ATS 607/2014, 27 de Marzo de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2014:5425A
Número de Recurso1709/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución607/2014
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 1039/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 2562/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2013 , en la que se condenó "a Alberto , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , párrafo segundo, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 20 € impagados.

Condenamos a Cesar , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , párrafo segundo, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos año, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 20 € impagados.

Los acusados abonarán conjuntamente las costas procesales causadas en el procedimiento." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alberto y Cesar , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Silvino González Moreno.

El recurrente Alberto , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) por inaplicación indebida del art. 21.2 del CP , o del mismo en relación con el art. 21.7 del CP .

El recurrente Cesar , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 21.2 del CP , por inaplicación de atenuante.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Alberto

PRIMERO

La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. El recurrente alega que en el primero de los episodios del relato de hechos probados, se trata de una incautación mínima de sustancia, cuya pureza no consta, sin transmisión de droga, en la que en todo caso, el recurrente sería adquirente. En el segundo episodio no existe prueba testifical del presunto comprador, sino declaraciones de los agentes policiales intervinientes, sin que esté determinada la identidad del objeto entregado. En el tercer episodio, más allá de las contradicciones entre los agentes que testificaron, la mera adquisición de sustancia por el recurrente no permite presumir que estuviera destinada al tráfico, pues es una cantidad que perfectamente puede estar destinada al consumo propio, sin que se haya razonado el destino ilícito, máxime cuando consta en sentencia que el recurrente es consumidor de heroína.

  2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

  3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que los dos acusados se dedican al tráfico de drogas en Pasajes, y que en el curso de esa actividad el día 23-03-12, Cesar entregó al recurrente 2 envoltorios con 0,81 y 0, 97 miligramos de heroína. El 20-06-12 el recurrente vendió una dosis de heroína (0,49 gramos de heroína con riqueza del 3,6%, 17,6 miligramos de sustancia pura) a Jesús ; y el 21-06-12, Cesar entregó al recurrente un envoltorio con 10 dosis de heroína, de entre 0,43 gramos hasta 0,61 gramos de peso, y con una riqueza que oscila entre el 3,4% y el 5,2 %, con un valor total de más de 80 euros. Cesar portaba al ser detenido 190 euros procedentes de su actividad ilícita.

Y el relato de estos hechos obedece a la valoración por el Tribunal sentenciador de las pruebas practicadas a su presencia. Así, como enumera la sentencia, antes de proceder a la detallada exposición de su contenido, las declaraciones de los acusados, el testimonio de cinco agentes policiales, el informe analítico y el informe de tasación obrantes en autos.

Tras exponer con rigor el resultado de estas pruebas, se concluye por la Sala que dos agentes aseveraron que el 23 de marzo observaron una transacción entre los acusados y ocuparon dos bolsitas al recurrente, el 20 de junio vieron al recurrente entregar un envoltorio a cambio de dinero a Jesús ., y éste entregó un billete de 50 euros; además, Jesús identificó al vendedor por su nombre. El 21 de junio vieron a Cesar efectuar una pequeña transacción, un agente le siguió, Cesar se acercó el recurrente y le entregó un envoltorio blanco, como una pelota de golf, que el recurrente se guardó dentro del pantalón, dando a Cesar una suma de dinero, interceptando un agente al recurrente y otro a Cesar , ocupando dinero y envoltorio. Igualmente, un tercer agente narró en similares términos los hechos referidos del día 21 de junio.

Los agentes aseveraron las entregas del acusado Cesar al recurrente y la venta efectuada por éste el 20 de junio.

Las explicaciones de los acusados sobre el destino al autoconsumo de las sustancias -y las de Cesar sobre el origen del dinero que se le incautó- se entienden carentes de verosimilitud ante el referido testimonio policial, sustancialmente coincidente entre sí y con lo narrado en el atestado policial, acreditativos de la mecánica de la actividad transaccional.

El recurrente no sólo fue visto llevando a cabo una transacción, cuyo objeto fue intervenido según se documentó en autos, sino que también está acreditado que recibió la misma sustancia -heroína- por dos veces del coacusado.

De todo ello se concluye que existió prueba de cargo de entidad suficiente, racionalmente valorada, para la condena del recurrente, siendo que el motivo viene a pretender una nueva valoración de lo actuado desde su propia y legítima perspectiva, pero no muestra la incorrecta enervación de la presunción de inocencia que se invocaba.

El motivo se inadmite ( art. 885.1 LECRIM ).

SEGUNDO

Se formula el segundo motivo por inaplicación indebida del art. 21.2 del CP , o del mismo en relación con el art. 21.7 del CP .

  1. Dice el recurrente que habiendo reconocido la sentencia su condición de toxicómano se rechaza la concurrencia de la atenuante, en contradicción con el relato de hechos de la sentencia; siendo que, aun cuando no tenga efectos su estimación en orden a la determinación de la pena, sí es relevante en relación con una posible suspensión de la misma al amparo del art. 87 del CP . A la vista del consumo prolongado en el tiempo y durante más de 10 años, de heroína, debió apreciarse la atenuante, siquiera por vía analógica.

  2. Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). Un hecho que no ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida en modo alguno puede servir para denunciar una infracción legal en la calificación jurídica acogida en la misma ( STS 25-4-01 ). Conviene recordar que, como viene expresando insistentemente esta Sala de Casación, el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda reconocerse una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, pues no basta con ser drogodependiente para pretender la aplicación de tales circunstancias eximentes y/o atenuantes. En consecuencia, aquellos supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no merecen atenuación alguna, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas ( STS 23-12-10 ).

