STS 1160/2006, 9 de Noviembre de 2006

Ponente:SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Recurso:10008/2006
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1160/2006
Fecha de Resolución: 9 de Noviembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ENSAÑAMIENTO. La doctrina de esta Sala -véanse las sentencias de 19/11/2003 y 21/2/2006 - recoge cómo la circunstancia que nos ocupa requiere varios elementos. Unos, objetivos, constituidos por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, aumentando el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro, subjetivo, consistente en que el sujeto activo ejecute, de modo consciente y deliberado, actos que ya no estén dirigidos de modo directo al resultado típico básico sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la apelación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil seis.

En los sendos recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por la Acusación Popular MOVIMIENTO CONTRA LA INTOLERANCIA, representada por el Procurador Sr. D. Antonio Gómez de la Serna Adrada, y por los condenados Tomás, representado por el Procurador Sr. D. Isacio Orozco García, Guillermo, representado por la Procuradora Sra. Dña Ana Díaz-Peña López, y Alfonso, representado por la Procuradora Sra. Dña Laura Bande González, contra la Sentencia nº 19/2005, de fecha 21/10/2005, seguida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, en causa Recurso de Apelación al Jurado nº 23/2005, dimanante del Rollo 6/2004 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/2003 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, por delito de asesinato, contra aquéllos tres últimos recurrentes, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr.

  1. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; han sido también partes El Ministerio Fiscal y la parte recurrida, Patricia, representada por la Procuradora Sra. Dña Rocío Marsal Alonso.

ANTECEDENTES

  1. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, en causa Recurso de Apelación al Jurado nº 23/2005, dimanante del Rollo 6/2004 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/2003 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguido por delito de asesinato, contra Tomás, Guillermo y Alfonso, dictó la Sentencia de fecha 21/11/2005, que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

    " Antecedentes de Hecho.-Primero.-El día siete de marzo del año dos mil cinco, la Ilma. Sra. Dña Carmen Compaired Plo, Magistrada perteneciente a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que había actuado como Presidente del Tribunal, dictó sentencia en el proceso seguido ante el Tribunal del Jurado con el número 1 del año 2003, procedente del Juzgado de Instrucción número veinte de los de Madrid, que contiene el siguiente apartado de Hechos probados:- "El Tribunal del Jurado ha estimado como probados los siguientes hechos: El día 28 de Agosto de 2002, sobre las 6 horas, los acusados, Tomás, Guillermo y Alfonso, mayores de edad, en unidad de propósito, si se dirigieron al Paseo de Santa María de la Cabeza, nº 57 de Madrid, donde sabían que pernoctaba un indigente y por el desprecio que les generaba, sorprendiéndole dormido y con la intención de ocasionar su muerte o aceptando la misma como probable consecuencia de la acción conjunta, comenzaron a darle múltiples y violentos golpes y patadas por diversas partes del cuerpo utilizando Guillermo una barra metálica, Alfonso, que llevaba puesto el casco para evitar ser reconocido, una cadena antirrobo y Tomás una navaja sin que dicho indigente, que resultó ser Agustín, pudiera defenderse del sorpresivo ataque.- Los acusados aumentaron el sufrimiento de Agustín ya que éste se intentó levantar y le golpearon en la cabeza y le pisotearon el rostro, falleciendo poco después por hemorragia masiva a consecuencia de la agresión sin que los servicios de emergencia pudieran hacer nada por salvar su vida.-Cuando ocurren estos hechos, sobre las 6 horas de la mañana, aún no había amanecido y Agustín dormí al fondo de una rampa del garaje del nº 57 de la calle Santa María de la Cabeza, lugar que en estos días se encontraba cortado al tráfico, circunstancias que aprovecharon para ejecutar su acción con mayor impunidad.- Guillermo, tras su detención y debido a un sentimiento de arrepentimiento, reconoció los hechos que efectuó desde que prestó declaración en la Comisaría así como ante la autoridad judicial.- Guillermo antes de comenzar las sesiones del juicio oral en la cuenta de consignaciones de la Audiencia Provincial la cantidad de 17.987,36 euros a favor de los herederos del fallecido.- Alfonso, tras su detención, confesó los hechos contribuyendo a su esclarecimiento.- Alfonso, antes de comenzar las sesiones del juicio oral, ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 17.732,35 euros, a favor de los herederos del fallecido.-"Segundo.- La indicada sentencia contiene igualmente la siguiente parte dispositiva: "Que debo condenar y condeno a Tomás, a Guillermo y a Alfonso, como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato, con alevosía y con las circunstancias agravantes de ensañamiento, aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo para favorecer la impunidad, la de cometer el delito por la condición de indigente de Agustín, en los tres acusados, y la agravante de disfraz en Alfonso y las circunstancias atenuantes analógicas de reparación del daño y confesión en Guillermo y Alfonso, a las penas de veintidós años, seis meses y un día de prisión a Tomás ; a la pena de veinte años y un día de prisión a Guillermo, y la pena de veintiún años de prisión a Alfonso, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnicen conjunta y solidariamente en 120.000-sic- a los herederos de D. Agustín, así como al pago de las costas de este juicio por partes iguales incluyendo las de la Acusación Particular".

  2. Y el Tribunal Superior de Justicia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores de los Tribunales, D. Ignacio Orozco García, Dña Rosario Villanueva Camuñas y Dña Ana Díaz de la Peña López, en nombre y representación, respectivamente, de los condenados Tomás, Guillermo y Alfonso, contra la sentencia que dictó como presidente del Tribunal del jurado, la Ilma. Sra. Dña Carmen Compaired Plo, Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento número 1 del año 2003, seguido ante el Tribunal del Jurado por un delito de asesinato, rollo número 6 del año 2004, en causa que procede del Jurado de Instrucción número veinte de los de Madrid, debemos revocar y revocamos dicha resolución sólo en cuanto a la concurrencia de la circunstancia agravante regulada en el número cuarto del art. 22 del Código Penal, circunstancia cuya aplicación se excluye, y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos a dichos recurrentes a la pena de prisión de veintidós años, cinco meses y un día para Tomás, a la de veinte años y un día para Guillermo y a la de veinte años y once meses para Alfonso .-Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia apelada y se declara de oficio las costas procesales devengadas en la presente alzada".

    Y aparece anexo a la sentencia Voto particular formulado por el Magistrado Ilmo. Sr. D. José- Manuel Suárez Robledano, cuyos antecedentes y fallo son del siguiente tenor literal:

    "Voto particular que formula el magistrado Iltmo. Sr. D. José-Manuel Suárez Robledano: Con todo el respeto y consideración que me merecen el resto de los integrantes de la Sala de lo Civil y Penal, siento disentir de la opinión mayoritaria expresada en la Sentencia pronunciada en el día de hoy que debió confirmar en su integridad la apelada y contener, como fundamentos de derecho 7º y 12º y el Fallo que se expresa a continuación, en vez de los contenidos y pronunciados por decisión mayoritaria de los integrantes del Tribunal, aceptándose en su integridad el resto del contenido de dicha Sentencia.- Fallo: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales D. Ignacio Orozco García, Dña Rosario Villanueva Camuñas y Dña Ana Díaz de la Peña López, en nombre y representación, respectivamente, de los condenados Tomás, Guillermo y Alfonso contra la Sentencia que dictó como Presidente del Tribunal del Jurado la Iltma Sra. Dña Carmen Compaired Plo, Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento nº 1/2003 seguido ante el Tribunal del Jurado por un delito de asesinato, debemos confirmar y confirmamos en su integridad dicha resolución, declarándose de oficio las costas procesales devengadas en la presente alzada.-Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe presentar un recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días...En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil cinco ".

