STS, 10 de Julio de 2000

Ponente:FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO
Número de Recurso:5612/1998
Fecha de Resolución:10 de Julio de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el presente recurso de casación que con el número 5612/1998, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por doña Consuelo , contra el auto dictado por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior en la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) con fecha 23 de marzo de 1998, que desestimó el recurso de súplica interpuesto por aquélla contra el auto de 16 de febrero de 1998, uno y otro dictados en pieza separada de suspensión en el recurso núm. 161/98. Sobre petición de suspensión de la orden de expulsión de dicha señora del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años. Siendo parte recurrida la ADMINISTRACION DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Las resoluciones judiciales recurridas cuyas fechas a continuación se indican - que, en procedimiento de primera decisión y, subsiguiente, súplica deniegan la suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional de la interesada, con prohibición de entrada durante tres años- dicen lo siguiente en su parte dispositiva:>. >.

SEGUNDO

Notificado el auto de fecha 23 de marzo de 1998, la Administración del Estado presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior en la Comunidad valenciana, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 21 de abril de 1998 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara.

CUARTO

Recibidas las actuaciones de la Sección primera y teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala, se da traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalice escrito de oposición.

QUINTO

Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugna los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día VEINTINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL, en cuya fecha tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes alprocedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A. En el presente recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 5612/98, doña Consuelo , procesalmente representada por procuradora designada al efecto ante el Cónsul General de España en Río de Janeiro, Brasil, impugna el auto del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) de 23 de marzo de 1998, dictado en pieza separada de suspensión correspondiente al proceso número 161/98 en el que la aquí recurrente en casación pretende se anule la resolución de 16 de febrero de 1998, de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, Oficina de extranjeros, que acordó la expulsión del territorio nacional de dicha señora, con prohibición de entrada durante tres años.

En el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, escrito en el que, por medio de otrosí, pide la suspensión de la orden de expulsión citada, el recurrente hace constar que la orden de expulsión está ya ejecutada.

  1. El auto impugnado desestimó el recurso de súplica interpuesto contra otro de la misma Sala, de 16 de febrero del mismo año 1997 que también había denegado la suspensión solicitada.

Así pues, lo que se debate en este recurso de casación es la adecuación o no a derecho de la desestimación de la suspensión solicitada por la interesada.

SEGUNDO

A. Dos son los motivos de casación que invoca la parte recurrente:

  1. Al amparo del artículo 95.1.3º LJ, por infracción del artículo 248.2 LOPJ y 24.1 CE en relación con el art. 120.3 de la misma, en los que se establece la obligación de que los autos sean motivados y se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva.

  2. Al amparo del artículo 95.1.4º LJ, por infracción de los artículos 122 y 123 de la misma ley, (sobre suspensión de los actos administrativos) así como de la jurisprudencia que los desarrolla y en particular de dos autos de esta Sección 6ª de 12 de diciembre de 1996 y 30 de septiembre del mismo año que cita.

  1. El Abogado del Estado compareció oportunamente ante nuestra Sala, formalizando luego el correspondiente escrito de oposición al recurso de casación que nos ocupa. Bien es verdad, que su escrito carece de interés pues se limita a incorporar la conocida "cláusula de estilo" en cuatro líneas mecanografiadas haciendo constar que "los fundamentos jurídicos del auto recurrido no se desvirtúan, a juicio de esta representación, por las alegaciones formuladas de contrario que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de ley ni de la doctrina jurisprudencial, en la materia, motivo en que funda el recurso".

TERCERO

Antes de entrar a analizar los motivos que invoca la recurrente es necesario resolver el problema de, si pese a estar ejecutada la orden de expulsión, la suspensión que se pide puede producir el efecto cautelar que se pretende.

