ATS 940/2014, 22 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 75/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 533/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Durango, se dictó sentencia de fecha 7 de enero de 2014 , en la que se condenó a Alfredo , como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal, con la concurrencia de la agravante de parentesco y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alfredo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Álvarez.

El recurrente alega 2 motivos de casación:

1. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.1 de la CE ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ., y art. 852 de la LECrim .

   Igualmente se interpuso recurso por Diego , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales, D. Javier Cuevas Rivas, alegando dos motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 de la CE ., en relación con el art. 852 de la LECrim ., por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, a la seguridad jurídica y a la defensa.

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7, en relación con el art. 20.2 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Diego , se opusieron, en el caso del Ministerio Fiscal a ambos recursos, y en el caso de Diego , al presentado por Alfredo .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim .

Considera que ha quedado acreditado que la intoxicación que sufría en el momento de los hechos era plena, por ingesta de alcohol y cocaína, por lo que debió apreciarse el art. 20.1 CP ., para ello basta analizar las declaraciones de los testigos y de los agentes.

Considera que no ha quedado acreditado que ejecutara una conducta tan grave como la que supone la privación de la libertad deambulatoria y la retención de la víctima. La interpretación del elemento subjetivo del delito por el que se le condena, se vio acrecentada por el conocimiento de los testigos del fallecimiento de la víctima. Por ello debió aplicarse o el art. 172 o el art. 163.2 CP ., con las atenuantes propuestas, el art. 20.1 ó 21.7 en relación con el art. 20.2 todos ellos del CP . La víctima pudo llamar varias veces, desde su teléfono, o desde el teléfono fijo de la vivienda, pudo moverse por las distintas dependencias de la misma, pudo incluso salir al balcón, desde donde podría haber pedido auxilio. Considera que no hubo intención de privar de la libertad a la víctima, y añade que de no haber sucedido el fatal desenlace no se habría mantenido su ilícito comportamiento más allá de 3 días.

En el segundo motivo, por la vía casacional del art. 852 LECrim ., insiste en sostener la ausencia de pruebas para fundamentar la condena, o al menos para acreditar los extremos que configuran el tipo penal por el que finalmente resultó condenado. Propone una nueva redacción de los hechos, en los que la víctima de manera voluntaria accedió a la vivienda. Considera la falta total de credibilidad en los testigos que depusieron en el acto de la vista. Y finalmente considera que la verdad fue que a la víctima nadie la obligó a hacer nada que no quisiera.

Dado el contenido de los dos motivos, procede su unificación en el análisis de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE ..

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

3. En los Hechos Probados se describe que en fechas próximas al mes de diciembre del año 2011, el acusado Alfredo , inició una relación sentimental con Rita que se mantuvo durante los meses posteriores. El día 4 de mayo de 2012 el acusado se dirigió a la localidad de Matiena, perteneciente al municipio de Abadiño, donde se celebraban las fiestas, lugar al que, sobre la tarde o noche de ese día, llevó en su vehículo a Rita , a quien dejó en compañía de sus amigas Virtudes y María Teresa , marchándose él para estar en compañía de sus amigos.

   Sobre la 1.30 del día 5 de mayo de 2012, el acusado se personó en el lugar en el que se encontraba Rita , requiriéndola para que se marchara con él. Como quiera que Rita mostró una inicial oposición, manifestando su voluntad de seguir en compañía de sus amigas, el acusado insistió reiteradamente en que tenía que marcharse con él porque así habían quedado, y porque se lo había prometido, consiguiendo finalmente su objetivo, abandonando ambos el lugar en el vehículo de Alfredo , en el que se dirigieron a la vivienda de una localidad próxima de Durango, propiedad de los abuelos del acusado.

   Una vez llegaron al citado inmueble y se apearon del vehículo, Rita volvió a manifestar su negativa a seguir en compañía del acusado, negándose a entrar en el portal, en el que fue introducida violentamente, siendo agarrada y empujada por el acusado Alfredo , el cual consiguió por ese procedimiento finalmente que Rita accediera a la vivienda, donde fue retenida por aquél en contra de su voluntad, produciéndose entre ambos, en el tiempo inmediatamente posterior, por espacio aproximado de una hora, una discusión en la que Rita profirió gritos, en algún momento pidió auxilio y en otros momentos lloró, persistiendo el acusado en su actitud, impidiéndole por la fuerza física abandonar la vivienda.

   Algo antes de las 3.30 horas de la madrugada, Rita llamó a su expareja Diego , siendo conminada por el acusado a dar por finalizada dicha comunicación. A continuación, en torno a las 3.30 horas de la madrugada, Diego llamó a la Ertzaintza alertando de la situación de encierro que estaba sufriendo Rita .

   Igualmente en torno a las 3.30 horas de la madrugada de ese día 5 de mayo, la Sra. Rita se precipitó por el balcón de la vivienda que daba a un patio interior, produciéndose su fallecimiento.