    Y aparece auto de aclaración de Sentencia dictado por dicho Tribunal Superior de Justicia de la Sala de lo Civil y Penal de Madrid cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

    "La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Acuerda: Aclarar la sentencia dictada por esta Sala con fecha 21 de octubre del presente año, en el sentido de hacer constar que, tanto en el encabezamiento de la sentencia como en el fallo de la misma, la referencia a las representaciones procesales de los acusados debe quedar reflejada con el siguiente tenor literal: el acusado Guillermo ha sido representado y defendido respectivamente por la Procuradora Dña Ana Díaz de la Peña López y por el Letrado

    1. Miguel Lozano Monja.- Igualmente el acusado Alfonso, ha sido representado por la Procuradora Sra Dña Laura Bande González y defendido por el Letrado Jaime Montero Román.- Igual aclaración es necesaria en relación con el Antecedente de Hecho Primero de la citada sentencia por la Ilma. Sra Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, fue dictada con fecha 22 de abril, y no siete de marzo, como se hace constar en dicho antecedente"·.

  3. Notificada la Sentencia en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se prepararon por las representaciones procesales de los condenados Tomás, Guillermo y Alfonso, y por la Acusación Popular, MOVIMIENTO CONTRA LA INTOLERANCIA, sendos recurso de casación interpuestos por Infracción de ley, y quebrantamiento de forma y vulneración del precepto constitucional, en sus casos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

  4. Los sendos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de los condenados Tomás, Guillermo y Alfonso, y por la Acusación Popular, MOVIMIENTO CONTRA LA INTOLERANCIA, por Infracción de ley, y quebrantamiento de forma y vulneración del precepto constitucional, en sus casos, se basan en los siguientes motivos de casación:

    1. Recurso de Tomás : Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por indebida aplicación del art. 139.1º del Código Penal.-Segundo.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por indebida aplicación del art. 139.3º CP .-Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en caso de no estimación del primero de los alegados). Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por indebida aplicación del art. 22.2 CP .-Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr . por incorrecta aplicación del art. 66 del CP.-Cuarto Motivo de casación.-sic-. Infracción de ley, por error en la valoración de la prueba basado en el Informe del Médico Forense Dr. Amigo Tomo 4 folio 6 al 8 de la causa al amparo del art. 849.2º de la LECr ., en relación con el art. 9.3 de la Constitución Española que prohíbe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

    2. Recurso de Guillermo : Primero.- (Motivo primero del anuncio). Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de al LOPJ, por infracción el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE ; por infracción del art. 120.3 del mismo Texto Legal, en relación con el deber de motivación de las Sentencias.-Segundo.- (Motivo Quinto del anuncio). Al amparo del art. 851.3º de la LECr

      ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por quebrantamiento de forma al no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y la defensa, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la CE .-Tercero.-(Motivo Sexto del anuncio). Al amparo del art. 851.3º de la LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por aplicación indebida del art. 138 y 139 del Código Penal (delito de asesinato), y consecuente inaplicación indebida de los arts. 148.1º, 142.1º y 77 del Código Penal (delito de lesiones dolosas en concurso con un delito de homicidio imprudente).- Cuarto.- (Motivos Segundo y Séptimo del anuncio). Al amparo del Artículo 849.1 de la LECr ., en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con la indebida aplicación de la agravante de alevosía prevista en los arts. 139.1º y 22.1º del Código Penal .-Motivos que se unifican de su evidente conexidad, cual se formaliza también al amparo del artículo 849.1º de la LECr ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por aplicación indebida del Art. 139.1º del Código Penal, agravante de alevosía.- Quinto.-(Motivo tercero del anuncio). Al amparo del art.849.1º de la LECr, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, en relación con la indebida aplicación dela agravante de ensañamiento prevista en los arts. 139.3º y 22.5ª del Código Penal .- Sexto.-(Motivo Octavo del anuncio). Al amparo del art. 849.1º de al LECr ., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por aplicación indebida del art. 139.3º del Código Penal (ensañamiento).-Séptimo.- (Motivos Cuarto y Noveno del anuncio). Al amparo del art. 849.1º de la LECr ., en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con la indebida aplicación de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de Tiempo y Lugar previstas en el Artículos 22.2ª del Código Penal, por el que "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal". En el presente caso se entiende infringido el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna que recoge el Derecho de la Presunción de Inocencia..- Motivos que se unifican dada su evidente conexidad, cual se formaliza también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 LOPJ, por aplicación indebida del artículo 22.2ª del Código Penal, agravante de Circunstancias de Tiempo y Lugar.-Octavo.- (Motivo Décimo del anuncio). Al amparo del Artículo 849.2º de la LECr ., por el que se entiende que ha sido infringida la Ley "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", puso en relación con la aplicación indebida de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de anomalía o alteración psíquica que impide comprender la licitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, prevista en los arts. 20.1º, 21.1º ó 21.6º en relación con los anteriores, todos del Código Penal .- Noveno.- (Motivo undécimo del anuncio). Al amparo del Art. 849.2º de la LECr

      ., por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin haber resultado contradichos por otros elementos probatorios (en relación con la inaplicación indebida de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes que impida componer la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, prevista en los arts. 20.2º, 21.1º ó 21.6 en relación con los anteriores, todo del Código Penal.

    3. Recurso de Alfonso : Primero.- Aplicación indebida del 139.1º CP.- Se articula el presente motivo del recurso, con total respeto del relato de hechos probados, al entender de indebida aplicación el respeto referido (art. 139.1º CP ) calificador del homicidio como alevoso, y por tanto tributario del reproche previsto para el asesinato, a tenor de los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, analizándose la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía, y a la vista de la línea jurisprudencial que niega la posibilidad de concurrencia.-Segunda.- Por aplicación indebida de al circunstancia agravante de aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo prevista en e art. 22.2ª CP .-Tercero (Motivo formulado con carácter subsidiario a los anteriores) por aplicación indebida del art. 22.2º CP .-Se articula el presente motivo, como ha quedado enunciado, con carácter subsidiario a los anteriores, de modo tal que la apreciación de cualquiera de ellos dejará obligatoriamente sin contenido al presente.-Cuarto.- Por infracción del art. 24 CE, al vulnerar la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia de nuestro representado, al aplicarse indebidamente en la condena de la agravante del art.22.2º CP (disfraz) a la vista de la prueba practicada en el juicio. -Quinto.- (Con carácter subsidiario a los dos motivos anteriores) por aplicación del art. 22.2ª del CP (disfraz).-Sexto.- Aplicación indebida del art. 139.31 CP .- Se articula el presente motivo de recurso al entender que, a la vista de los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, no era de aplicación el art. 139.3ª CP (ensañamiento), ni, por ende, la agravación dela pena prevista en el art. 140 del mismo texto legal..-Séptimo.- Aplicación indebida del art. 21.6ª CP .- Octavo.-Por infracción del art. 24 CE, al haberse realizado en la sentencia de apelación una reducción de pena en mi representado (por exclusión de la circunstancia agravante del art. 24.2 C.P . apreciada en la instancia), con evidente deproporcionalidad en relación en relación con la agravación que supone la agravante de disfraz del art. 22.2ª CP, sin motivación ninguna respecto del diferente peso de una y otra circunstancia agravante..

    4. Recurso de la Acusación Popular "MOVIMIENTO CONTRA LA INTOLERANCIA": Unico.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por inaplicación de la circunstancia agravante del número 4º del artículo 22 del Código Penal.

