STS 445/2014, 29 de Mayo de 2014

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:11106/2013
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:445/2014
Fecha de Resolución:29 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto POR EL MINISTERIO FISCAL y por los procesados Virgilio , Luis Angel , Juan Ramón , Alejandro , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección 2ª), que los condenó por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por las Procuradoras Dña. Carmen Echavarria Terroba ( Virgilio y Luis Angel ), Dª. María Bellón Marín ( Juan Ramón ), Dª. Raquel Ales López ( Alejandro ) y por los procesados recurridos el Procurador D. Fernando Rodríguez- Jurado Saro en representación de Claudio , la Procuradora Dª. Alicia Porta Campbell en representación de Heraclio y la Procuradora Dª. Irene Aranda Varela en representación de Leandro . Ha sido Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción número 6, instruyó sumario con el número 17/2011, contra Heraclio , Leandro , Juan Ramón , Claudio , Luis Angel , Virgilio y Alejandro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional (Sección 2ª) que, con fecha 25 de octubre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Como consecuencia de la colaboración policial internacional se tuvo conocimiento en el Brigada de Investigación de Delincuencia Especializada (Grupo II-Europa del Este) U.D.E.V. Central, que llegaría al puerto de Tarragona el día 12 o 13 de abril de 2011 del barco DIRECCION000 , donde, por alguno de los miembros de su tripulación, se preveía que descargasen una determinada cantidad de cocaína, que entregarían a otros individuos en tierra, quienes se encontraban a la espera para recibirla.

Estos individuos que se encontraban en tierra eran Alejandro , Luis Angel y Virgilio , los tres mayores de edad, de los cuales, el primero había alquilado un piso el día 8 de abril, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , puerta NUM002 , de la localidad de la Pineda (Tarragona), donde residía junto con otra persona, y un apartamento, el nº NUM003 , sito en el EDIFICIO000 , de la CALLE001 nº NUM004 de Salou (Tarragona), en que residían los dos segundos, así como una plaza de garaje en la CALLE002 nº NUM005 , muy próxima con la anterior, donde estos estacionaban el vehículo que utilizaban, Volkswagen Golf, matrícula italiana SQ-....-VU .

La llegada al puerto de Tarragona del buque DIRECCION000 se produjo sobre las 8 horas del día 13, y , entre su marinería, se encontraban Heraclio , Leandro , Juan Ramón y Claudio , también mayores de edad los cuatro, quienes, después de entrar en contacto con los acusados que se encontraban en tierra, prepararon los siete la manera de desembarcar la droga que venía guardada en el camarote que utilizaba Heraclio , para lo cual hubo una comunicación telefónica entre Alejandro , en tierra, y Juan Ramón , en el barco, al objeto de llevar a cabo una primera cita.

El mismo día 13, la fuerza policial montó un dispositivo de vigilancia en torno al buque, pudiendo comprobar que sobre las 15,20 horas salían de él Juan Ramón y Claudio , quienes, a pie, se dirigieron al centro comercial Eroski, situado a unos 300 metros, donde, tras permanecer unos minutos, fueron recogidos por Alejandro y otro individuo no identificado, y se trasladaron los cuatro en un Renault Megan, matrícula ....-WGV , alquilado días antes por un tercero al que no se acusa, a la localidad de la Pineda, en la que se reunieron con Luis Angel y Virgilio en la terraza de la cafetería "Pantastic", donde concretaron que la manera de sacar la droga del barco sería oculta en unos trajes de neopreno, que en ese momento decidieron ir a comprar.

A tal efecto, Alejandro , el individuo no identificado, Juan Ramón y Claudio , sobre las 16,15 horas de ese día 13, se acercaron al establecimiento Decathlon de la localidad de Vilaseca, donde, a las 16,39 horas, compraron cuatro trajes de neopreno, destinados a ocultar la droga que sacasen del barco, para, a continuación, también los cuatro, primero volver a la Pineda y después dejar los dos primeros a los segundos en el lugar donde horas antes les habían recogidos, desde el que regresaron al barco.

Sobre las 20 horas del mismo día 13, los procesados Juan Ramón , Leandro y Claudio , que se habían colocado escondidos dentro de sus respectivos trajes de neopreno 29 tabletas de la cocaína que guardaba en su camarote Heraclio , salieron del barco, trasladándose hasta el centro comercial Eroski, en esta ocasión en taxi, donde fueron recogidos por Luis Angel en el Volkswagen Golf, matrícula italiana SQ-....-VU , con el que se desplazaron hasta la plaza de garaje de la CALLE002 nº NUM005 de Salou, donde los tres marineros se desprendieron de las 29 tabletas, que entregaron a este último y a Alejandro , quien había llegado por su cuenta en el Renault Megane, matrícula ....-WGV , para que las guardasen en el apartamento NUM003 , del EDIFICIO000 , sito en la CALLE001 nº NUM004 .

Mantenida la investigación sobre los distintos procesados, a lo largo del día 14 se fue procediendo a su detención, así como a la práctica de diferentes diligencias, entre ellas varios registros, todos ellos a presencia de la Secretaria Judicial, en domicilios o en camarotes del barco DIRECCION000 .

En el camarote de Heraclio se encontraron, entre otros efectos, un traje de neopreno Tribord negro y azul, cuya finalidad era sacar la cocaína del barco, una maleta con 19 paquetes y otros 24 paquetes en el interior del armario, que contenían una sustancia, la cual, tras el correspondiente análisis pericial farmacológico, resultó ser estupefaciente conocido como cocaína.

En los camarotes de Juan Ramón , Leandro y Claudio fueron encontrados, entre otros efectos, tres trajes más de neopreno Tribord negro y azul, uno en cada camarote, utilizados para sacar la cocaína del barco.

En el registro realizado en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 , de la localidad de la Pineda, que habitaba Alejandro , apareció, entre otros efectos, un ticket de compra de objetos, como dos mochilas o guantes de neopreno, realizada en el establecimiento Decathlon.

En el registro del apartamento NUM003 , del EDIFICIO000 , sito en la CALLE001 nº NUM004 , donde residían Luis Angel y Virgilio , fueron ocupados los 29 paquetes que habían conseguido sacar del barco el día anterior, los cuales contenían igual sustancia, que, tras el correspondiente análisis pericial farmacológico, resultó ser estupefaciente conocido como cocaína, además de un plato en el que quedaban restos de una sustancia blanca polvorienta que al coca-test resultó positivo a la cocaína y cuatro guantes de neopreno con restos de una sustancia marrón adherida a la punta de los dedos.

La totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida, neta, supera los 69.800 gramos de cocaína, cuya riqueza es, en cualquier caso, superior al 75 por ciento, lo que arroja más de 52.300 gramos de cocaína pura, con un valor estimado por encima de 2.300.000 de €. "

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, anteriormente definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen la responsabilidad en ninguno de ellos:

- A Alejandro , a la pena de OCHO años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de cuatro millones seiscientos mil euros (4.600.000 €), y pago de una séptima parte de las costas del presente juicio.

- A Heraclio , Juan Ramón , Leandro , Claudio , Luis Angel y Virgilio , a la pena, para cada uno de ellos, de SIETE años de prisión con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de cuatro millones seiscientos mil euros (4.600.000 €), y pago de una séptima parte de las costas del presente juicio.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados Virgilio , Luis Angel , Juan Ramón , Alejandro , Claudio , Heraclio , al que se tuvo por renunciado al recurso de casación anunciado, y por el MINISTERIO FISCAL que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, a excepción de los anunciados por Claudio e Heraclio , que renunciaron a los mismos.

