de la diversidad de funciones que los plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto. Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan ( STS 30-04-13 ).

    En el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor. Por ello la doctrina de esta Sala ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP , y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría ( STS 25-02-14 ).

  3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que los acusados, puestos de acuerdo en la acción y en el ánimo de introducir sustancia estupefaciente en territorio nacional, se concertaron para que el coacusado Avelino viajase en fecha 23 de febrero de 2013, a Brasil y adquiriese de persona que no ha podido identificarse, la sustancia que posteriormente se especificará. Para ello le acompañó desde Madrid hasta el aeropuerto de Barcelona en autobús, y le entregó 500 euros en metálico y los billetes de avión.

    El acusado Avelino , llegó al aeropuerto de Barcelona sobre las 07:30 horas del día 12 de marzo de 2013, tras seguir el itinerario Sao Paulo-Barcelona en vuelo de la compañía aérea Singapur Airlaines, portando adosadas a su cintura y a sus piernas seis planchas que contenían sustancia estupefaciente (cocaína).

    Dicha sustancia debía ser entregada al llegar a Barcelona por Avelino al recurrente quien le estaba esperando en la zona de llegada de la T1 para recogerlo y acompañarle de nuevo en autobús a Madrid. El acusado Avelino fue interceptado por los Agentes de la Policía Judicial en el aeropuerto de Barcelona y tras constarse que portaba un bulto incorporado en su abdomen, libre y voluntariamente dijo que llevaba más bultos anejos a las piernas, y que una persona de raza negra le estaba esperando en el propio aeropuerto, y les acompañó hasta describirles de quien se trataba, lo que facilitó la identificación y detención del recurrente como implicado en el mismo delito.

    La sustancia incautada, tras los análisis pertinentes resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.926 (dos mil novecientos veintiséis) gramos con una pureza del 59% y una cantidad de cocaína base de 1726 (mil setecientos veintiséis) gramos.

    La referida sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de ciento ochenta y nueve mil sesenta y nueve (189.069) euros.

    El relato de hechos probados -que ha de respetarse en su integridad desde el cauce casacional de la infracción de ley- describe la posesión y transporte de la cocaína con destino al tráfico, con participación de los dos acusados, en tanto que actuaron de común acuerdo, como se evidencia a la vista de que uno de ellos viajó a por la droga y el otro -el ahora recurrente- le acompañó desde Madrid hasta el aeropuerto de Barcelona en autobús y le entregó 500 euros en metálico y los billetes de avión, y le estaba esperando en la zona de llegada de la T1 para recogerlo y acompañarle de nuevo en autobús a Madrid, debiendo serle entregada la sustancia por Avelino al llegar a Barcelona.

    El desarrollo de los motivos combate la consideración del recurrente como coautor, prescindiendo en sus alegaciones -que invocan al final el principio in dubio pro reo de forma ajena al cauce casacional empleado- del hecho acreditado de que ambos acusados actuaban de mutuo acuerdo en toda la operación, como resulta evidente de lo expuesto, y sin perjuicio de que actuaran concertados, también, con otras personas. Los datos objetivos acreditados muestran sin asomo de duda el claro carácter coordinado de la respectiva conducta y su ilícita finalidad, al margen de la transitoria situación de indisponibilidad para el recurrente respecto de la droga portada por el otro tan sólo hasta el momento en el que la misma le fuera entregada al llegar al aeropuerto. De lo anterior se concluye que estaban actuando conforme al plan compartido dentro del cual cada uno asumía diversas funciones ejecutivas, pero todas dirigidas al logro del único objetivo. La sentencia recurrida afirma que puede concluirse que el recurrente "no sólo se limita a acompañar a Avelino de Madrid al aeropuerto de Barcelona cumpliendo órdenes un tercero sino que participó con anterioridad en la actividad delictiva, como se desprende de las declaraciones de ambos acusados coincidentes en que el origen de la operación se inicia en Portugal (...) en la que se encontraba otra persona también de raza negra con la que también se planificó toda la operación, por lo que era perfectamente conocedor de la misma, teniendo participación activa, colaborando y actuando de común acuerdo con aquel".

    Los argumentos del motivo resultan inoperantes para combatir este razonamiento que se sustenta en el resultado de las pruebas practicadas, sin que quepa, por tanto, calificar la conducta del recurrente como constitutiva de complicidad, conforme a la doctrina antes expuesta, siendo que, de otro lado, la pena impuesta de cuatro años de prisión del coacusado se debe a la estimación de la atenuante del art. 376 del CP , conforme al razonamiento que al respecto se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida. Circunstancia que no concurre en el recurrente al que se ha impuesto el mínimo legal de seis años de prisión resultante de la agravación por notoria importancia.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión de los dos motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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