  5. Instruidas las partes de los sendos recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, y solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de la totalidad de los recursos; la parte recurrida solicitó la admisión de su recurso; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el 2/11/2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Guillermo

  1. En su motivo primero, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), denuncia Guillermo la infracción del derecho a la tutela judicial, del art. 24.1 de la Constitución Española (CE ) y del art. 120.3, del mismo texto, respecto al deber de motivación de las sentencias.

    En su motivo quinto, al amparo asimismo del art. 849.1º LECr . en relación con el art. 5.4 LOPJ, denuncia Guillermo la infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, respecto a la indebida aplicación de la agravante de ensañamiento prevista en los arts. 139.3ª y 22.5ª del Código Penal (CP ).

    Y, en su motivo sexto, asimismo al amparo del art. 849.1º LECr . en relación con el art. 5.4 LOPJ, es denunciada la aplicación indebida del art. 139.3º CP.

    Ahora bien el primer motivo comprende, según el recurso dos facetas: el no expresar las razones por las que se llega a la conclusión de que la presunción de inocencia ha sido desvirtuada en relación con la aplicación a Guillermo de la agravante de ensañamiento, y el no razonar jurídicamente el porqué de la subsunción jurídica en dicha agravante. Por lo que se hace necesario examinar en primer lugar lo referente a la presunción de inocencia.

  2. El control de la presunción de inocencia en la casación se extiende a determinar si han existido pruebas de cargo suficientes y obtenidas y aportadas al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias, y si, en el discurso ilativo que ha llevado a cabo el Tribunal a quo, y que ha de ser expuesto con arreglo a los arts. 120.3 y 9.3 CE, no ha existido vulneración de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principio o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

    La Sentencia de la Magistrada-Presidente recoge del veredicto del Jurado y lo vuelve a efectuar la del TSJ:

    1. El dar por probado que los tres acusados aumentaron el sufrimiento de Agustín, ya que éste se intentó levantar y le golpearon en la cabeza y le pisotearon el rostro, abandonando el lugar.

    2. El haber atendido, como elementos de convicción, a las declaraciones del acusado Alfonso, que confirman que en algún momento Agustín se encontraba de rodillas, y el informe del Médico forense sobre que la víctima recibió golpes en posición arrodillada y de humillación, presentando de esta manera mayor exposición corporal y, por tanto, mayor vulnerabilidad, sin excluir otras posturas.

    3. La consiguiente apreciación de la circunstancia de ensañamiento, 3ª el art. 139 CP.

    No ha sido aducido que en la obtención o en la aportación al proceso de aquellos medios probatorios se haya infringido norma constitucional u ordinaria alguna. Y no se aprecia irracionalidad en el discurso ilativo.

  3. Por lo que concierne a la subsunción en la circunstancia 3ª del art. 139 CP, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia recuerda, junto al pasaje que queda mencionado, otro previo también del veredicto en que se expresa: comenzaron a darle múltiples y violentos golpes y patadas por diversas partes del cuerpo utilizando Guillermo una barra metálica, Alfonso ... una cadena antirrobo y Tomás una navaja....Lo que lleva

    al Tribunal de Apelación a considerar la concurrencia de los dos factores, material y anímico, de la agravación.

    En el motivo quinto, aduce la representación de Rubén una pluralidad de proposiciones formuladas con escasa sistemática. Se alega que no se tiene por probada ni se fija en la sentencia la acción de Guillermo dentro de la realizada por el grupo. Pero sí aparece en el veredicto y en las sentencias que la actuación de los tres acusados fue conjunta y concertada.

    También aduce el recurso que no hubo lesión innecesaria, dada la continuidad de la agresión, el reducido marco temporal de la causación de las lesiones y su necesidad conjunta para producir el resultado. Y añade que tampoco existe prueba sobre la intencionalidad de Guillermo de aumentar el sufrimiento deliberada e inhumanamente.

    La doctrina de esta Sala -véanse las sentencias de 19/11/2003 y 21/2/2006 - recoge cómo la circunstancia que nos ocupa requiere varios elementos. Unos, objetivos, constituidos por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, aumentando el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro, subjetivo, consistente en que el sujeto activo ejecute, de modo consciente y deliberado, actos que ya no estén dirigidos de modo directo al resultado típico básico sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

    El recurrente parte de que todas las heridas eran necesarias, porque el informe médico-forense establece que todas, cualquiera de ellas, han producido la muerte, en cuanto han originado en conjunto una hemorragia aguda, con el shock hipovolémico. Ello aparece efectivamente así en aquel dictamen, pero no cabe desconocer que el factum relata que, tras los múltiples y violentos golpes y patadas por diversas partes del cuerpo, los acusados aumentaron el sufrimiento de Agustín ya que éste se intentó levantar y le golpearon la cabeza y le pisotearon el rostro. Secuencia de la que, sin incurrir en irracionalidad alguna, cabe inferir que la conducta de los sujetos activos extendió deliberadamente su lesividad material más allá de la propia del delito, y expresó un mayor desprecio de la dignidad humana, bien jurídico protegido en los arts. 10 y 15 CE . No es de aplicación al caso jurisprudencia concerniente a supuestos distintos, como el de pluralidad de apuñalamientos encaminados a asegurar el resultado o el de heridas producidas cuando el sujeto pasivo ya había muerto.

    La circunstancia de ensañamiento aparece, así, fundada en hechos probados y apreciada con arreglo al art. 22.4ª C.P.

  4. El segundo motivo de Guillermo ha sido deducido al amparo del art. 851.3º LECr. en relación con el 5.4 LOPJ, por quebrantamiento de forma, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 CE, al no resolverse en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la apelación. Específicamente lo relativo a la indebida inaplicación de las circunstancias de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias sicotrópicas (arts. 20.2º, 21.1º ó 21.6ª CP ), no habiendo entrado a conocer y resolver sobre la apreciación errónea de la prueba al respecto.

    A ese motivo añade otros dos vinculados con aquella circunstancia o con las de los arts. 20.1º, 21.1º ó 21.6º CP.

    El octavo, al amparo del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba, respecto a las circunstancias de anomalía o alteración síquica que impide comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, previstas en los arts. 20.1º, 21.1º ó 21.6º.

    Y el noveno, al amparo del art. 849.2º, por error en la apreciación de la prueba, respecto a las circunstancias de estado de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes que impide comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión.

  5. La Defensa de Guillermo en la primera instancia había opuesto aquellas circunstancias; el Jurado, por unanimidad, declaró no probados los hechos en que se basaban. La Magistrada.-Presidente, en su sentencia, recogió el veredicto y los elementos de convicción del Jurado, para no apreciar eximentes o atenuantes. El TSJ ha confirmado, en tal respecto, la sentencia apelada, y, aunque no argumenta específicamente sobre la intoxicación, sí lo hace genéricamente respecto a la inimputabilidad con referencia a la apreciación que, de las pruebas, ha llevado a cabo el Jurado; pruebas atinentes tanto a la alteración síquica no transitoria (art. 20.1º ) como a la intoxicación (art. 20.2º ) y a sus derivadas atenuantes.

    Es más, el TSJ, expone que de los informes médicos se desprende que el comportamiento que desarrollaron en la ocasión de autos los implicados se llevó a cabo con "la plena conciencia y la maliciosa voluntad de causar de modo directo al resultado antijurídico que en definitiva acaeció".

    No ha habido fallo corto o defecto en la tutela judicial efectiva. La sentencia del TSJ, puesta en relación con la de la instancia, no ha dejado de satisfacer pretensión u oposición alguna o fundamento de una u otra; y la motivación ha existido, aunque no todos los argumentos de la Defensa de Guillermo hayan sido explícitamente tratados. Lo que, con arreglo a la jurisprudencia - véanse sentencias de 17/10/2001 y 26/6/2001

    , TS- determina la no existencia de incongruencia omisiva.