CUARTO.- La representación del procesado Juan Ramón , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr ., por vulneración del derecho de presunción de inocencia en relación al secreto de las telecomunicaciones recogido en el artículo 18.3 de la Constitución Española .

Segundo.- Amparado en el art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

QUINTO.- La representación del procesado Alejandro , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Primero

Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr . por vulneración a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución española dimanante del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E .

Segundo.- Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 del mismo Texto.

Tercero.- Amparado en el art. 852 de la Le.E.Cr., por vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva.

SEXTO.- La representación del procesados Virgilio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor: "En todos los casos en los que según la ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir del recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y orden jurisdiccional."

En el presente motivo se denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución , derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Segundo.- Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor "En todos los casos en los casos en los que según la ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir del recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y orden jurisdiccional."

En este supuesto, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tercero.- Se formula el presente motivo por el cauce establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor "En todos los casos en los casos en los que según la ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir del recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y orden jurisdiccional."

Se denuncia en el presente motivo, la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Cuarto.- Se formula el presente motivo por el cauce establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor" En todos los casos en los casos en los que según la ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir del recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y orden jurisdiccional."

Se denuncia en el presente motivo, la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Quinto.- Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor"En todos los casos en los casos en los que según la ley, proceda Recurso de Casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir del recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y orden jurisdiccional."

Se denuncia en el presente motivo la aplicación indebida de los artículos 368, en relación con el artículo 369.5º del Código Penal .

SÉPTIMO.- La representación del procesado Luis Angel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Amparado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 852 del mismo Texto Legal , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 11.1 del mismo Texto Legal , por infracción del art. 18 de la Constitución Española por violación del secreto de las comunicaciones, y del art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a una resolución motivada y a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Amparado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 852 del mismo Texto Legal , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 11.1 del mismo Texto Legal , por infracción del art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

OCTAVO.- El MINISTERIO FISCAL, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: POR INFRACCIÓN DE LEY DEL ART. 849.1º DE LA LECR , POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ART. 570 tercero 1.B (ACTUACIÓN EN GRUPO CRIMINAL).

NOVENO.- Instruidas las partes de los respectivos recursos interpuestos se presentaron escritos oponiéndose a los mismos.

DÉCIMO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos y se acordó el señalamiento de Fallo para la celebración la deliberación y votación prevenidas el día 14 de mayo de 2014, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional el 25 de octubre de 2013 , condena a los recurrentes, entre otros, como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia.

En síntesis los hechos probados son los siguientes:

Como consecuencia de la colaboración policial internacional se tuvo conocimiento en el Brigada de Investigación de Delincuencia Especializada (Grupo II-Europa del Este) U.D.E.V. Central, que llegaría al puerto de Tarragona el día 12 ó 13 de abril de 2011 del barco DIRECCION000 , donde se preveía que alguno de los miembros de su tripulación trasladaban una determinada cantidad de cocaína que entregarían a otros individuos en tierra, quienes se encontraban a la espera para recibirla. Estos eran Alejandro , Virgilio y Luis Angel , quienes se movían en dos vehículos y ocupaban dos viviendas que había alquilado el primero.

La llegada al puerto de Tarragona del buque DIRECCION000 se produjo sobre las 8 horas del día 13, y entre su marinería se encontraban Heraclio , Leandro , Juan Ramón y Claudio . Entre los siete citados se encargaron del desembarco de la droga que venía guardada en el camarote que utilizaba Heraclio .

Se entabló una comunicación telefónica, desembarcaron Juan Ramón y Claudio , se reunieron con los hombres que operaban en tierra y concretaron que la manera de sacar la droga del barco sería oculta en unos trajes de neopreno que acto seguido compraron en un establecimiento Decathlon.

Sobre las 20 horas del mismo día 13, los procesados Juan Ramón , Leandro y Claudio que se habían colocado escondidos dentro de sus respectivos trajes de neopreno 29 tabletas de la cocaína que guardaba en su camarote Heraclio , salieron del barco, y se trasladaron hasta el centro comercial donde habían quedado citados en la primera salida, lugar en el que fueron recogidos por Luis Angel en el Volkswagen Golf, matrícula italiana SQ-....-VU . En él se desplazaron hasta la plaza de garaje que habían alquilado en la CALLE002 nº NUM005 de Salou, donde los tres marineros se desprendieron de las 29 tabletas. A este lugar acudió también Alejandro . La droga se guardó en el apartamento NUM003 , del EDIFICIO000 , sito en la CALLE001 nº NUM004 de la misma localidad.

Mantenida la investigación sobre los distintos procesados, a lo largo del día 14 se fue procediendo a su detención, así como a la práctica de diferentes diligencias, entre ellas varios registros, todos ellos a presencia de la Secretaria Judicial, en domicilios o en camarotes del barco DIRECCION000 .

En el camarote de Heraclio se encontraron, entre otros efectos, un traje de neopreno Tribord negro y azul, cuya finalidad era sacar la cocaína del barco, una maleta con 19 paquetes y otros 24 paquetes en el interior del armario, que contenían una sustancia, la cual, tras el correspondiente análisis pericial farmacológico, resultó ser estupefaciente conocido como cocaína.

En los camarotes de Juan Ramón , Leandro y Claudio fueron encontrados, entre otros efectos, tres trajes más de neopreno Tribord negro y azul, uno en cada camarote, utilizados para sacar la cocaína del barco.

En el registro realizado en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 , de la localidad de la Pineda, que habitaba Alejandro , apareció, entre otros efectos, un ticket de compra de objetos, como dos mochilas o guantes de neopreno, realizada en el establecimiento Decathlon.

En el registro del apartamento NUM003 , del EDIFICIO000 , sito en la CALLE001 nº NUM004 , donde residían Luis Angel y Virgilio , fueron ocupados los 29 paquetes que habían conseguido sacar del barco el día anterior, los cuales contenían igual sustancia, que, tras el correspondiente análisis pericial farmacológico, resultó ser estupefaciente conocido como cocaína, además de un plato en el que quedaban restos de una sustancia blanca polvorienta que al coca-test resultó positivo a la cocaína y cuatro guantes de neopreno con restos de una sustancia marrón adherida a la punta de los dedos.

La totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida, neta, supera los 69.800 gramos de cocaína, cuya riqueza es, en cualquier caso, superior al 75 por ciento, lo que arroja más de 52.300 gramos de cocaína pura, con un valor estimado por encima de 2.300.000 de €.

Cuatro de los acusados interponen recurso. También lo hace el Ministerio Fiscal. Todos ellos van a ser objeto de consideración individualizada, sin perjuicio de las obligadas remisiones con el fin de eludir repeticiones inútiles.

Recurso de Juan Ramón :

SEGUNDO : El primer motivo de recurso denuncia, por el cauce del artículo 852 de la Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al derecho con el secreto de las comunicaciones (18 CE ).

Según el recurrente, son nulas las intervenciones telefónicas que se realizaron en el curso de las actuaciones por falta de motivación de los autos que las acordaron (auto de fecha 7 de abril de 2011 y de 18 de abril de 2011 folio 40) y por falta de verificación del contenido y de los canales oficiales de recepción de informaciones recibidas de los servicios oficiales extranjeros.