   El acusado, con anterioridad al momento en que recogió a Rita y se dirigió al domicilio indicado, había ingerido bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para determinar una afectación leve en su capacidad intelectiva y volitiva en la comisión de los hechos enjuiciados.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado, concurriendo las circunstancias que han quedado acreditadas.

   Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones de las testigos, las amigas de la víctima, que presenciaron la llegada del acusado a recoger a Rita , que ya en aquel momento la misma no quería abandonar la fiesta, pero que finalmente lo aceptó. La declaración de dos testigos que vieron a la pareja en el bar, en el momento anterior a abandonar la fiesta. Precisó uno de ellos que el acusado le puso la mano en la cabeza a Rita en un gesto conminatoiro, que le llamó la atención. Se dispuso de la declaración de quien observó la llegada al domicilio de la pareja, que relató que Rita se negaba a acompañar al acusado y que éste la introdujo en el portal, obligándola a entrar, empleando fuerza física, por medio de agarrones y empujones, mientras ella ofrecía resistencia física y verbal, declaración que ofreció fiabilidad y credibilidad al Tribunal. Finalmente consta la declaración de un vecino cuya vivienda lindaba con la del acusado, que relató que desde que entraron en la vivienda oyó gritos de una mujer, lloros y quejas, palabras de "alto", daba la impresión de que la chica quería salir, se oía el batir de puertas, que era notable, y se escuchaba cómo la chica iba de una parte a otra de la vivienda, alterada. Igualmente se dispuso de la declaración de la expareja de la víctima, Diego , a quien telefoneó relatándole la situación de privación de la libertad, contra su voluntad, en la que se encontraba, y que estaba muy asustada. Quedó patente que el acusado intentaba abortar la comunicación, y que Rita lloraba y gritaba, temblando, que estaba en una situación angustiosa, lo que le generó una preocupación intensa y que le motivó, dada la gravedad de lo que le contó, a llamar de inmediato a los agentes para que acudieran al citado domicilio. Los agentes declararon en el acto de la vista, y fue escuchada la llamada efectuada por Diego a los agentes. El Tribunal puso especial intensidad en describir el tono de preocupación intensa del testigo por lo que pudiera estar sucediendo a Rita .

   2. - El resultado del informe de autopsia ratificado por los peritos.

   El Tribunal valoró el relato de acusado, al que no concedió credibilidad, al ponerse de manifiesto que en sus primeras declaraciones negó inicialmente haber estado con Rita aquella noche en casa de su abuela, y luego cambió su declaración y relató que tras la discusión se durmió, y cuando al despertarse vio que no estaba Rita , la llamó por teléfono desde el fijo de la vivienda, y decidió llamar a su madre para anunciarle que al haberse quedado solo, se iba a dormir a casa.

   Por tanto a diferencia de su versión, irracional y alejada de la lógica, el Tribunal considera acreditado que Rita fue introducida en el domicilio contra su voluntad, con empleo de fuerza física por parte del acusado, y una vez en el interior es retenida contra su voluntad, e igualmente por la fuerza que le impedía salir, episodio de angustioso encierro, que al menos duró una hora. Y sin solución de continuidad, se pasó a la caída por el balcón.

   El Tribunal, dada la testifical de todos aquellos que vieron y escucharon al acusado, consideró que no puede cuestionarse la ingesta de alcohol por él, previa al momento en el que sobre la 1,30 h. recogió a Rita , y considera que su intensidad fue suficiente para afectar a sus capacidades intelectivas y volitivas, sin que tenga entidad suficiente para apreciar una eximente plena o semiplena. Por lo que aplica la atenuante analógica del art. 21.7 CP .

   Ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

4. Considera el recurrente la inadecuada subsunción de los hechos en el delito por el que se le condena, solicitando le sea aplicable, en todo caso el delito de coacciones del art. 172, o la forma atenuada del art 163.2 ambos del CP . Para ello valora el hecho probado de que la víctima pudo usar el teléfono para llamar a Diego , que podría haber usado el teléfono fijo de la vivienda, que no estaba cerrada con llave la puerta de la vivienda, y finalmente que era clara su libertad ambulatoria dado que tuvo la opción de salir al balcón para pedir auxilio.

   El Tribunal no tuvo dudas sobre la entidad de la conducta enjuiciada, para colmar las exigencias del tipo más grave, dada la entidad del encierro al que sometió a la víctima el día de los hechos y la constancia de la clara intencionalidad de privar a la víctima de su libertad deambulatroria. Rechazando la aplicación del tipo atenuado del art. 163.2 CP ., por cuanto lo cierto, y así ha quedado acreditado que la víctima nunca recobró la libertad, merced a un comportamiento activo y reiterado de negación de la misma por el acusado durante el tiempo que duró el encierro.