  6. La doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 23/5/2002 y 16/6/2003, TS- admite excepcionalmente la equiparación, a los efectos del art. 849.2º LECr ., entre documento y dictamen pericial, pero exige que: la equivocación del factum se desprenda directamente del dictamen pericial, que éste haya sido ignorado o contradicho sin justificación, como la que puede derivarse de otros medios probatorios, incluso de otros dictámenes periciales que disientan de el de referencia y a los que el juzgador haya dado valor prioritario sin irracionalidad o arbitrariedad, y que la equivocación sea trascendente para el fallo.

    En el presente caso la tesis de existencia de disminución de la imputabilidad de Guillermo venía apoyada por el dictamen del Sr. Rosendo, perito propuesto por la parte, catedrático de siquiatría, especializado en la forense, quien afirma que Guillermo padece un transtorno de personalidad, comprende la ilicitud de los hechos realizados, pero hay reducción de su perímetro de libertad en función de ese transtorno de personalidad, que tiene una interacción claramente negativa con la presencia de drogas.

    Pero, frente al dictamen Don. Rosendo, el dictamen del médico forense Sr. Narciso, con treinta y cinco años de ejercicio, incluida la materia siquiátrica, asevera que Guillermo tiene inteligencia normal, no presenta alteración sico-patológica, es consciente del alcance de sus actos, conoce perfectamente la antijuricidad de determinados actos y ha actuado con un lapso de reflexión y que, en caso como el enjuiciado, el haber tomado o no sustancias tóxicas tendría poca importancia en orden al conocimiento de que lo que se hacía estaba mal.

    El informe de la sicóloga y de la asistente social del SAJIAD en nada contradice la conclusión Don. Narciso .

    Y el Sr. Jon, especialista en siquiatría infantil, expresa que había tenido visitas de Guillermo desde que tenía 9 años hasta dos años antes del hecho. Dictaminó, en 1994, que tanto en su nivel intelectual como la personalidad de Guillermo estaban dentro de los límites normales. Y, en febrero del año 2003, informa, lo que ha ratificado en el juicio, que Guillermo es un chico con buena capacidad intelectual, parece que en los últimos meses de la relación con el médico consumía drogas con frecuencia, no existen criterios clínicos que puedan justificar enfermedad siquiátrica fuera de los transtornos de la personalidad, estaría en el grupo de los transtornos disociales o antisociales aunque muchos rasgos de su personalidad podrían encuadrarle

    en el transtorno narcisista de personalidad.

    Ante todo ello no puede estimarse que los Tribunales que han conocido del caso incurran en error en la apreciación de la prueba acerca de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad de Guillermo .

  7. Al amparo del art. 851.13º LECr., en relación con el 5.4 LOPJ denuncia el recurso de Guillermo, en el motivo tercero, la aplicación indebida de los arts. 138 y 139 CP y la inaplicación indebida de los arts. 148.1º, 142.º y 77 CP (delito de lesiones dolosas en concurso con un delito de homicidio imprudente), respecto a la existencia del animus necandi.

    Aduce par ello:

    1. La versión lineal desde el principio de Guillermo : la idea era dar un susto, con esa intención sale de la casa de Alfonso con una barra y golpea con ella las piernas y la espalda de Patricia .

    2. Circunstancias anteriores. No existe causa o móvil para matar, ya que Guillermo no conocía a Patricia ; no hubo planeamiento previo, según declara el testigo Jesus Miguel ; no existe prueba de que Raúl conociera que Tomás portaba un cuchillo.

    3. Circunstancias coetáneas. No se ha probado que Jesus Miguel fuera conocedor del uso de algún objeto inciso-punzante; no existe prueba de que la acción querida o prevista por Raúl fuera más allá de lo por él reconocido: dar varios golpes en la espalda teniendo cuidado de no golpear la cabeza; no ha resultado probado que Raúl golpease en la cabeza a Patricia ; el dictamen del médico forense descarta que la herida en la cabeza fuera producida por una barra, decantándose por un instrumento irregular con aristas, como una piedra; el tiempo que duró la agresión, entre 10 ó 15 segundos según el médico forense, número de golpes en la espalda, 8 ó 9 con dos objetos diferentes, según el informe de la autopsia, y la zona, la espalda, única que consta probado que golpeó Jesus Miguel, no revelan intención de matar; consta que, tras la agresión, Patricia quedó con vida, lo que no hubiera permitido Jesus Miguel si la intención fuera la de matar.

    4. Circunstancias posteriores. El sentimiento de Jesus Miguel al observar en casa de Alfonso el cuchillo ensangrentado: le vino la idea de que la cosa se podía haber salido de madre, se le vino el mundo encima al pensar lo que podía haber pasado, según expresa Jesus Miguel en el plenario; Raúl volvió al lugar de los hechos para comprobar las consecuencias de la agresión, Raúl no se vanaglorió de su acción, sino que sintió un fuerte arrepentimiento, según el testigo Juan Alberto ; en la llamada anónima de denuncia el 17/12/2002, no se señala a Guillermo como autor de la muerte; el testigo Juan Alberto cuenta que Guillermo le transmitió que no quiso causar la muerte y que estaba seguro que había sido consecuencia de las puñaladas que él no dió, en la transcripción de la conversación, el día anterior a la detención, entre la madre de Guillermo y la de Alfonso, se trasluce aquel sentimiento.

    Pero el veredicto tiene por probado que los tres acusados intervinieron con la intención de ocasionar la muerte de Agustín o aceptando la misma como probable consecuencia de la acción conjunta. Dolo, sea directo o eventual, que encierra el animus necandi, y no simplemente imprudencia.

    Y el veredicto expone como elementos de convicción que los tres acusados afirman haber sido autores del hecho, que el informe del médico forense acredita un conjunto de agresiones cuya magnitud provocan la muerte de Patricia, que los testigos del Samur corroboran el informe del médico forense, que la agresión quedó interrumpida por la aparición de uno de los testigos, y que hubo ausencia de auxilio por parte de los acusados.

    Una mujer que iba a trabajar declara en el juicio que oyó un grito horrible, vió a tres individuos en la zona del garaje, el que llevaba el casco dijo: venid, venid que viene alguien, y los tres se fueron en dos motos.

    No consta que en la obtención o en la aportación al proceso de los medios probatorios tomados en cuenta por el Jurado se haya producido quebrantamiento de norma constitucional u ordinaria.

    Y en cuanto a las objeciones que opone el recurso ha de ponerse de relieve para salvarlas que:

  8. La conversación telefónica de las madres de Guillermo y de Alfonso, en presencia de éste, lo que evidencia es que conocían que Tomás había sido detenido; que Alfonso y Guillermo habían dicho a sus madres que habían estado los tres en el lugar de los hechos, y que el que había utilizado el pincho o navaja había sido Tomás, que todos tenían, al tiempo de la conversación telefónica, miedo de que Alfonso y Guillermo fueran también detenidos; y que no sabían qué medidas tomar. 2. El testigo Jesus Miguel carece de credibilidad, en cuanto que el mismo reconoce haber mentido; pero aunque sea cierto lo que manifiesta en orden a que, cuando estuvo en la casa de Alfonso la noche de autos, no se habló por Alfonso, Tomás o Guillermo de salir a dar una paliza a un mendigo, ello ni niega ni afirma que hubiera planeamiento previo.