La doctrina constitucional y de casación respecto a los requisitos de motivación que han de cumplimentar los autos judiciales que acuerdan la intervención de un teléfono con el fin de investigar un hecho delictivo aparece expuesta, entre otras, en la STS 853/2013, de 31 de octubre . Según la misma, en lo que respecta al Tribunal Constitucional , ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención , esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención , quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

En el caso enjuiciado las actuaciones se iniciaron en virtud de un escrito presentado por la U.D.E.V CENTRAL, Grupo II de la Sección de Europa del Este de la Unidad contra la Delincuencia Especializada, que recogía la información suministrada por el enlace en Madrid de la agencia norteamericana antidroga DEA (Drug Enforcement Agency). En él se hablaba de la existencia de una organización de ciudadanos serbios y montenegrinos con ramificaciones en España, que pretendían hacerse con una importante cantidad de cocaína (50 o 100 kg) que trasladaba el barco DIRECCION000 . La recogida habría de realizarse en el puerto de Tarragona, donde el barco haría escala procedente de Argentina. y donde habrían de contactar con otros miembros de la organización que deberían encargarse de recoger la sustancia y distribuirla por España. A tal fin, se facilitaba la identidad de los integrantes de la organización que tenían detectados y de dos marineros del barco, Leandro y Juan Ramón que habrían mantenido una reunión con miembros de aquella en Cerdeña. En el mismo oficio de la U.D.E.V Central se incorporaban informaciones concretas que habían sido suministradas por las autoridades serbias, y se acompañaba copia de las correspondientes comunicaciones. Además se explicaba en el oficio que la policía española no se había limitado a actuar como mera correa de transmisión de la información recibida, sino que había realizado sus propias gestiones tendentes a contrastar la misma, como la identificación en España de alguna de las personas que se mencionaban en el oficio, o la constatación, a través de la correspondiente consulta a la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, del itinerario previsto para el barco a fin de poder determinar la fecha de su llegada a los puertos españoles, localidad precisa y ruta completa. Es decir, el oficio contenía una información, corroborada en la medida de lo posible por la policía española, que aportaba motivos suficientes para justificar la intervención telefónica que se solicitaba.

Sobre la base de esa información, y previo informe favorable del Ministerio Fiscal, el Juzgado Central de Instrucción nº 6 dictó auto el 7 de abril de 2011 por el que acordaba la intervención solicitada. Esta resolución analizó los datos que habían sido transmitidos, su idoneidad para aportar indicios fundados en relación a la comisión de un delito grave, la determinación de los números a intervenir y las personas hasta el momento identificadas que pudieran verse afectadas como usuarios de los teléfonos: Rafael y Carlos María . Al primero se atribuía participación en la reunión celebrada en Cerdeña con dos de los marineros del DIRECCION000 en la que se habría acordado que estos se hicieran cargo de los 50 o 100 Kg de cocaína en Argentina y su traslado hasta España; y al segundo ser su contacto aquí. Igualmente analizó este auto la necesidad de la medida. En concreto valoró la dificultad a la que se enfrentaba la policía para penetrar en una organización extranjera sin antecedentes en España que pudieran facilitar fuentes alternativas información, así como la urgencia en la medida ante la inminencia de la llegada del barco. Analizó la existencia de motivos fundados que justificaban la medida, su necesidad a los fines de la investigación y, en consecuencia, la proporcionalidad del sacrificio que ella implicaba para los derechos fundamentales afectados.

El mismo día en que se acordó la medida, la U.D.E.V presentó un oficio ampliatorio dando cuenta de las investigaciones desarrolladas en España. En concreto se explica que a través Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera habían podido comprobar que el barco DIRECCION000 tenía prevista su entrada en el puerto de Algeciras el 11 de abril de 2011, y una segunda parada en el puerto de Tarragona 12 del mismo mes.

Al día siguiente, el 8 de abril, se presentó otro oficio en el que se aportaron nuevos datos respecto a la identificación de los implicados, a la vez que se solicitaba una nueva intervención, en concreto la de un número español que, según informaciones aportadas por las autoridades serbias, iba a ser utilizado por los marineros de DIRECCION000 para comunicarse con los miembros de la organización que habrían de recoger la droga en Tarragona. En concreto habían solicitado la recarga de la tarjeta prepago correspondiente a ese número. La intervención que se autorizó por auto de la misma fecha que, como el anterior, analizó las razones que justificaban la concesión de la media, su oportunidad y necesidad.

Con fecha 12 de abril se presentó un nuevo oficio, en el que se daba cuenta del resultado obtenido hasta el momento por las intervenciones acordadas, a la vez que solicitaba la de un nuevo número. Ese mismo día se autorizó su intervención ante la idoneidad de la medida para el esclarecimiento e investigación de los hechos. Finalmente, el 13 de octubre las investigaciones policiales culminaron con la incautación de la droga y la detención de la mayor parte de los implicados. Acto seguido cesaron las intervenciones.

No cabe duda de que concurrían en el presente caso sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que se estaba ejecutando un presunto delito grave. En concreto, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, y las circunstancias de su ejecución dificultaban notablemente la práctica de una investigación fructífera y eficaz. Todo ello fue objeto de consideración en los autos dictados a los que no puede atribuirse ningún defecto de motivación.

Censura el recurrente el que las intervenciones telefónicas se hubieran acordado sobre la base de las noticias que transmitieron tres documentos que, a su juicio, carecen de fuerza suficiente a fin de aportar los motivos fundados que exige la adopción de la medida limitativa del derecho fundamental. En primer lugar el oficio suscrito por dos agentes de la DEA, incorporado al folio ocho de las actuaciones, y que no fue ratificado en el acto de plenario al haber excusado sus firmantes la asistencia al juicio. En segundo lugar, una nota remitida por los servicios policiales serbios, carente de firma, incorporada a los folios 11 y 17 de las actuaciones, sobre cuya recepción fue interrogado en el acto del juicio el policía nacional instructor de las actuaciones. Por último, el correo electrónico que se cita en el folio 469 del rollo de sala. Tal folio documenta la comunicación del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación trasmitiendo la Nota Verbal recibida de la Embajada de Estados Unidos, en la que se anuncia la incomparecencia de los agentes de la DEA citados como testigos quienes, al haber estado acreditados como agentes diplomáticos, gozan de inmunidad respecto a los actos realizados en ejercicio de sus funciones y consideran que no están obligados a testificar en este procedimiento. Defiende el recurrente que tales documentos, que fueron debidamente impugnados, no han sido ratificados en juicio, de ahí que la información que ellos transmiten deba tener el tratamiento correspondiente a las informaciones confidenciales.

Respecto a las objeciones que se pueden oponer a las investigaciones policiales realizadas por agentes extranjeros hemos de insistir en lo afirmado por la sentencia que cita el Tribunal de instancia, STS 202/2012, de 12 de marzo : "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho ( SSTS 509/2009, de 13-5 ; 309/2010, de 31-3 ; y 862/2010, de 4-10 ). Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido (85/2011, de 7- 2)" O como explica la STS 575/2013, de 28 de junio en relación a la lucha contra las formas más graves de delincuencia transnacional, entre las que se encuentra sin duda alguna los delitos de tráficos de drogas, " la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio de reciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fiabilidad de las informaciones facilitadas,...."

Cuando estas fuentes de conocimiento externo de la solicitud de nuestros servicios policiales proceden, como en este caso, de investigaciones legalmente practicadas por servicios policiales extranjeros, afirma la STS 635/2012, de 17 de julio "se debe consignar en la solicitud, además de las investigaciones internas de corroboración que se hayan podido practicar, la totalidad de los datos que los servicios policiales del país de procedencia de la droga hayan proporcionado, cuya fiabilidad debe ser valorada por el propio Juez Instructor en función de: 1º) Los datos objetivos existentes y su concreción, 2º) Los cauces oficiales de recepción y verificación de la información, 3º) Las posibilidades de confirmación interna de los aspectos periféricos de la investigación, 4º) La verosimilitud de la información y 5º) Sus propias normas de experiencia".