  1. Es claro en efecto, que hay casos en que el otorgamiento de la suspensión ya no podría producir efecto cautelar precisamente por mor de haber sido ejecutado el acto cuya suspensión se pretende. Tal podría ser, por ejemplo, el caso de un acto administrativo que ordena la demolición de un edificio, cuando la demolición, efectivamente, se ha llevado a efecto. Y es también el caso contemplado en Auto de la antigua Sala 4ª del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1983 (Ar. 5766), donde tuvimos ocasión de decir esto: Centro de Documentación Judicial

    es claro que en ese momento y, por ende, cuando se pide la suspensión que nos ocupa, ya se encuentran en los pastos comunales el ganado que ha cumplido las formalidades exigidas por el Bando que es objeto de impugnación en el proceso principal, por lo que su suspensión no supondría que quedarán excluidos de dichos pastos determinados ganados que ya lo están disfrutando, que es sin duda la finalidad perseguida por la parte actora, ya que el Ayuntamiento demandado ha dictado esa normativa sobre la base de lo que considera una "costumbre inmemorial" que en definitiva es la que discuten los recurrentes y cuya aplicación no quedaría obstaculizada por la suspensión del Bando que se impugna, razones que impiden acoger la pretensión deducida>>.

  2. Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa es evidente que -a diferencia de lo que ocurre en los que acabamos de citar-, si la suspensión llegare a otorgarse produciría un efecto cautelar nada deleznable, puesto que el acto impugnado en el proceso principal tiene un doble contenido: la orden de expulsión -ya ejecutada, según nos dice el recurrente- y la prohibición de entrar en territorio nacional español durante tres años. Es este segundo aspecto el que podría ser corregido con el eventual otorgamiento de la suspensión solicitada.

    Aclarado este extremo, y salvado en consecuencia ese obstáculo impeditivo, estamos en condiciones de analizar los motivos de casación que invoca la recurrente.

CUARTO

El primer motivo invocado debe prosperar pues, efectivamente, y aunque la ausencia absoluta de motivación del auto que resuelve el recurso de súplica en el sentido de confirmar el impugnado, podría entenderse irrelevante en cuanto que de hecho viene a dar por reproducido -y no desvirtuado- el razonamiento que contiene aquel otro, es lo cierto que en ese primer auto también hay falta de motivación.

No sería adecuado, en efecto, que entendiéramos que el recurrente está combatiendo la valoración de la prueba, lo que en casación exige unos requisitos formales (invocación del artículo 621 LEcivil), y de fondo (irracionalidad, irrazonabilidad, contradicción con pruebas de las llamadas tasadas) que aquí no se dan. Porque la Sala de instancia se ha limitado a decir - después de resumir doctrina jurisprudencial sobre la suspensión- que la parte que pide la suspensión no ha alegado ni justificado los perjuicios que se le causan con la expulsión -ya ejecutada, por cierto, según hemos dicho-, y que no hay una especial situación de arraigo o vinculación derivada de permanencia continuada y estable lazos familiares, etc. Tales afirmaciones son puramente genéricas, sin hacer la más mínima referencia a los datos de los que extrae esa conclusión negativa, lo que es tanto más necesario cuanto en la pieza de suspensión figura una prueba documental aportada con la petición de suspensión, y que está integrada por doce documentos de cuyo examen debería haberse dejado alguna constancia, aunque fuera somera, así como una argumentación hecha al hilo de ese documental que permitiera saber a la parte el porqué la Sala no le da validez alguna. Y como de esta manera quién pidió la suspensión no puede llegar a saber porqué se le niega esa medida cautelar, u otra que resultare adecuada, entendemos que falta de motivación en el auto impugnado el cual debemos anular y así lo declaramos. Sin que sea necesario analizar el segundo motivo que invoca.

Tenemos, pues, que estimar el recurso anulando los autos impugnados. Y en aplicación de lo prevenido en el artículo 102.1.3º, LJ, debemos asimismo proceder a dictar en la pieza de suspensión otro auto que sustituya al que ahora anulamos.

QUINTO

Pues bien, el auto que debemos dictar en ejercicio de la potestad de sustitución que la ley nos confiere, tiene que ser desestimatorio de la petición de suspensión, porque ninguno de los doce documentos prueba, ni siquiera prima facie, la existencia de arraigo familiar o de otra circunstancia excepcional que permita predecir que la sentencia que en su día se dicte en el proceso principal haya de serle favorable.