    De los medios probatorios nada aparece acreditado respecto a que Guillermo, quien declara que llevaba una barra de hierro que había cogido en casa de Alfonso y que golpeó con ella a Patricia en las piernas y en la espalda, se opusiera al ataque conjunto o al resultado que le iba unido.

  9. Bajo el ordinal cuarto comprende el recurso de Guillermo dos motivos.

    Al amparo de los arts. 849.1º LECr. y 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia recogida con el art. 24 CE respecto a la alevosía, en relación con los arts. 139.1ª y 22.1ª CP.

    Al amparo de los mismos artículos, se denuncia la aplicación indebida del art. 139.1ª CP.

    La sentencia de la Magistrado-Presidente recoge del veredicto del Jurado y lo vuelve a efectuar la del TSJ:

    1. El tener por probado que los tres acusados para cometer la acción se aprovecharon de que Agustín se encontraba dormido y no podía defenderse del sorpresivo ataque.

      b.El haber atendido, como elementos de convicción, a la declaración de Guillermo sobre que encontraron a Agustín durmiendo bajo unos cartones; y a que la víctima se encontraba en el lugar donde pernoctaba habitualmente, era de noche y se hallaba descalzo y sin calcetines (lo que consta de las declaraciones de testigos y del informe del médico forense).

    2. La consiguiente apreciación de la circunstancia de alevosía, 1ª del art. 139 CP.

      No ha sido achacado a los medios probatorios que hayan sido obtenidos o aportados al proceso con infracción de normas constitucionales u ordinarias.

      Objeta el recurrente que no puede estimarse probado que hubiera eliminación del riesgo de defensa, y para ello aduce que:

    3. Debe presumirse el estado de alerta de Patricia, porque está probado, a través de los testimonios de los policías municipales y de Everardo, que aquél dormía en la calle en una zona conflictiva en cuanto a su inseguridad y a las agresiones y robos que habían sufrido en días previos.

    4. La víctima se encontraba despierta y de pié; según el informe médico forense.

    5. Patricia contaba con elementos para su defensa, como un cuchillo de uso personal, una estaca de madera y una guía de muleta; según aparece en las actas de inspección ocular.

    6. Respecto al colchón en que dormía Patricia, no consta en las actas de inspección ocular que tuviera vestigios de sangre, y en las fotografías se aprecia la inexistencia en él de tales vestigios.

    7. Había signos de defensa en mano y antebrazo, según el informe forense.

      f.La víctima falleció después de que los acusados hubieran abandonado el lugar, el médico forense dictamina que, de haberse atendido a la víctima, se hubiera podido salvar su vida. Lo que revela, se dice en el recurso, que no se trató de asegurar el resultado.

      Pero respecto a lo objetado ha de tenerse en cuenta que:

      El dictamen del médico forense expresa que vió signos de defensa de taparse, no de defensa activa; lo que es compatible con que Agustín estuviera dormido y, ante el ataque iniciado, se despertara y tratara de protegerse en una defensa meramente pasiva, que no descarta la alevosía - véanse sentencias de 7/2/2005 y 20/3/1997, TS-. Y no implica que pudiera usar navaja o pala alguna.

      El médico forense no precisa si en el colchón había o no sangre. Sí que había mucha sangre en las ropas y en los alrededores. Dictamina que cree que el golpe con un objeto flexible lo recibió en posición erecta. No informa el médico forense que Agustín se encontrara despierto y de pie en una primera fase del ataque.

      La testigo Sonia, limpiadora del portal 57, entre otros, declara que el vagabundo dormía allí desde que empezaron las obras; el testigo Cornelio manifiesta que suele haber follones de madrugada; el testigo Everardo afirma que él había dormido cerca de allí y que Agustín llevaría en el garaje una semana o quince días; y un policía municipal, que era zona con problemas bastantes por los locales nocturnos, inseguridad por lo noche, reyertas, pero no problemas con mendigos. Mas de ello no puede colegirse que Agustín estuviera alerta frente al ataque.

      Y el que los acusados no se cercioraran antes de marcharse de que Agustín había muerto, y no le prestaran asistencia, lejos de mostrar que no se aprovechaban de la indefensión de la víctima lo que revelaría sería la aceptación total de todos los componentes de la conducta desarrollada hasta la marcha.

      Además de los elementos objetivos acreditados cupo inferir, sin irracionalidad o arbitrariedad, el componente subjetivo de la alevosía: los acusados querían utilizar los elementos objetivos aprovechándolos conscientemente.

      Por otro lado, aunque se acogiera la faceta más favorable para los acusados en orden al dolo de su conducta, en el sentido de que actuaban con dolo eventual y no con dolo directo, de primer o segundo grado, ello sería compatible con la apreciación de la alevosía. Una cosa es que se conozca la situación de indefensión de la víctima y que se pretenda aprovecharla para asegurar la ejecución, otra cosa es que el resultado sea querido directamente, de manera inmediata o mediata, o indirectamente. Véase la sentencia de 20/1/2003 TS y las que cita.

  10. Bajo el ordinal séptimo reúne el recurso de Raúl dos motivos, al amparo delos arts. 849.1º LECr. y 5.4 LOPJ.

    La vulneración del art. 24.2 CE, en orden a la presunción de inocencia, respecto a la agravante desaprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar.

    La aplicación indebida de esa agravante 2ª del art. 22 CP.

    La sentencia de la Magistrada-Presidente recoge del veredicto del Jurado y lo vuelve a efectuar la del TSJ:

    1. El tener por probado que los tres acusados, para cometer los hechos, tuvieron en cuenta la hora y el lugar, donde estaba cortado al tráfico, aprovechando la circunstancia para ejecutar su acción con mayor impunidad.

    2. El haber atendido, como elementos de convicción, a que los testigos, incluso de la Policía, acreditan la hora, de noche, y el lugar, cortado al tráfico, elegidos; circunstancias conocidas por los acusados, dos de los cuales habitan en la zona; y que implican reducción del tránsito de vehículos y de personas, por lo que supone una menor posibilidad de ser vistos o reconocidos.

    c.La consiguiente apreciación de la circunstancia segunda de art 22 CE.

    Y no ha sido achacado a los medios probatorios que hayan sido obtenidos o aportados al proceso con infracción de normas constitucionales u ordinarias.

    Objeta el recurrente que:

    El lugar no era solitario ni apartado, pues al garaje se accede inmediatamente desde una vía pública; está acreditado que los acusados llegaron allí con su motos, que un vecino salió dela casa por el garaje, diez minutos antes del hecho y encontró a la víctima con la radio puesta; abundan en la zona locales de ocio, muchas personas salen a las seis de la mañana de los locales para ir a sus domicilios o de sus casas para ir al trabajo; era agosto, la mayor parte de los jóvenes se encuentran de vacaciones.

    Pero, además de que un aparato de radio puede quedar funcionando sin ser atendido por persona alguna, los testigos NUM000 y NUM001 de la Policía Nacional y NUM002 de la Municipal manifiestan que el garaje estaba inutilizado para el acceso de vehículos, por las obras en el Paseo de Santa María de la Cabeza.La testigo María del Pilar, limpiadora que iba a su trabajo, testifica que oyó peticiones de auxilio hacia las siete menos cuarto, todavía estaba un poco oscuro. Y Sonia manifiesta que el mendigo dormía a la entrada del garaje desde que comenzaron las obras.

    No puede afirmarse que se haya infringido el derecho a la presunción de inocencia en lo que concierne a los elementos objetivos de la circunstancia. Y de ellos se colige, sin irracionalidad o arbitrariedad, que los acusados se aprovecharon conscientemente de las circunstancias de lugar y tiempo en orden al desamparo ambiental de las víctimas y a conseguir la impunidad.

    Sostiene el recurrente que la agravante que nos ocupa se encuentra incluida en la de alevosía, por lo que aplicar las dos supone violación del non bis in idem. No es así en el presente caso; el aprovechamiento de lo sorpresivo del ataque evitando la posibilidad de defensa por Agustín constituyó la raíz fundamentadora de la alevosía; mientras que el aprovechamiento del aislamiento del escenario facilitaba el desamparo de la víctima respecto a las posibilidades de defensa por terceros que vieran lo que los acusados llevaban a cabo, y consiguientemente favorecía la impunidad inmediata, aparte de una impunidad para el futuro por las dificultades de identificación.

    RECURSO DE Tomás .

  11. Se hace necesario, de los motivos deducidos por Tomás, examinar en primer lugar el cuarto (bis), por cuanto en él se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr ., en relación con el art. 9.3 CE, error en la apreciación de la prueba.

    Se cita el informe del médico forense Don. Narciso, a lo que se añade el informe del SAJIAD, en orden a que Alia padece adicción a sustancias sico-adictivas tales como bebidas alcohólicas, hachís y esporádicamente cocaína y drogas de diseño, abuso de sustancias sico-activas que, unido a su forma de ser de no aceptación de normas, puede llevar a actos de descontrol impulsivo y desinhibición de la conducta.

    La sentencia de la Magistrada-Presidente del Jurado recoge el veredicto en orden a declarar no probado que, al momento de los hechos, Tomás había consumido bebidas alcohólicas y drogas lo que le impedía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. En orden a no declarar probado que ese acusado, en el momento de los hechos, debido al abuso de sustancias estupefacientes, tenía leves dificultades para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. En orden a no declarar probado que ese acusado, en el momento de los hechos, debido al abuso de sustancias estupefacientes tenía leves dificultades para comprender la ilicitud delos hechos o actuar conforme a esa comprensión. En orden a que ese acusado en el momento de la comisión de los hechos presentaba un transtorno de la personalidad que le dificultaba levemente comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

    Y la exposición del Jurado respecto a haber atendido a que:

    "La huida de los acusados del lugar de los hechos, ante la presencia de un testigo, demuestra la comprensión de la ilicitud de los hechos".

    "Las actividades que los tres acusados realizaron: desplazarse al lugar de los hechos, evitación de un conflicto con un transeúnte, conducción de motos, preparación de la agresión con objetos contundentes, indican un claro control sicomotriz que no les impidió actuar conforme a la ilicitud del hecho".

    "No se encuentra alterada la noción espacio-tiempo de acuerdo con sus declaraciones".

    "A lo argumentado anteriormente y a la declaración pericial del forense".

    A que "no hay pruebas de que hubiera abuso de estas sustancias por parte del acusado al tiempo de los hechos".

    A que "el informe del SAJIAD y los rasgos de personalidad descritos en el informe del forense no acreditan una dificultad leve en la comprensión de la ilicitud del hecho o en actuar conforme a dicha comprensión".

    Pues bien ha quedado expuesta la doctrina jurisprudencial sobre cuándo excepcionalmente cabe equiparar, a los efectos del art. 849.2º LECr ., los informes periciales a los documentos. Los hechos del veredicto no están en contradicción ni desconocen los informes periciales. Por cuanto el del SAJIAD emitido por una sicóloga y una trabajadora social, concluye que "se aprecia que el acusado presenta una historia de uso/abuso de sustancias psicoactivas desde muy temprana edad, entendiendo éste como un uso frecuente y perjudicial de las sustancias arriba reseñadas, que han podido influir negativamente en sus ya eximentes problemas comportamentales que presentaba desde su infancia"; pero el médico forense Don. Narciso precisa que Tomás es un joven con inteligencia normal, no tiene alteraciones psico-patológicas y es consciente del alcance de sus actos, el abuso de sustancias sico-activas unido a una forma de ser de no aceptación de normas puede llevarle a actos de descontrol impulsivo y desinhibición de la conducta, y estos actos impulsivos son de tipo secundario, con características de lapso de reflexión y posibilidad de realizar el acto o no realizarlo.

    Y, si al conjunto de esos informes agregamos los demás elementos de convicción que expone el Jurado, ha de negarse la existencia de error en la apreciación de la prueba.

  12. En el primer motivo de Tomás, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., es denunciada la aplicación indebida del art. 139.1ª CP, en orden a la agravante de alevosía. Debemos tener por reproducido lo expuesto en el apartado II.8. Y en nada aparece diferenciada, respecto a aquella circunstancia, la conducta de Tomás de la de los demás acusados.

    Aduce el recurrente que "los autores eran tres chicos jóvenes, dos de 18 y uno de 23 años, y que, según el propio relato de hechos probados, los acusados habían decidido previamente ir a dar un susto a un mendigo, sin conocer si el mismo estaría despierto o durmiendo"; por lo que no cabe, dice el recurrente, vislumbrar en el acusado un ánimo tendencial dirigido a las finalidades propias de la alevosía en cuanto la exclusión de riesgos y eliminación de la defensa de la víctima.

    Pero ya queda expresado que, al menos cuando iniciaban el ataque, los acusados sabían que Agustín estaba dormido y no podía defenderse.

    También aduce el impugnante que el Tribunal de Jurado no se ha decantado sobre si los acusados tenían la intención de matar a Patricia o simplemente se la presentaron como posible acción conjunta, y en el segundo supuesto ello sería incompatible con el requisito de querer realizar el homicidio en la concreta forma de indefensión, a que se refiere el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

    Mas antes hemos tratado, apartado II.8, la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía.

  13. En el segundo motivo, la Defensa de Tomás, por el cauce del art. 849.1º LECr ., achaca a la sentencia recurrida la aplicación indebida del art. 139.3ª CP, en orden a la agravante de ensañamiento.

    Debemos tener por reproducido lo expuesto en el apartado II.3. Sin que figure diferenciada, a tal respecto, la conducta de Tomás de la de los otros acusados.

    Arguye aquí el recurrente que en el factum no consta la inhumanidad de los acusados. Mas tal característica aparece evidenciada a través del relato expresado por el veredicto y que más arriba hemos copiado.

  14. En el tercer motivo de Tomás, es denunciada, al amparo del art. 849.1º LECr ., la indebida aplicación del art. 22.2ª LECr .. Lo que se trata de fundamentar en que la conducta de los acusados por lo que concierne al lugar y a tiempo estarían absorbidos en la alevosía.

    Hemos tratado de esa cuestión en el apartado II.9, y a lo allí expuesto nada es preciso añadir.

  15. En el cuarto de sus motivos, la Defensa de Tomás denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la incorrecta aplicación del art. 66 C.P.

    Centra la impugnación en que es contrario a los principios de justicia y congruencia el que, por la concurrencia de una agravante, la de disfraz, se fije para Alfonso una pena de mayor extensión en un año que al que se fija para Raúl en quien no concurre esa agravante, mientras que el TSJ al excluir la agravante de discriminación sólo rebaja en un mes las penas que había impuesto el Tribunal del Jurado. Distinta vara de medir que, dice, puede incurrir en la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 CE.

    Y añade que la suma gravedad de los hechos ya se tiene en cuenta, por la extraordinaria crueldad del comportamiento, para apreciar el ensañamiento y aplicar el art. 140 CP, por lo que no puede ser atendida a la hora de individualizar la pena.