Y así ocurrió en este caso, en el que los oficios presentados por la U.D.E.V. Central informaron de su fuente de conocimiento, las noticias trasmitidas a través del enlace en España de la DEA (Drug Enforcement Agency), y las que recibieron de las autoridades policiales serbias, comunicaciones de las que se aportaron al Juzgado. Respecto a la procedencia de tales informaciones, el instructor del atestado aclaró en el acto del juicio oral que les habían sido remitidas por el agregado de la DEA, y además mantuvieron un continuo y fluido contacto con la policía serbia. Es decir, en ningún caso se ocultó el cauce de recepción y verificación de la información, ni resulta sospechoso en estos tiempos que estas comunicaciones entre policías se realicen por correo electrónico.

Esa información fue valorada por el Juez Central de Instrucción según " sus propias normas de experiencia" y no le suscitó duda alguna en relación a una supuesta ilegalidad en la obtención de la información por las autoridades extranjeras. Incluso lo razona así en el auto de 8 de abril de 2011 cuando afirma, con apoyo en las sentencias de esta Sala de 15 y 20 de mayo de 2008 , que no es óbice que toda la información proceda fuentes policiales extranjeras dada su oficialidad.

En definitiva, no se aprecien motivos que permitan cuestionar la validez de las intervenciones acordadas. Esa validez no queda empañada por la falta de ratificación de los agentes de la DEA que el recurso denuncia. En todo caso esa información que la policía recibió por cauces oficiales sirvió como denuncia ( art. 262 LECrim ), que motivó la actuación investigadora de la policía española que, no olvidemos, antes de solicitar la intervención, inició actuaciones encaminadas a la corroboración, dentro de lo posible, en atención las circunstancias de los hechos y la inminencia de la llegada del barco que trasladaba la droga, de los datos que se le suministraban. Y así aportó datos suficientemente fundados, teniendo en cuenta el estado incipiente de la investigación, para sustentar la medida que solicitaba y fue concedida. Datos que además se fueron completando en los días sucesivos. Como dijo la STS 884/2012, de 12 de noviembre , " cuando servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos ".

Como consecuencia de todo lo argumentado, procede desestimar este motivo de impugnación.

TERCERO: El segundo motivo de recurso, al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el 24.2 de la CE denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

La STS 383/2014, de 16 de mayo , expone la doctrina de esta Sala en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y explica que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) .

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada doctrina que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el caso actual la Sala sentenciadora contó con una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada.

Explica la sentencia que han tomado en consideración exclusivamente las pruebas que se practicaron en la presente causa, es decir, las que se obtuvieron como consecuencia de la investigación realizada por la policía española, en relación a los hechos que ocurrieron en España. Por ello no se hace ningún pronunciamiento acerca de la organización a la que aludió el oficio policial inicial, ya que las noticias sobre ella no pasaron de ser informaciones recibidas de policías extranjeras que, aunque suficientes para provocar el inicio de la investigación, no aportaron al juicio dato alguno susceptible de ser tomado como prueba.

La Sala de instancia ha contado con el testimonio de los policías que efectuaron los diversos seguimientos e incautaron la droga en los registros realizados en el DIRECCION000 y en el apartamento de Salou. Tanto del instructor de las diligencias, que dirigió y coordinó la investigación, como de los agentes que intervinieron en cada una de las vigilancias y seguimientos. Los policías expusieron en el juicio oral que una vez llegó el barco al puerto de Tarragona, confirmaron la presencia entre su tripulación de Juan Ramón y Leandro , que aparecían mencionados en las informaciones facilitadas por la policía serbia. Aquel, además, fue identificado con facilidad ya que contaban con una fotografía suya que fue remitida con la primera información que recibieron. A partir de ese momento los policías vigilaron el barco. Una vez advierten la presencia del Sr. Juan Ramón acompañado de otro marinero, les siguieron, observaron su itinerario, los lugares a los que acudieron y con quienes se reunieron. También los establecimientos comerciales que visitaron y las compras que realizaron, especialmente los trajes de neopreno que se utilizaron para trasladar la droga. Los datos que aportan esos testimonios se refrendan con el hallazgo de la droga.

En concreto, Juan Ramón fue visto cuando abandonó el barco junto otro de los acusados y se dirigió a un centro Eroski, donde ambos fueron recogidos por dos individuos que viajan en un Renault Megan matricula ....-WGV , y se trasladaron hasta la localidad de Pineda. Allí se reunieron con otros dos individuos que se desplazaban el un Volkswagen Golf matrícula italiana SQ-....-VU , encuentro que aparece documentado fotográficamente. Posteriormente, Juan Ramón y sus acompañantes viajaron en el Megane hasta una tienda Decathlon donde compraron, entre otros objetos, cuatro trajes de neopreno con los que regresaron al barco. Continuaron los seguimientos de los ocupantes de Megane, quienes se trasladaron hasta Pineda y se reunieron con las dos personas que viajaban en Golf, accedieron al nº NUM000 de la CALLE000 , y finalmente se les ve en el piso NUM001 .

Ese mismo día, sobre las 20 h., D. Juan Ramón fue visto junto con dos de los marineros también acusados. Bajaron del barco y fueron recogidos por un taxi que había entrado en el muelle y los trasladó hasta el centro Eroski en el que ya habían estado. Allí los recogió el vehículo Golf antes citado, y los llevó hasta el aparcamiento de la CALLE002 de Salou, al que poco después llegó el vehículo Renault Megane. Juan Ramón y los otros dos marineros abandonaron el lugar transcurrida no menos de media hora, y regresaron al barco en un taxi.

En el registro practicado en el apartamento NUM003 del EDIFICIO000 , ubicado en la CALLE001 nº NUM004 de Salou, cercano al aparcamiento de la CALLE002 , se incautaron 29 paquetes de sustancia que resultó ser cocaína. En el camarote del marinero Heraclio se incautaron 43 paquetes más de la misma sustancia y un traje de neopreno de los adquiridos en Decathlon. En cada uno de los camarotes de D. Juan Ramón y de los otros dos marineros que abandonaron el barco con él, se localizó un traje de neopreno de la misma marca, la propia de ese establecimiento.

Todos esos datos, acreditados a través de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, avalan, como única razonable, la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Tanto en lo que se refiere a la actuación concertada encaminada a introducir y distribuir una importante cantidad de cocaína en España, como en lo que afecta a la intervención en los hechos del recurrente. A la vista de lo expuesto, no cabe duda que pueda ser interpretada en su beneficio respecto al objeto de su actividad el día 13 de abril de 2011 en Tarragona: ultimar los detalles de la operación que habría de culminar con el desembarco de los 72 paquetes de cocaína. Para ello acudió al establecimiento deportivo a comprar los trajes de neopreno que les permitieron, a él y a los otros dos marineros, camuflar la droga y así desembarcarla adherida al cuerpo. Por eso cuando descienden del barco a las 20h, hubieron de realizar en taxi el trayecto que esa misma tarde habían recorrido andando, hasta que fueron recogidos por el vehículo que les trasladó hasta las inmediaciones del apartamento donde fue ocupada parte de la sustancia. Y regresaron al barco con el traje, en lugar de deshacerse de él, porque su objetivo era desembarcar del mismo modo el resto del cargamento.

Por último, la sentencia concluye, también razonablemente, que D. Juan Ramón era el usuario del teléfono con tarjeta prepago NUM006 cuya intervención autorizó el Juzgado de Instrucción. El recurrente cuestiona que sea suya la voz que se le atribuye. Ya hemos dicho que, ni esa intervención ni las demás acordadas incurren en defecto determinante de nulidad, y que no existe inconveniente para valorar sus resultados como prueba. Las conversaciones y mensajes obtenidos fueron relevantes en orden a controlar la operación sobre todo en lo que concierne a los contactos para desembarcar la droga. Ahora bien, por lo que acabamos de exponer, no es necesario acudir a los mismos para conformar la prueba de cargo idónea y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

En atención a lo expuesto el motivo va a ser desestimado.

Recurso de Alejandro .

CUARTO : El primer motivo de recurso denuncia, por el cauce del artículo 852 de la Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al derecho al secreto de las comunicaciones (18 CE ).

Sostiene el recurrente que las intervenciones telefónicas acordadas en la causa no se ajustaron a los requisitos de legalidad constitucional y, por tanto vulneraron del art. 18 CE , que preserva el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Tales vulneraciones hacen surgir la nulidad, tanto de las intervenciones acordadas, como de las restantes pruebas que traen causa de las mismas por conexión de antijuridicidad. Al tomar en consideración como pruebas incriminatorias las que derivaron de tales actuaciones se vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Según el recurrente son nulas las intervenciones telefónicas por falta de motivación de los autos que las acordaron y por falta de verificación de la información y de los canales oficiales de recepción de informaciones recibidas de los servicios oficiales extranjeros. Es decir, las mismas razones que esgrimió el recurso que se acaba de analizar, por lo que hemos de remitirnos a lo argumentado en el fundamento segundo de esta resolución.

QUINTO: El segundo motivo de recurso, por cauce del art. 852 de LECrim , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva del 24.1 del mismo Texto.

También en este caso el Tribunal sentenciador contó con una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada.

Ya hemos hecho referencia en el fundamento tercero a la prueba proporcionada por la declaración del policía que actuó como instructor de las diligencias y la de los distintos agentes que intervinieron en los controles y vigilancias. Por lo que se refiere al recurrente Alejandro fue identificado como uno de los ocupantes del vehículo Renault Megane, extremo que el mismo reconoció; como presente en la reunión que documenta el fol. 844, lo que también admitió, o en la visita a la tienda de deportes donde adquirieron los cuatro trajes de neopreno. Con independencia de la versión interesada que el recurrente facilitó para justificar tales datos, lo cierto es que, tal y como ocurriera en relación al anterior recurrente, la inferencia que realiza la Sala sentenciadora cumple sobradamente los estándares de lógica y razonabilidad, sobre todo puesta en conexión con el incotrovertido hallazgo de la cocaína en un camarote del DIRECCION000 y el apartamento de la CALLE001 de Salou.

Respecto a su vinculación con este inmueble, el recurrente denuncia el que la sentencia haya otorgado valor de prueba a las declaraciones que en sede policial prestó María Consuelo , propietaria del mismo, en el curso de las cuales le identificó como la persona que alquiló el apartamento. Con independencia de que tales declaraciones, al no haber sido ratificadas en el plenario, no tengan valor como prueba de cargo ni como elemento de corroboración, tal extremo carece de trascendencia en este caso. Y ello porque en su declaración en el acto del juicio el recurrente admitió que él firmó el contrato de arrendamiento del apartamento de Pineda, y estuvo presente cuando se alquiló el de la CALLE001 de Salou, por lo que, aun prescindiendo de las mencionadas declaraciones policiales, su vinculación con este último no se desvanece.

Lo mismo ocurre en relación a las alusiones que la sentencia contiene a la declaración del capitán de DIRECCION000 en sede policial, que no fueron ratificadas en ningún momento a presencia judicial. Aun cuando hemos de prescindir de las mismas, tampoco en este caso se desvanece la consistencia incriminatoria de la prueba analizada ni se debilita la razonabilidad del discurso valorativo del Tribunal de instancia. En cuanto al uso de los teléfonos que fueron intervenidos, porque se toma en consideración respecto a las llamadas que recibió uno de los marineros del barco, mientras que la identificación del Alejandro como interlocutor se realizó en relación al teléfono que se utilizaba en tierra, que apareció en escena con posterioridad. En cualquier caso, la prueba de cargo valorada no procede de las intervenciones acordadas, por lo que, tal y como se dijo en el fundamento tercero al analizar el recurso interpuesto por Juan Ramón , aunque ninguna de las intervenciones acordadas incurren en defecto determinante de nulidad, y no existe inconveniente para valorar sus resultados como prueba, las conversaciones y mensajes obtenidos fueron relevantes en orden a controlar la operación sobre todo en lo que concierne a los contactos para desembarcar la droga y no es necesario acudir a los mismos para conformar la prueba de cargo idónea y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Por último, aun prescindiendo de las declaraciones del capitán sobre la necesidad o no de que los marineros se pertrecharan de los correspondientes trajes de neopreno, su idoneidad para facultar el transporte de la droga pegada al cuerpo y las circunstancias de su adquisición y ocupación, son autosuficientes para sustentar la inferencia del Tribunal sentenciador.

Por último, ningún defecto implica el que la sentencia haga referencia en su fundamentación jurídica a extremos sobre los que versó la prueba, aunque no se incluyeron en el relato de hechos probados. En concreto lo referentes a un viaje desde Salou a Gerona, que refuerzan la vinculación entre el recurrente y los acusados Luis Angel y Virgilio , pero que no afectan a los hechos nucleares que sustentan la condena.

También se denuncia en el enunciado de este motivo de recurso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no se argumenta la misma, ni se aprecie motivo alguno que permita estimar que se produjo. El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la reciente STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 (BOE núm. 111, de 7 de mayo de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, esta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero , y 27/2013, de 11 de febrero , entre otras muchas). Y todos esos estándares los cumple la sentencia que se analiza.

Por todo ello, este motivo de recurso se va a desestimar.

SEXTO: El tercer y último motivo de recurso denuncia arbitrariedad en la determinación de la pena que se impone. Argumenta el recurso que la agravación en un año de la pena que se impuso a Alejandro respecto a los demás acusados, se fundamenta en extremos que no se recogen en el relato de hechos probados. La sentencia razona el mayor rigor en la pena que impone en este caso en que se le consideró el "individuo más caracterizado entre los demás, al haber sido el que se encargó de organizar a todos ellos, coordinando la función que tenía que desarrollar cada cual en la extracción de la droga desde el barco a tierra" . El motivo no puede prosperar.

El relato de hechos probados describe una operación consistente en el desembarco de un cargamento de cocaína desde el barco DIRECCION000 a tierra, donde se encontraban, entre otros, Alejandro . En tierra se habían alquilado dos apartamentos, uno en Pineda y otro en Salou y una plaza de garaje junto a este último, y el tuvo intervención en las correspondientes arrendamientos, firmando el primero y, como poco, estando presente en los demás. Es una de las personas que en primer lugar contactó con los marineros que traían la droga, y quien les acompañó a comprar los trajes que utilizaron para camuflarla en su desembarco. Por último, se personó en el aparcamiento donde se depositó la primera entrega de la cocaína desembarcada, y desde donde fue trasladada al aparcamiento de las CALLE001 de Salou. Con todos esos datos, no es arbitrario atribuirle una función de coordinación y, en definitiva, la actuación como el más significado del grupo.

Recurso de Virgilio .