Por supuesto, no sirve a tal efecto ni el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo en el que, por otrosí, pide la suspensión (documento nº 1) ni la resolución administrativa que ordena que se expulse a la interesada por encontrarse en territorio nacional sin tener autorización para permanecer en el país y carecer de medios lícitos de vida, resolución en la que, además, se hace constar que se dio a la interesada oportunidad de presentar alegaciones, lo que no hizo (documento 2). Otro tanto debe decirse de la comunicación que hace la interesada a la Administración de que se proponía interponer recurso contencioso- administrativo contra la orden de expulsión (documento 3), ni el pasaporte en el que sólo consta, a los efectos de que aquí se trata, el sello del aeropuerto de Barajas acreditativo de la entrada en territorio nacional en 1 de agosto de 1996 (la orden de expulsión lleva fecha de 17 de noviembre de 1997) (documento número 4). Tampoco prueba nada, a los efectos de la petición que formula, el contrato de arrendamiento de un piso a su nombre en Zaragoza (documento 5), como tampoco el escrito en que el arrendador acredita que abona puntualmente la renta (documento 6).Que tenga hecho un contrato de seguro médico (documento 8) y una cuenta en el Banco Hispano americano en la que figuran los correspondientes saldos y abonos (documento 9) y recibos de abono a un teléfono portátil (documento 10), y una serie de adeudos bancarios por pagos domiciliados (documento 11), así como la petición de habilitación que presenta su Abogado en el Colegio de Valencia para actuar ante el Tribunal Superior de Justicia, tampoco prueba nada de lo que tendría que probar (documento 12).

Y queda el documento siete que conviene transcribir pues su contenido es ciertamente, sorprendente. En dicho documento un ciudadano vecino de Zaragoza, de cuyo documento nacional de identidad se adjunta una fotocopia, se dirige al Juzgado de instrucción número 2, en 13 de noviembre de 1997 (recuérdese: la orden de expulsión es del día 17 de noviembre de 1997), y dice lo siguiente: >.

Nos quedamos sin saber porqué se dirige al Juzgado el ciudadano firmante, cuyo nombre y apellidos omitimos, pero advirtiendo que desde luego no coinciden ni en todo ni en parte con los de la peticionaria de la suspensión; y tampoco sabemos en virtud de que relación con la interesada puede afirmar que se hace cargo de la misma, ni porqué asume su mantenimiento y gastos (incluidos los de repatriación), ni qué clase de potestad tiene sobre esa ciudadana brasileña nacida el 2 de julio de 1969 (tenía, por tanto, 28 años en la fecha en que el comunicante se dirige al Juzgado, tres días antes de la fecha de la orden de expulsión) como para poder afirmar que "se compromete a presentarla [sic] la autoridad competente cuando fuere preciso".

Y, por supuesto, seguimos sin saber qué medios de vida ha tenido la recurrente durante su estancia en España ni cuáles tendría caso de que se le suspendiera la orden de suspensión que, como decimos, ya fue ejecutada.

Por todo ello, y sin que ello suponga prejuzgar el fallo que en su día pueda dictar la Sala de instancia, hoy por hoy, y con la documental obrante en la pieza de suspensión, nuestra Sala tiene que resolver en dicho incidente, y ejercitando la potestad sustitutoria que nos confiere el artículo 102, LJ, que no hay lugar a acordar la suspensión solicitada.

SEXTO

Por lo que hace a las costas de este recurso de casación, cada parte abonará las suyas sin que haya lugar a hacer pronunciamiento alguno en relación con las de la instancia, al no apreciarse mala fe en ninguna de las partes. Todo ello en aplicación de lo prevenido en el artículo 102 LJ.

En virtud de lo expuesto,

FALLAMOS

Primero

Hay lugar al recurso de casación interpuesto por doña Consuelo contra el auto del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) de 23 de marzo de 1998, dictado en la pieza de suspensión correspondiente al proceso 161/98, auto que anulamos por ser contrario a derecho.

En consecuencia, tenemos que dictar auto sustitutorio del anulado en el que nuestra Sala acuerda que, sin prejuzgar el fallo que en su día adopte la Sala de instancia en el pleito principal, se deniega la suspensión solicitada, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre costas.

Y en cuanto a las del presente recurso de casación cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico. .