    Del art. 67 CP en relación con los 138, 139 y 140, aparece que las reglas del art. 66 no son aplicables en virtud del principio de inherencia, a la individualización de la extensión de la prisión por razón de la alevosía y el ensañamiento, pero no queda excluido que en fases posteriores de tal individualización, la primera de las cuales será el atender a circunstancias genéricas, haya de respetarse las reglas del art. 66 y de considerar la gravedad de la culpabilidad, por las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho; todo ello con la motivación que exige el art. 72 CP.

    Pues bien, el TSJ no sólo ha interpuesto la pena a Tomás en el mínimo legalmente posible, dada la concurrencia de una agravante genérica y la no apreciación de atenuante alguna, sino que la ha fijado por debajo de ese mínimo. Por lo que el motivo de impugnación carece de sentido.

    RECURSO DE Alfonso .

  16. En el primero de sus motivos, la Defensa de Alfonso denuncia la aplicación indebida del art. 139.1ª CP . Para ello parte, según dice, del respeto a los hechos probados, pero aduce que ellos recogen, como una alternativa, la del dolo eventual, a la que ha de atenderse con arreglo al principio in dubio pro reo, y que esa clase de dolo es incompatible con la alevosía. Y añade, ya fuera del respeto al factum, que el propio Médico forense duda de que los golpes se produjeran mientras la víctima dormía, y dictamina que no tenía porqué mancharse las plantas de los pies aunque estuviera de pié, porque las heridas las tenía en la cabeza y en el tórax, y que la víctima tenía signos de defensa.

    Ya hemos explicado en los apartados II.8 y II.11 la aceptación por esta Sala del factum y la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía.

  17. En el segundo motivo de Alfonso es denunciada la aplicación indebida de la agravante 2ª del art. 22 CP, en cuanto al aprovechamiento de circunstancias de lugar y tiempo, porque, se dice, del relato de hechos probados no puede derivarse la concurrencia de esa agravante.

    Hemos tratado de la agravante mencionada en el apartado II.9.

    Podemos agregar algunas consideraciones respecto a las objeciones específicas de la Defensa de Alfonso, aunque suponga volver sobre facetas probatorias.

    Arguye la Defensa que el lugar estaba artificialmente iluminado, para lo que cita los testimonios de Sonia y de María del Pilar . Pero la primera, si bien declara que siempre había luz en Santa María de la Cabeza y en Embajadores, no se refiere particularmente a la iluminación en la rampa de acceso al garaje. Y, en cuanto a Mercedes, preguntada sobre si el sitio estaba iluminado, no contesta directamente sino que manifiesta que era un sitio donde dormía el señor y había unos cartones, para más adelante decir que supone que en esa calle debe haber farolas; lo que no implica determinación alguna. Y no puede pasarse por alto la declaración de Cornelio, quien tiene un Kiosco en la glorieta de Santa María de la Cabeza y manifiesta que el garaje estaba oculto, que era de noche, en aquella época la zona no estaba tan iluminada debido a los obras y que en la glorieta la iluminación no era como la que hay hoy en día.

    Y también arguye la Defensa la posibilidad de el auxilio a la víctima, pues: a) era día laborable en plena ciudad, b) los acusados fueron vistos justo antes y después de la ejecución en las inmediaciones del lugar, según las declaraciones de los testigos Sonia y Cornelio, y, durante la ejecución, en el lugar en que ocurre, según la testigo Irene, c) la víctima recibió de inmediato auxilio por la testigo María del Pilar, según ella declara, y del Samur, según relata el testigo Cornelio, d) el Jurado señala que la agresión quedó interrumpida por la aparición en el lugar delos hechos de uno de los testigos.

    Ello no excluye que, al tiempo del inicial ataque, Agustín, por el lugar y la noche, se hallare en desamparo. Se trataba de un lugar apartado del tráfico, por razón de obras. María del Pilar lo que declara es que escuchó gritos y, según se iba acercando, escuchaba más y más hasta que vió al señor que estaba en el garaje, y estaba mal; que ella no se acercó mucho y se fué, encontró cerca de una gasolinera a una pareja que no le hizo caso, y llamó a la Policía. Y Irene lo que manifiesta es que, al salir de su portal, oyó un grito horrible, vió a individuos salir desde el garaje, volver hacia él, salir y marcharse en motos; no se atrevió a entrar hacia el garaje y lo comentó al del kiosco. Ello no implica la posibilidad de un auxilio inmediato frente a la agresión para evitarla o repelerla, como tampoco lo implica la rapidez de llegada de servicios sanitarios para trata de paliar las consecuencias de la agresión ya ejecutada.

    Fueron aprovechados tiempo y lugar para debilitar las posibilidades de defensa de Agustín por terceras persoans que vieran lo que sucedía, además de para favorecer una futura impunidad.

  18. En el motivo tercero, denuncia la Defensa de Alfonso, subsidiariamente respecto a los motivos anteriores, la aplicación indebida del art. 22.2ª CP, porque viola el principio non bis in idem la aplicación conjunta de la circunstancia de alevosía y de la circunstancia de aprovechamiento de tiempo y lugar.

    Ya hemos examinado tal cuestión en los apartados II.9 y II.11.

  19. En el motivo cuarto denuncia la Defensa de Alfonso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en orden al disfraz, circunstancia 2ª del art. 22, porque, a la vista de la prueba practicada en el juicio, no puede derivarse sin quiebra de las reglas de la Lógica la concurrencia de aquella agravante.

    La sentencia de la Magistrado-Presidente recoge del veredicto del Jurado y lo vuelve a efectuar el TSJ:

    1. El dar por probado que Alfonso llevaba puesto el casco de motocicleta mientras cometía los hechos para evitar ser reconocido.

    2. El haber atendido, como elemento de convicción, a la declaración de Irene, que acredita que, en el momento de los hechos, Alfonso llevaba el casco puesto, evitando así que ella pudiera identificarle.

    Objeta el recurrente que: 1. Irene, si bien manifiesta que vió la cara de frente pero con el casco no le pudo ver, y que no podría reconocerlo, se está refiriendo a lo que percibió inmediatamente después de cometido el hecho, no durante la comisión.

  20. Alfonso declara que llevaba el casco de la moto, pero por encima de la cara, con la parte que sujeta la mandíbula sobre la frente, de modo que la cara queda visible.

  21. Sonia declara que el casco que llevaba el joven lo llevaba atado, que la parte que protege empieza arriba en la frente, de la frente para arriba, que lo llevaba atado a un lado, que la cara la llevaba descubierta, que le extrañó ver a esta persona, con una moto tan grande y con un casco tan pequeño, como de bici, y que vio al acusado tanto antes como después del hecho.

  22. El que Alfonso se dirigiera tras el suceso y sin solución de continuidad, a presencia de la testigo, a la moto permite dudar del elemento subjetivo de la agravante: la conciencia o intencionalidad del acusado.

    Tengamos en cuenta que alguna línea de la doctrina jurisprudencial sostiene que la agravante de disfraz no incrementa el desvalor jurídico penal por el ocultamiento de la identidad del autor sino que la finalidad de la agravante está representada por el mayor efecto intimidante que el enmascaramiento ejerce sobre la víctima y la mayor energía criminal que aquel exterioriza en la ejecución del hecho -véanse sentencia del 16/12/2001 -. Pero que la línea mayoritaria pone el énfasis en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de la persona, al tiempo de la comisión del hecho, a fin de evitar la identificación y las responsabilidades consiguientes o, las menos de las veces, con la finalidad de obtener una mayor facilidad en la ejecución -véanse sentencias de 12/7/2004 y 20/2/2006, TS-.