SÉPTIMO : El primer motivo del recurso denuncia, por el cauce del artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 CE ). Argumenta la defensa del recurrente que la autorización de las intervenciones telefónicas que dieron origen a la causa se apoyó en una petición de de la Brigada de Investigación de Delincuencia Especializada Grupo II/Europa del Este, U.D.E.V Central, que recogía datos suministrados por la DEA de EEUU. Se queja el recurrente de que una vez se constató que la información procedía de investigaciones desarrolladas en Serbia y Montenegro, el Juzgado Central que se encargó de la instrucción no comprobó la legalidad procesal de las actuaciones de las autoridades extranjeras en la obtención y el conocimiento de los datos que sustentaban la petición de intervención de los teléfonos. De ahí deduce que faltó el control inicial sobre el origen de los datos que sirvieron a la policía española para solicitar la intervención, y por ello interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas derivadas de las mismas ( artículo 11 LOPJ ). Respecto a esta cuestión nos remitimos a lo expuesto en el fundamento segundo de esta sentencia, y, en consecuencia, el motivo se desestima.

OCTAVO: El segundo motivo de recurso denuncia, por el cauce del artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.24.2 de la CE .

También en este caso el Tribunal sentenciador contó con una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada.

Ya hemos hecho referencia en los fundamentos tercero y quinto a la prueba proporcionada por la declaración d el policía que actuó como instructor de las diligencias y la de los distintos agentes que intervinieron en los controles y vigilancias. Por lo que se refiere al recurrente Virgilio fue identificado como uno de los ocupantes del vehículo Volkswagen Golf con matrícula italiana y como uno de los intervinientes en la reunión que se celebró en la terraza de la cafetería Pantastic en la que se preparó la estrategia para desembarcar la droga y que documenta la foto incorporada al folio 844. Como ocupante del citado coche, junto con Luis Angel , acudieron a la citada reunión; recogieron a Juan Ramón , Claudio y Leandro cuando trasladaban la cocaína que acaban de bajar del barco y les condujeron hasta el aparcamiento donde se deshicieron de ella. El día siguiente, en el mismo vehículo, dieron escolta al Renault Megane también implicado en los hechos. Por último, el mismo vivía en el apartamento de la CALLE001 nº NUM004 de Salou donde se ocuparon 29 paquetes de cocaína.

Todos esos datos, acreditados a través de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, avalan, como única razonable, la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Tanto en lo que se refiere a la actuación concertada encaminada a introducir y distribuir una importante cantidad de cocaína en España, como en lo que afecta a la intervención en los hechos del recurrente.

En atención a ello el motivo de recurso se va a desestimar.

NOVENO: Como tercer motivo de recurso, también por cauce del art. 5.4 de LOPJ , se denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE . como derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Parte este motivo de la ilegalidad de las intervenciones telefónicas, y consecuentemente, de la nulidad de todas las pruebas derivadas de las mismas. Por ello considera que el debate en que consiste el juicio oral "quedó viciado" desde el momento que se practicaron en el mismo pruebas afectadas por conexión de antijuridicidad con aquellas.

El motivo necesariamente debe ser desestimado en atención en lo expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, al que a su vez se remiten el cuarto y el séptimo. Las intervenciones practicadas en las presentes actuaciones se ajustan a la legalidad constitucional y no hay tacha que oponer a las pruebas derivadas de las mismas.

DÉCIMO: Como tercer motivo de recurso, también por cauce del art. 5.4 de LOPJ , se denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE . en la vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva. Se dice en el desarrollo del motivo que el Tribunal sentenciador ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque ha forzado la interpretación de los hechos para llegar a una conclusión condenatoria, cuando podía haberse llegado a otra absolutoria. Hemos de remitirnos a lo expuesto en el fundamento octavo.

Como ya henos dicho, art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, que tenga contenido jurídico y no resulte arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero , y 27/2013, de 11 de febrero , entre otras muchas). Y todos esos estándares los cumple la sentencia que se analiza. La misma dedica su Fundamento Jurídico segundo a establecer, punto por punto y acusado por acusado, cual es la prueba que ha tomado en consideración, como se proyecta sobre cada unos de los acusados, y las consecuencias fácticas y jurídicas que extrae. Lo que permite comprobar que todo ello es fruto de un proceso valorativo, lógico y razonable, que no deja espacio para la alegada arbitrariedad, y colma las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se dice vulnerado.

El motivo debe ser desestimado.

UNDÉCIMO: El quinto y último motivo de recurso, por el cauce del art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida del art. 368 en relación con el 369.5º, ambos del C.P .

Alega el recurrente que en ningún momento ha promovido, favorecido o facilitado el tráfico de la droga, que ni siquiera ha estado en contacto con ella y que ignoraba que estuviera en su domicilio.

El motivo utilizado obliga a partir del respeto al relato de hechos probados. Este expone que la policía tuvo noticias de que se esperaba la llegada al puerto de Tarragona del barco DIRECCION000 . Que algunos de sus marineros transportaban cocaína para entregarla en tierra a otros individuos que estaban preparados para recibirla y distribuirla. Uno de estos últimos era el recurrente Virgilio . Entre unos y otros prepararon el desembarco y entrega de la sustancia. Hablaron entre ellos, se reunieron en la terraza de una cafetería donde concretaron como se sacaría la droga y compraron los trajes que iban a utilizar. Llegado el momento del desembarco de la sustancia, los tres marineros que la transportaban oculta bajo sus ropas fueron recogidos en el vehículo Golf que utilizaba habitualmente Virgilio y trasladados al garaje donde inicialmente dejaron la cocaína, que posteriormente fue almacenada en el domicilio que el ocupaba, donde se incautó.

De tales hechos se desprende que existió un previo concierto entre los acusados para trasladar y distribuir una importante cantidad de cocaína y, en consecuencia. para facilitar su consumo. Movimientos coordinados, disponibilidad de vehículos para traslados y de viviendas para alojar la droga; reuniones conjuntas, recogidas, acompañamientos..... Y en todos esos episodios tuvo intervención relevante en fase ejecutiva el recurrente, que culminó con el depósito en su domicilio de la primera descarga de droga (29 paquetes), acto inequívocamente típico y, desde una perspectiva global de su comportamiento, indudablemente conocido y aceptado. En definitiva, actividades que"favorecen y facilitan" el consumo de drogas tóxicas que integran el tipo previsto en el art. 368 del C.P ., y atendida la cantidad de droga sobre la que se operaba, el subtipo agravado del 369.5º.

El motivo se desestima.

Recurso de Luis Angel :

DUODÉCIMO : El primer motivo del recurso denuncia, por el cauce del artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 CE ), a obtener una resolución motivada y a un proceso con todas las garantías.

El recurrente cuestiona la legalidad de las escuchas telefónicas practicadas por no constar la licitud respecto a la forma en que se obtuvieron en el extranjero las información que justificaron las mismas. Concluyen que tales intervenciones son nulas y, consecuentemente, por conexión de antijuridicidad todas las pruebas practicadas.

Se alude a la falta de ratificación de los agentes de la DEA, y la falta de verificación de las informaciones suministradas por las autoridades servias. Estas cuestiones ya han sido tratadas en el fundamento segundo al que nos remitimos en su integridad, por lo que el motivo va a ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO : El segundo motivo de recurso denuncia, por el cauce del artículo 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.24.2 de la CE .

También en este caso el Tribunal sentenciador contó con una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada.

Ya hemos hecho referencia en los fundamentos tercero, quinto y octavo a la prueba proporcionada por la declaración del policía que actuó como instructor de las diligencias y las de los distintos agentes que intervinieron en los controles y vigilancias. El recurrente Luis Angel fue identificado como uno de los ocupantes del vehículo Volkswagen Golf con matrícula italiana y como un de los intervinientes en la reunión que se celebró en la terraza de la cafetería Pantastic en la que se preparó la estrategia para desembarcar la droga y que documenta la foto incorporada al folio 844. Como ocupante del citado coche, junto con Virgilio , se trasladaron a la citada reunión. También Luis Angel recogió a Juan Ramón , Claudio y Leandro cuando trasladaban la cocaína que acaban de bajar del barco y les condujo hasta el aparcamiento donde se deshicieron de ella. El día siguiente, en el mismo vehículo, dio escolta al Renault Megane también implicado en los hechos. Por último, el mismo vivía en el apartamento de la CALLE001 nº NUM004 de Salou donde se ocuparon 29 paquetes de cocaína.

Todos esos datos, acreditados a través de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, avalan, como única razonable, la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Tanto en lo que se refiere a la actuación concertada encaminada a introducir y distribuir una importante cantidad de cocaína en España, como en lo que afecta a la intervención en los hechos del recurrente.

En atención a ello el motivo de recurso se va a desestimar.

Recurso del Ministerio Fiscal.

DÉCIMO CUARTO : Por cauce del artículo 849-1º de la LECrim denuncia inaplicación del art. 570 ter 1.b.

Se plantea por el Fiscal la modificación del pronunciamiento absolutorio que la sentencia de instancia contiene respecto al delito de pertenencia a grupo criminal. La posibilidad de modificar en casación, por cuestiones jurídicas, las sentencias absolutorias, para condenar al absuelto o para agravar su situación, está aceptada por esta Sala. La STS 309/2014, de 15 de abril , condensa la doctrina al respecto, y concluye que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 122/2014, de 24 de febrero ; 237/2014, de 25 de marzo ; 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

Desde este prisma hemos de abordar el recurso que nos ocupa. Se impone el respeto al relato histórico que sustenta la sentencia, lo que, de otro lado, es obligado en atención al cauce impugnativo utilizado

La Sala sentenciadora explica en el fundamento jurídico cuarto las razones por las que entendió que los hechos probados no son subsumibles en el tipo previsto en el art. 570, ter 1b). Afirma que la prueba practicada solo permite tener por acreditado que siete personas se pusieron de acuerdo para sacar de un barco una partida de cocaína. Se trata de un solo delito y no hay base para deducir la existencia de una mínima estabilidad entre los partícipes que lo cometen ni que fueran a cometer más.

El recurrente discrepa de la sentencia por exigir al grupo criminal una cierta estabilidad y la finalidad de cometer más de un delito.

La figura de pertenencia a grupo criminal ha sido tratada, entre otras muchas, en la reciente sentencia STS 289/2014, 8 de abril . Siguiendo la misma " la incorporación de este nuevo tipo penal es consecuencia de la compartida preocupación internacional por los dañinos efectos inherentes a la delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes más tempranos, la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril, por la que se aprobó la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión Marco 2008/841/JAI, 24 de octubre, abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y concertada, adquiriera un significado autónomo".

Frente a las criticas doctrinales que han cuestionado esta figura, en la idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, señala " la Sala entiende, sin embargo, que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. La realidad, en cada caso concreto, exigirá la definición de un criterio que, con tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo, distinga entre aquellos supuestos de simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros en los que esa acción concertada se hace merecedora de sanción penal ."

La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 contempla como figuras delictivas diferenciadas la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminal como : " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

En palabras de la STS 289/2014, 8 de abril , ya citada, a " diferencia de la organización criminal, que exige para su afirmación la existencia de un "grupo estable o por tiempo indefinido", el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones."

Como señala la STS 719/2013, de 9 de octubre , que cita el Fiscal en su recurso:" En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definición de grupo criminal, los supuestos de organizaciones " de carácter transitorio " o que actúan " aun de modo ocasional" que se habían venido incorporando en diversos subtipos agravados por pertenencia a organización criminal en la parte especial del Código Penal y sobre los que se había pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretación restrictiva de tales supuestos, señalando que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. ( STS 1095/2001, de 16 de julio , con cita de las de 25 de febrero de 1997 y 10 de marzo de 2000 entre otras)."

En este caso el juicio histórico contiene los presupuestos fácticos indispensables para el juicio de subsunción. Se describe el traslado de una importante cantidad de cocaína en el barco DIRECCION000 que iba a ser desembarcada en el puerto de Tarragona, para su ulterior distribución en España. Entre los elementos personales implicados, se describen a los miembros de la tripulación que se encargaban del traslado y custodia de la sustancia en la nave, y el grupo de individuos en tierra preparados para recibirla. La Sala sentenciadora prescinde para conformar este relato histórico de los elementos aportados por las informaciones recibidas desde el exterior que sirvieron para iniciar la investigación, y se basa exclusivamente en el las pruebas obtenidas en el presente proceso. Sin embargo, de éstas se infiere claramente que existió una previa planificación, cuanto menos la necesaria para concertar que la droga que viajaba en el buque se descargara en el puerto de Tarragona. Y existió indudablemente esa planificación porque cuando el día 13 de abril el DIRECCION000 tocó puerto, ya se había organizado en tierra toda la estructura locativa y de automóviles necesaria para la recogida y almacenaje de la droga. En concreto, Alejandro había alquilado dos pisos y una plaza de garaje, y usaba otro vehículo igualmente alquilado unos días antes. El ocupaba una de las viviendas, y la otra, en la que se ocultó la droga que consiguieron desembarcar, Luis Angel y Virgilio . La plaza de garaje, en las inmediaciones de este último piso, se utilizaba para estacionar el vehículo que estos usaban habitualmente, y allí los marineros Juan Ramón , Leandro y Claudio se desprendieron de las 29 tabletas de droga que consiguieron desembarcar. Mientras tanto Heraclio , el cuarto de los marineros en cuyo camarote se guardaba la droga, permaneció en el barco.

Existió coordinación y reparto de funciones con la finalidad de descargar y distribuir la importante cantidad de droga que venía viajando en el barco, lo que presupone previos contactos. Establecidos estos, los hombres en tierra se movieron en dos vehículos y se concertaron para recoger a los marineros. Primero a Juan Ramón y a Claudio . Los trasladaron primero a una reunión donde se ultimaron los detalles para la descarga de la cocaína. Después a comprar los trajes que se iban a utilizar para ello y de vuelta al barco. Unas horas mas tarde, Juan Ramón , Claudio y Leandro , que llevaban las pastillas de cocaína adheridas al cuerpo, son de nuevo recogidos y trasladados al aparcamiento donde se desprenden de ellas y regresan al barco con los trajes que habían de utilizar en las siguientes descargas.

No se puede negar que hubo una cierta planificación, coordinación e incluso reparto de papeles: Alejandro organizó la infraestructura en tierra y coordinó a los demás. El es quien recogió por primera vez a los marineros y los trasladó a la reunión conjunta con quienes lo harían posteriormente; quien los llevó a comprar los trajes que habían de utilizar para desembarcar la droga; y quien estuvo presente mientras se despojaban de ella en el aparcamiento de la CALLE002 de Salou.

D. Luis Angel y Virgilio se encargaron de recoger a los marineros cuando trasladaron la droga y de custodiar ésta.

Los marineros D. Juan Ramón , Claudio y Leandro desembarcaron parte de la droga, mientras que Heraclio custodiaba la restante en su camarote.