  3. En el hecho probado de la sentencia recurrida se dice que el recurrente inicio por primera vez tratamiento con metadona en diciembre de 2003, desde entonces ha realizado varios procesos diferentes, reinició en abril de 2009 y continúa en la actualidad.

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida el Tribunal afirma que, a la vista de la documentación médica aportada por el recurrente, la simple afirmación de que el mismo presentaba adicción a las drogas, sin más detalle ni concreción, no es suficiente para apreciar la atenuante, al no acreditarse que su adicción fuese realmente grave, máxime cuando al habérsele estimado el tipo atenuado se requeriría un plus atinente a la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas. Esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que el juego de la atenuante citada exige no sólo la acreditación de consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también - como base auténtica del juego de la atenuante, indicativa de una menor culpabilidad - una disminución correlativa en las facultades intelectivas, cognitivas o volitivas del sujeto ( STS de 16 de Septiembre del 2000 ). En definitiva, lo que justifica una respuesta penal más mitigada no es en sí el mero hecho del consumo, sino la disminución de la capacidad de la persona de ajustar su comportamiento a los dictados de la ley.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Cesar

TERCERO

La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Alega el recurrente que la condena se ha basado sólo en pruebas indiciarias y no en pruebas directas. No se ha valorado lo manifestado en el procedimiento por el recurrente, tan solo se han valorado las declaraciones policiales; el recurrente era conocido del coacusado y los vieron juntos pasando a detenerle sin más. La policía actúa de forma arbitraria sin pruebas directas y sin aclarar nada sobre los hechos.

  2. El motivo es improsperable. Como se vio al analizar el recurso del condenado Alberto , la sentencia expone de forma detallada el contenido de las pruebas practicadas en autos, recogiendo las manifestaciones de los agentes que intervinieron en las diligencias y presenciaron los hechos enjuiciados. Y de estas manifestaciones y del resultado de la prueba pericial se deriva la condena del recurrente, a tenor de los hechos declarados probados.

Frente a las alegaciones del motivo ha de reiterarse que el Tribunal sentenciador explica que los testigos, el 21 de junio, vieron al recurrente efectuar una pequeña transacción, un agente le siguió, el recurrente se acercó a Alberto y le entregó un envoltorio blanco, como una pelota de golf, que el recurrente se guardó dentro del pantalón, dando al recurrente una suma de dinero, interceptando un agente a Alberto y otro al recurrente, ocupando dinero y envoltorio.

Los agentes aseveraron las entregas del acusado Cesar al coacusado, como aseveraron la venta efectuada por éste el 20 de junio.

Las explicaciones de los acusados sobre el destino al autoconsumo de las sustancias -y las de Cesar sobre el origen del dinero que se le incautó- se entienden carentes de verosimilitud ante el referido testimonio policial, sustancialmente coincidente entre sí y con lo narrado en el atestado policial, acreditativos de la mecánica de la actividad transaccional.

De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

CUARTO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Invoca el recurrente las manifestaciones de ambos acusados, negando los hechos delictivos, reiterando que no ha habido mínima prueba, y que en la vista oral un agente manifestó no estar presente en ninguna transacción, y otro dijo que no vio la transacción. Se ha dado más valor a la declaración de algunos policías que a las de los acusados y los agentes que no habían visto la transacción.

  2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

  3. El motivo viene a ser una reiteración del anterior; no se designa ningún particular documental que acredite la consignación en el hecho probado de algún dato erróneo. Se invocan declaraciones que no constituyen prueba documental y se cuestiona la valoración probatoria del Tribunal de instancia.

En cuanto a la pena impuesta, sobre la que el recurrente aduce que no se ha tenido en cuenta que la cantidad ocupada no es de notoria importancia, así como que el valor de la misma es mínimo (88,54 euros), baste indicar que ni tales alegaciones tienen encaje en el motivo casacional formulado, ni la pena resulta improcedente, habida cuenta de que la sentencia ha apreciado la concurrencia del subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del CP , y sobre la pena legal ha aplicado la agravante de reincidencia, fijando por tanto la de 1 año y 6 meses a tres años de prisión, legalmente prevista, en su mitad superior, y dentro de ello se ha impuesto la pena de dos años, tres meses y un día, que no resulta desproporcionada, ya que resulta ser la mínima imponible.

De lo que se sigue la inadimisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

QUINTO

Se formula el último motivo al amparo del art. 21.2 del CP , por inaplicación de atenuante.

  1. Alega el recurrente que es consumidor de heroína desde hace tiempo, en tratamiento con metadona según informe del Centro Penitenciario, lo que debió tenerse en cuenta a la hora de aplicar la atenuante. Es consumidor desde hace varios años por lo que su capacidad está totalmente disminuida, actuando siempre influido por su adicción.

  2. Como sucede con el otro condenado, la sentencia recurrida ha valorado que el recurrente es consumidor habitual de heroína, lo que, junto a la escasa entidad del hecho enjuiciado, ha determinado la condena con aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . Y en el hecho probado se dice que el recurrente se encuentra en tratamiento con metadona en el Centro penitenciario motivado por su adicción a las drogas, sin que conste, de otro lado, que se haya interesado en la instancia la aplicación de la atenuante. A la vista de lo expuesto en el precedente razonamiento jurídico segundo de esta resolución, es claro que no concurre la indebida falta de aplicación de la atenuante que ahora se alega, pues no existe base fáctica para ello, habida cuenta de que la atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ), lo que en el caso del recurrente no consta.

De todo lo cual se sigue que el motivo ha de ser inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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