    Ante las manifestaciones de Irene y de Alfonso, la de Sonia sobre que el casco parecía de bicicleta, debe ser considerada como una apreciación extremadamente subjetiva. Y, en cuanto al testimonio de Irene "sale otro, llevaba un casco plateado...de moto", aunque está referida a la conclusión de la agresión, debe racionalmente inferirse que la prenda protectora y ocultadora de parte del rostro era también utilizada al tiempo del ataque.

    No cabe apreciar, en consecuencia, vulneración de la presunción de inocencia en razón a quebrantamiento de pauta derivada de la experiencia general, regla de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.

  23. Con carácter subsidiario a los dos motivos anteriores, deduce Alfonso un quinto motivo, por aplicación indebida de la agravante de disfraz, al entender que se ha vulnerado el principio non bis in idem al agravar la pena por dos circunstancias del art. 22.2ª : disfraz y aprovechamiento del tiempo y lugar.

    Aduce el impugnante que la concurrencia de la nocturnidad hace irrelevante la de disfraz y a la inversa. Mas tal irrelevancia no puede ser afirmada, pues baste tener en cuenta que la nocturnidad puede agregar eficacia, además de función, al disfraz.

    En el presente caso, la alevosía estuvo integrada por lo sorpresivo del ataque, que eliminaba el riesgo de la defensa por parte del ofendido. El tiempo y el lugar facilitaban la impunidad, en el sentido de que determinaban el desamparo de la víctima al obstaculizar que terceros pudieran ver lo que estaba sucediendo y prestaran defensa al atacado, además de que tiempo y lugar agregaron dificultades para la identificación de los agresores. Dificultades que se sumaban a las originadas por el uso del casco-disfraz.

  24. En el sexto motivo de Alfonso es denunciada la aplicación indebida del art. 139.3º CP, respecto al ensañamiento.

    Dice el recurrente que parte del respeto a los hechos probados. Y sostiene que no se cumple el "criterio objetivo" de aquella circunstancia.

    Hemos de estar a lo más arriba expuesto en los apartados II.1, II.2 y II.3.

    Aduce el recurrente que el dictamen del Médico forense pone de manifiesto el carácter no superfluo de los golpes, por cuanto informa que todas las lesiones produjeron la muerte. Mas ello lógicamente no determina que algunas de ellas no fueran innecesarias, sino lo contrario: que pudo prescindirse de parte de ellas para conseguir el resultado mortal.

    Se añade en el recurso que, si no se da el criterio objetivo, tampoco cabe apreciar el subjetivo. Pero no nos encontramos ante el primer supuesto. 21. En el séptimo motivo, denuncia el recurrente Alfonso la infracción del art. 21.5ª de relación con la 21.6ª CP, al apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño como analógica y no como muy cualificada.

    Alega para ello la situación de insolvencia de Alfonso y que ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado del Juzgado la cantidad de 17.732 euros, provenientes de la indemnización recibida por un accidente de tráfico.

    El Tribunal de Jurado ha apreciado, y lo ha recogido así el TSJ, la circunstancia atenuante 6º del art. 21 en relación con la 5ª de ese artículo.

    Desde luego que no pudo apreciarse la reparación del daño como comprendida en el art. 21.5ª, por cuanto la reparación no fue total.

    El TSJ explica que para apreciar como muy cualificada una atenuante es necesario que alcance una entidad superior la normal de la respectiva circunstancia; lo que se ajusta a la doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 26/3/1998 y 30/5/1991, TS-.

    La analogía ha de encontrare en la significación de la atenuante de referencia, que en la quinta del art. 21 radica, por lo que aquí interesa, en la reparación del daño, fomentada legalmente por conveniencia política criminal. Pero, en el presente caso, no hay razón para discrepar del TSJ en orden a que el comportamiento del acusado, que no consignó sino cuando el proceso estaba muy avanzado, y la desproporción entre lo consignado y la valoración del daño, no permiten apreciar una entidad superior a la normal de la circunstancia básica; se tome como tal la quinta o su analógica.

  25. En el último y octavo de sus causas de impugnación, aduce la Defensa de Alfonso la infracción del art. 24 CE, porque la sentencia del TSJ, sin motivación y al excluir la agravante del art. 22.4ª apreciada en la primera instancia, fija la pena sin atender a proporcionalidad alguna entre la agravación que supone la circunstancia de disfraz, 2ª del art. 22, y la exclusión de aquella otra agravante.

    Hemos visto como la motivación en todas las facetas de la individualización judicial de la pena viene impuesta por los arts. 9.3, 24 y 127.3º CE . Mas el TSJ dedica el fundamento jurídico duodécimo de su sentencia a motivar la extensión de la pena.

    Junto a la pena básica de veinte a veinticinco años, concurren dos circunstancias agravantes genéricas y una atenuante. Conforme a la regla 7ª de art. 66 CP, el Tribunal debió valorar y compensar racionalmente unas y otra para la individualización. Ciertamente que la minoración por la exclusión de otra agravante ha sido de un mes, pero, aún así, la dimensión impuesta, atendida la gravedad de la culpabilidad, no puede reputarse ajena a la racional compensación de las circunstancias.

    RECURSO DE LA ASOCIACION MOVIMIENTO CONTRA LA INTOLERANCIA.

  26. El único motivo de la Acusación Popular es deducido al amparo del art. 849.1º LECr. por la inaplicación de la circunstancia agravante 4ª del art. 22 C.P.

    En la sentencia de la Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado fue apreciada aquella circunstancia, al haber estimado probado el Jurado que los acusados actuaban contra el indigente, del que sabían pernoctaba en el lugar del hecho, por el desprecio que les generaba. Pero, en el recurso de apelación, el TSJ excluyó la agravante cuarta del art. 22.

    En el texto legal cabe diferenciar dos partes, aunque no quepa separar una de otra. En la primera, terminada con una cláusula de relativa apertura, se hace referencia a la comisión del delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación. Y, en esa fórmula abierta, ha de incluirse el caso que nos ocupa: los acusados atacaban a la víctima al diferenciarla peyorativamente con trato inhumano, por su condición de mendigo sin techo.

    En la segunda parte del precepto se acude a una enumeración en números clausus; la discriminación ha de centrarse en la ideología, la religión, las creencias, la etnia, la raza, la nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca (la víctima). Lo que refuerza la seguridad jurídica, exigible por los arts. 25.1, 9.3 y 81 CE y 1, 2 y 4 CP . Pero, con la utilización de tal cierre, corre peligro el legislador de dejar fuera otras modalidades de discriminación equiparables, desde la perspectiva del Estado social, democrático y de Derecho, a las que enuncia, casos de motivación discriminatoria que aumentarían el injusto subjetivo del hecho, por la negación del principio de igualdad. Y no cabe aseverar que la situación del indigente sin techo responda, sin que se acrediten otros matices, a unas determinadas ideología o creencias que se atribuyan a la víctima, sean o no por ella asumidas, como tampoco a su etnia, raza, nación, sexo y orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

    En consecuencia el TSJ se ajustó al texto del art. 22.4ª cuando inaplicó la circunstancia agravante de discriminación.

  27. Siendo desestimadas las distintas impugnaciones, han de ser impuestas a cada recurrente las costas de sus respectivos recursos.

    III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos que, por los motivos más arriba expuestos, han interpuesto los acusados Guillermo, Tomás y Alfonso y la Acusación Popular integrada por la asociación "Movimiento contra la Intolerancia", contra la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Procedimiento de Jurado 1/2003, Rollo 6/2004 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, sobre asesinato. Y se impone a cada recurrente las costas de su respectivo recurso.

Notifíquese la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.