Todo ello en el contexto de desembarcar un cargamento de cocaína que llegó a Tarragona en el barco, lo que presupone inevitablemente previos contactos tendentes a planificar la introducir la droga en España, para desde aquí distribuirla.

En definitiva, hubo esa mínima estabilidad que permite afirmar que nos encontramos en una " formación no fortuita " en palabras de la STS 289/2014 ya citada. Es decir, algo más que el mero concierto para la comisión inmediata de un delito que nos reconduciría a coautoría.

La segunda cuestión controvertida es si el grupo criminal como figura típica exige la finalidad de cometer un delito o se requieren varios.

En ocasiones esta Sala, tal y como destaca el Tribunal sentenciador, ha afirmado la necesidad de que la agrupación de dos o más personas se forme con la vocación de cometer una pluralidad de delitos. Sin embargo, esas afirmaciones han resultado matizadas, y, como señala la STS 289/2014 " el tipo que castiga la pertenencia al grupo criminal no incorpora ninguna exigencia cuantitativa referida al número de infracciones que han de cometerse para su aplicación. Antes al contrario, la mención a la "comisión concertada y reiterada de faltas", en contraste con la previsión referida a la "perpetración concertada de delitos", apoya la tesis que se suscribe. No es descartable, en fin, la promoción o integración en un grupo criminal para un proyecto concreto. No se olvide que la comisión concertada de delitos -pese al plural empleado- puede ser el fin que inspire la creación del grupo o el objeto -sólo uno- que justifique su existencia."

O en palabras de la STS 719/2013, de 9 de octubre "El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida. O bien, puede contar con una estructura organizativa interna, con reparto de tareas de manera concertada y coordinada, pero en ese caso, para ser calificado como grupo, no debe perpetuarse en el tiempo, es decir no estar constituido con vocación de permanencia indefinida.

La configuración de este presupuesto no puede basarse en la utilización del plural al redactar el tipo del art. 570 ter, entendiendo que exige la perpetración concertada de varios delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas. El adjetivo "reiterada" que califica la comisión de las faltas, introduce un elemento diferenciador cuando se refiere a infracciones leves, que no exige cuando se trata de delitos. La pluralidad de la definición legal viene referida a lo cualitativo, es decir a las distintos tipos de delitos, y no a cantidad de los que se pretendan cometer.

Esta interpretación se refuerza a la vista de la redacción de los apartados precedentes del mismo art. 570 ter, 1, en los que se establece la penalidad para esta figura en función de la naturaleza de los delitos que se pretendieran cometer. El apartado a) que se refiere a los casos en que la finalidad es cometer los delitos mencionados en el art. 570 bis 3, que son objeto de una sanción agravada, utiliza la expresión "delitos"; el apartado b) habla "de cualquier otro delito grave" y en el c) de "uno o varios delitos menos graves"o "la perpetración reiterada de faltas". Cualquier otra interpretación nos conduciría al absurdo de entender que se requiere que el objeto del grupo sea cometer más de un delito cuando se trate de los que integran un tipo agravado (delitos contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexuales o la trata de seres humanos), y, sin embargo, respecto a los restantes delitos, graves o menos graves, baste uno solo.

A la misma conclusión llegamos al utilizar como pauta de interpretación la Convención de Palermo, a la que recurre la sentencia de instancia.

La Convención de Palermo, o Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, fue aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril, firmada por España el 13 de diciembre de 2000 y ratificada mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2º de la Convención de Palermo se establecen las siguientes definiciones, que constituyen el precedente de los conceptos de organización y grupo criminal introducidos por la LO 5/2010, de 22 de junio , en el Código Penal.

  1. Por "grupo delictivo organizado" [que equivale, en nuestro ordenamiento interno, al concepto de organización criminal, art 570 bis] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

  2. Por "grupo estructurado" [que equivale, en nuestro ordenamiento interno, al concepto de grupo criminal, art 570 ter] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

La Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Organizada, que persigue la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en la lucha contra la delincuencia transfronteriza, sigue básicamente los criterios de la Convención de Palermo, e impuso la reforma de nuestra Legislación Penal para adaptarnos a los criterios armonizados del Derecho Penal Europeo, lo que se materializó con la LO 5/2010, de 22 de junio.

De acuerdo con la transcrita definición de grupo estructurado, el equivalente al grupo criminal del art. 570, ter 1.b, in fine, lo determinante es que "no se haya formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito", sin que sea imprescindible que haya surgido con vocación de cometer varios.

En conclusión en el presente caso, como ya hemos adelantado, nos encontramos ante siete personas que se concertaron para la comisión de un solo delito contra la salud pública, pero que se sustentó en una pluralidad de actos desde la introducción de una importante cantidad de cocaína en el barco DIRECCION000 fuera de España, con destino a Tarragona para su ulterior distribución, lo que exigió la inevitable coordinación entre quienes la custodiaron en la embarcación y quienes la recibieron. Se conformó una cierta estructura que propició que todos estuvieran preparados para culminar el desembarco de la droga y su ulterior distribución una vez el barco arribó. Incluso uno de los acusados se significó como líder del grupo, con cierta capacidad de organización y supervisión. Hubo algo más que un mero concierto para la comisión inmediata de un delito. Nos encontramos ante una pluralidad de sujetos concertados en una finalidad delictiva, coordinados de manera que conforman una estructura dotada de cierta estabilidad, que subsume los hechos en la figura típica prevista en el art. 570, ter,1b. del CP , por lo que el motivó que nos ocupa se va a estimar.

DÉCIMO QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECrim , se condena en costas a los recurrentes cuyos recursos van a ser desestimados, y se declaran de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación promovidos por las representaciones legales de Juan Ramón , Alejandro , Virgilio y Luis Angel contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2013, dictada por la Sala 2ª de la Audiencia Nacional en el Sumario 17/11 , condenado en costas a los recurrentes.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la referida sentencia, declarando de oficio las costas en la porción correspondiente .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil catorce.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, en el sumario núm 17/11 del Juzgado Central de Instrucción núm. 6, se dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2013 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Los que constan en la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Conforme a lo razonado en la sentencia de casación procede condenar a los acusados y en este caso a Alejandro , Heraclio , Juan Ramón , Leandro , Claudio , Luis Angel y Virgilio como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570. ter 1b) del CP . En orden a la determinación de la pena se va a optar por el mínimo legal de seis meses, al no apreciarse razones que justifiquen una mayor penalidad.

Por otra parte, la opción por la pena en tal extensión hace innecesario analizar la posible relación concursal de esta infracción con el delito contra la salud pública por el que también han sido condenados los acusados. Con independencia de que tal cuestión no ha sido tratada en el recurso, carece de trascendencia toda vez que, al haberse optado por la pena en su mínima extensión, siempre sería más beneficiosa para los acusados la punición separada.

Por último, en este caso no nos encontramos ante un supuesto de doble sanción. La sentencia de la Sala de instancia determinó la pena que impuso por el delito contra la salud pública en atención a la cuantía de la droga incautada. Solo en el caso de Alejandro se tomó en consideración que el mismo se encargó de organizar a los restantes. Sin embargo tampoco en este supuesto se vulnera el principio que proscribe la doble sanción por unos mismos hechos, ya que la regulación legal del grupo criminal no prevé una mayor sanción a quien dentro del mismo desarrolle funciones de especial mando.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro , Heraclio , Juan Ramón , Leandro , Claudio , Luis Angel y Virgilio como autores responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el art. 570 ter 1b) del Código Penal a la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ana Maria Ferrer Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.