   Ninguna objeción puede efectuarse a la tipificación que de los hechos ha realizado el Tribunal por cuanto el delito de detención ilegal del art. 163.1 CP . se refiere. En este tipo penal los verbos nucleares del tipo aplicado son "encerrar" y "detener". En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos supuestos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación. En el caso de autos se utilizó claramente la violencia, marcada por los empujones a los que sometió a la víctima, como medio para acceder al inmueble y fuerza que determinó la intimidación necesaria para impedir su salida del mismo.

   El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

   En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se pueden apreciar ambos elementos.

   La privación de libertad se ha producido desde que se obligó a la víctima a acceder en contra de su voluntad a la vivienda, y se la impidió salir. En respuesta al recurrente han quedado acreditadas las dificultades que el acusado generó a la víctima, cuando hablaba con Diego , que incluso intentó abortar su comunicación telefónica, y la opción de salir al balcón para intentar restaurar su libertad de manera autónoma, no era una opción plausible para recuperarla, lo que constata el hecho de que desde allí se produjo su precipitación al vacío.

   Por tanto es evidente, a luz de nuestra jurisprudencia, que entiende consumado el delito desde que se produce la privación de libertad, mucho más en este caso, en el que se produce una duración ostensible, que impide desde luego considerar los hechos probados como constitutivos de un delito de coacciones, tipificado en el art. 172.1 del Código Penal , ni permite la atenuación prevista en el art. 163.2 CP ., puesto que no consta actuación alguna del acusado tendente a restaurar su libertad, a diferencia de lo que considera el recurrente.

5. Entrando en el análisis de que el acusado hubiera podido estar afectado en el momento de los hechos por una posible intoxicación plena o semiplena por consumo de alcohol, tal y como sostiene la defensa, debemos precisar que no se ha dispuesto de pericial practicada en el acto de la Vista que permita una conclusión más allá de lo que el Tribunal pudo valorar, de la testifical para aceptar una simple atenuante.

   La sentencia desarrolla de manera amplia los aspectos y las declaraciones en virtud de las cuales basa su convicción. De ella se desprende que pudo constar un consumo crónico de alcohol por el acusado, y una ingesta el día de los hechos, pero que no constan evidencias médicas de que dicha ingesta tuviera entidad suficiente para producir un estado de intoxicación plena o semi- plena.

   Esta Sala tiene afirmado que la intoxicación por bebidas alcohólicas integra la eximente del artículo 20.2º cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición al consumo de bebidas alcohólicas.

   De acuerdo con la prueba practicada, no concurre elemento alguno que permita considerar la afectación que en su capacidad de culpabilidad pudo haber producido una ingesta de alcohol, mas allá de una atenuante sobre la base de la circunstancia analógica del art. 21.7 CP .

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Diego

A) Alega el recurrente dos motivos de casación: infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 de la CE ., en relación con el art. 852 de la LECrim ., por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, a la seguridad jurídica y a la defensa; e infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7, en relación con el art. 20.2 CP .

Solicita que no sea de aplicación la atenuante citada y la imposición de la pena correspondiente en aplicación del art. 66 CP . Se basa en su argumentación en el voto particular emitido en la presente causa en tal sentido. Ambos motivos se pueden resolver conjuntamente.

2. Hemos mantenido que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella productora de prohibiciones o limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa y con causa en actuaciones jurisdiccionales que mengüan o privan del derecho de alegar o probar, contradictoriamente y en situación de igualdad. De lo anterior resulta que la indefensión ha de ser material, no meramente formal, por ser generadora de una imposibilidad de alegar y probar lo alegado; debe constituir una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba; ha de ser total y absoluta, con reducción a la nada de las posibilidades de defensa; definitiva, lo que no se producirá cuando la situación de indefensión pueda ser reparada; y producida por el órgano jurisdiccional, sin que pueda ser causada por la propia actuación del recurrente.

3. En el supuesto de autos no puede aceptarse la indefensión alegada. No nos encontramos ante una actuación jurisdiccional que haya privado a la parte de su derecho de alegar o probar cualquier pretensión. Es cierto que la defensa en sus conclusiones no planteó pretensión alguna con respecto a la ingesta de alcohol del acusado, y su afectación en el momento de los hechos, pero su consideración fue objeto de discusión en los interrogatorios de los comparecientes, y fue valorada de manera lógica y racional, a resultas de la prueba practicada por el Tribunal, como ha sido analizado en el recurso del acusado, siendo que las alegaciones finalmente se introdujeron por medio de informe por la defensa.

En definitiva, no puede compartirse la alegación de que no pudo plantear la cuestión, ya que el tema fue discutido en la vista. Ello supone que no se causó a la parte indefensión alguna, que reúna los requisitos establecidos anteriormente.

Por tanto, si lo que en realidad la recurrente pretende es la modificación de los Hechos Probados en perjuicio del recurente, debe recordarse a estos efectos el criterio restrictivo en lo que respecta a la extensión del control del recurso de casación sobre las decisiones en las que se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales. Se vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías si el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la decisión valorativa del Tribunal, sin disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: