STS 1186/2006, 1 de Diciembre de 2006

Se articula este inicial motivo por el cauce establecido en el art. 5-4 L.O.P.J ., denunciando vulneración del art. 18-3 C.E ., en el que se regula el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. La razón de la violación normativa denunciada la halla en los tres momentos del proceso de investigación judicial en relación a las incidencias de las intervenciones telefónicas y la aportación del material preprobatorio al juzgado instructor. Distingue el recurrente tres fases en la adopción de la medida: el inicio, su desarrollo y el cese de la misma, en cuyas situaciones ha existido una deficiencia de control judicial.

   Respecto a la adopción de la medida, hace referencia a la insuficiencia de indicios o datos objetivos que permitan abrigar la firme sospecha de que se está cometiendo o se va a cometer un delito de tráfico de drogas; analiza tales indicios uno por uno para concluir que el juez aceptó provisionalmente la existencia de base suficiente para adoptar las medidas sin realizar el pertinente juicio de necesidad y proporcionalidad de la medida.

   En el desarrollo, vuelve a incidir en el error material sobre un número de teléfono, que por el contexto y por su correcta designación en otros pasajes del documento, quedó debidamente corregido, como tuvo a bien explicar suficientemente el tribunal de instancia. Se critica la ausencia de cotejo o audición directa de las cintas por el juez tan pronto son entregadas como presupuesto para decidir la prórroga de la medida ya acordada o nuevas intervenciones telefónicas.

   Por último, respecto al cese de la medida, ante la falta de cotejo del fedatario considera que no deben surtir efectos en materia probatoria las transcripciones policiales de las escuchas, a pesar de que obran en la causa en todo momento las cintas originales con las grabaciones. Considera que como las pruebas de cargo tienen su orginario y contundente apoyo en las intervenciones telefónicas, no cotejadas éstas, no deben surtir efecto, consecuencia de la aplicación del art. 11 L.O.P.J . que no atribuye efectos probatorios a los resultados reflejos o derivados de una intervención originariamente nula.

2. Es harto frecuente que las partes procesales en asuntos por delitos castigados con penas muy graves y cuyo descubrimiento, dada las precauciones que los implicados, normalmente organizados, adoptaron para impedir su descubrimiento, como ocurre en los delitos de tráfico de drogas, descalifiquen y ataquen con inusitado despliegue de mecanismos dialécticos las probanzas obtenidas a través de las intervenciones telefónicas, práctica forense que en buena medida obedece a la parca y raquítica regulación en nuestras leyes de la protección del derecho fundamental a la intimidad o secreto de las comunicaciones telefónicas.

   Esa circunstancia ha sido admitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, y por nuestro propio Tribunal Constitucional. Ello ha hecho que se haya ido desarrollando un cuerpo de doctrina jurisprudencial que, en términos generales y de modo paradigmático, ha venido a delimitar los parámetros o modo de actuación que con carácter garantista deben tenerse en cuenta cuando se adopta una medida de este género. Recordemos los condicionamientos en los que se enmarca la intervención telefónica, como restricción a ese derecho fundamental:

   1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

   2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

   3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

   4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

   5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

   6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

   7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

3. El recurrente ataca la insuficiencia de indicios del auto habilitante acordando la intervención dictado el 8 de junio de 2004 . En el fundamento jurídico tercero se exponen los indicios en los que se apoyó el juez instructor para adoptar la decisión restrictiva del derecho fundamental.

   El auto -sin perjuicio del contenido del oficio policial petitorio de la medida al que se remite- contiene en esencia los siguientes elementos indiciarios:

   1. conocimiento de que una persona apodada "el panadero" se dedicaba a la venta de cocaína y hachís en cantidades considerables en la zona de Lepe, Isla Cristina, Ayamonte y clubs de alterne.

   2. tener a su nombre tres vehículos.

   3. usar un BMW 318 matrícula F-....-F propiedad de persona conocida como relacionada con el narcotráfico.

   4. reunión el 29 de mayo sobre las 0,15 horas en los aparcamientos del restaurante Consolación en el interior del BMW referido que conducía Eusebio con varias personas en él, una de ellas conocida por iguales motivos y otra con antecedentes por delito contra la salud pública.

   5. alto nivel de vida a pesar de trabajar como panadero, concretado (con independiencia de los vehículos) en comer asiduamente en restaurantes de lujo y frecuentar locales de alterne donde realiza gran desembolso de dinero.

   6. entrevistas repetidas en el club "El Bosque" con las "chicas", subiendo a las habitaciones acompañado de alguna de ellas, lo que fue observado el 31 de mayo sobre las 1,20 horas que repitió al menos en cuatro ocasiones en el curso de dos horas; además ciertas chicas le esperaban a la llegada y se le acercaban a la barra para entregarle dinero.

4. La Audiencia Provincial se pronunció sobre la suficiencia y conveniencia legal de la medida, argumentando en el sentido de hallarla justificada, necesaria y proporcionada, asumiendo esta Sala de casación las razones que la sentencia explicita.

   Ciertamente que de las seis circunstancias enunciadas no debe constar la primera, que parte de una informción obtenida de acuerdo con los medios legítimos de investigación de que dispone la Unidad orgánica policial, especilizada en estos asuntos. A través de tales informaciones la policía judicial tiene conocimiento de la "notitia criminis", que puede provenir de cualquier ciudadano colaborador, confidente o no de la policía o de un delator, próximo o relacionado con la trama el cual despechado por cualquier razón decide descubrir a los implicados en el delito, o bien la noticia proviene de rumores populares o mediáticos o datos susceptibles de infundir sospechas que perciben los propios miembros policiales.

   Todos esos mecanismos, que no tiene por qué revelar la policía, por cuanto a muchos de ellos se accede con la garantía del anonimato, sólo actúan con el carácter de simple "notitia criminis" que pueden o no merecer credibilidad a la fuerza policial, pero que en todo caso sólo constituye un punto de partida para decidir si se inicia o no una investigación, con la consideración de que constituiría una grave irresponsabilidad policial no comprobar unos datos de apariencia delictiva, con visos de credibilidad, cuando se trata de un delito grave perseguible de oficio.

   La policía decide investigar a partir de ese dato que identificaba a una persona de Lepe conocida como el "Panadero", apodada también "Gazpacho" que en la zona de Lepe, Isla Cristina, Ayamonte y clubs de alterne se dedicaba a la venta de cocaína y hachís en grandes cantidades. En sus investigaciones comprobatorias posteriores se recurre a vigilancias, seguimientos y apoyo documental en registros oficiales, y de sus resultados se puede identificar a tal persona, hecho lo cual se descubrieron datos altamente sospechosos. Y si bien alguno de los cuales puede ser de valoración alternativa como la titularidad de los coches o los dispendios o desorbitados gastos en relación a los presumibles ingresos por su profeisón, existieron otros concluyentes, como sus reuniones y contratos con personas relacionadas con el tráfico de drogas y las cantidades que en el club "El Bosque" le entregaban reiteradamente distintas "chicas" que allí trabajaban, lo que claramente indicaba algo irregular y sospechoso, ya que lo natural y lógico es que quien deba pagar por los servicios sexuales sea el cliente y no la persona que presta el servicio a éste, y ello se repite en poco tiempo con bastante frecuencia, de lo que se deduce sin mucho esfuerzo dialéctico que las cantidades recibidas tienen que responder a otras razones. Por lo demás se aportan datos del día, lugar y circunstancias que se observan respecto al sospechoso.

   En suma, los indicios que no deben ser de la intensidad de los exigidos para un auto de procesamiento, exceden holgadamente de las simples conjeturas o sospechas sin base razonable. El auto, pues, fue motivado y la decisión del juez instructor contó con el presupuesto fáctico que la ley exige (art. 18.3 C.E. y 579.3 L.E.Cr

   .) al existir "indicios de responsabilidad criminal".

   El juez valora y pondera los datos conocidos que relacionaban al sospechoso con el delito investigado, especialmente la gravedad del mismo, y con suficiente fundamento concluye que la intervención era necesaria y proporcionada, actuando en consecuencia.

5. Respecto al desarrollo de la medida la objeción alegada es la ausencia de cotejo de las cintas, tanto para acordar la prórroga de la intervención telefónica como la intervención de nuevos teléfonos.

   Como tiene dicho esta Sala, no es necesaria la audición de las cintas por el juez y el cotejo por el secretario de las transcripciones aportadas al sumario, sino que basta que en el oficio policial se justificase la conveniencia y necesidad de la prórroga de la medida, haciendo referencia al resultado de las investigaciones en los aspectos que permiten considerar como imprescindible la prórroga o las nuevas intervenciones, porque el Instructor no tiene por qué recelar de que la policía judicial, que actúa a sus órdenes y bajo su dependencia, pueda desnaturalizar, deformar o de cualquier otra forma alterar el resultado obtenido con las escuchas; pero mucho menos cuando antes de acordar la nueva medida el juez instructor puede comprobar y contrastar los informes policiales puestos a su consideración y las propias cintas originales, que, en este caso, se entregan antes de adoptar el nuevo acuerdo con sus correspondientes transcripciones como le fue ordenado a la policía. Tampoco en el desarrollo de la medida se ha cometido ninguna vulneración con relevancia constitucional, en todo lo referente a la falta de cotejo de la medida, que podrá afectar a su fuerza probatoria en algunos supuestos, aunque no en éste, desde el momento que se procedió a la audición en el plenario de las cintas originales, debidamente transcritas por la policía y custodiadas en la sede judicial bajo fe de secretario como piezas de convicción y como todas a disposición de las partes al comienzo de las sesiones del juicio.

6. Por último, en lo atinente al cese de la medida y utilización del material preprobatorio obtenido, a consecuencia de la misma el recurrente solicita que no se tenga en consideración la aprehensión de la droga y todas las demás declaraciones policiales y análisis periciales que tuvieron su origen en la intervención telefónica. La droga se descubre como consecuencia de la investigación policial que tuvo su arranque en una diligencia, a su juicio defectuosa, constituída por la intervención telefónica. Nunca podrá decirse que se obtuvo a través de un "hallazgo casual", sino que la incautación de la droga fue un acto de aprehensión de material con contenido incriminatorio de naturaleza refleja o derivada sin que sea posible hacer referencia a su existencia autónoma al hallarse enlazada, por conexión de antijuricidad, a la injerencia en la intimidad en que incurrió el auto habilitante. No cabe el aprovechamiento indirecto de los datos probatorios.

   Tampoco el argumento merece acogida, declarada que ha sido la corrección legal del auto injerencial de 8 de junio de 2004 . Por lo demás, aun en la hipótesis de declarar nula la diligencia, las pruebas desconectadas de la misma que invoquen o refieran el hecho incontestable de la existencia de drogas no pueden eludirse, pues como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional no puede negarse una realidad incontestable y proceder hipócritamente como si la droga no existiera. Pero este no es el caso.

   Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

El segundo y tercer motivos de los que formaliza este recurrente, no son sino una consecuencia lógica del primero, para caso de que fuera acogido. Los articula ambos al socaire del art. 5.4

L.O.P.J.

1. En el motivo segundo se dice que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2

   C.E .), al no existir prueba de cargo que justifique la condena.

   Precisa que, partiendo de la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas con la consiguiente nulidad de la diligencia de investigación, se provoca un efecto añadido inaceptable, cual es, dar eficacia probatoria al contenido de las conversaciones telefónicas grabadas y a todas las pruebas directas o indirectas que del mismo traigan causa, lo que no puede ocurrir por efecto del art. 11

   L.O.P.J . y la doctrina del Tribunal Constitucional, proclamada a partir de la sentencia nº 8 de 2000 sobre la "conexión de antijuricidad".

   Excluyendo todas las pruebas por estar contaminadas, la sentencia carecería del necesario sustento probatorio, ante la ausencia de pruebas de cargo legítimas, lo que provocaría la absolución del recurrente.

   En definitiva, la tesis que expone es correcta, pero falla el presupuesto del que parte.

   El motivo ha de decaer.

2. En el tercero la vulneración es del derecho a un proceso con todas las garantías, contemplado en el mismo art.24 de la Constitución española. Alega que en una hipótesis como la concernida en que debe producirse la interdicción procesal de las pruebas ilícitamente obtenidas, aspecto que queda integrado en el contenido del derecho a un juicio con todas las garantías, resulta ignorado tal derecho provocando una desigualdad entre las partes en el juicio, en provecho de quien se ha servido de instrumentos probatorios obtenidos con desprecio a derechos fundamentales. El juicio oral quedó viciado al admitirse en él las pruebas de las intervenciones telefónicas que deben ser declaradas nulas.

   Acreditada y aceptada la validez de las mismas por su acomodación al paradigma constitucional y legal, el motivo pierde su sentido, debiendo ser rechazado.

El cuarto motivo lo dedica a atacar la sentencia en el juicio de subsunción, utilizando la vía procesal prevista en el art. 849-1 L.E.Cr ., considerando indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3

C.Penal.

1. El impugnante niega, sin mucha convicción, que haya realizado actividad alguna consistente en haber promovido, favorecido o facilitado el tráfico de drogas, para terminar reconociendo que podría ser considerado un pequeño traficante, además de consumidor de cocaína, recayendo los actos ilícitos sobre cantidades relativamente pequeñas, muy alejadas de la aprehendida, superior a cuatro kilos. Realmente la verdadera impugnación se dirige a la aplicación de la modificativa de notoria importancia de la droga.

   Las conversaciones telefónicas se referían, en el peor de los casos, a 100 o 200 gramos de la sustancia. En las investigciones policiales se nos dice en un momento determinado por la guardia civil que se ha llegado a identificar a la persona que abastece de droga al recurrente, tratándose de José . En cualquier caso nunca tuvo la posesión, disponibilidad o posibilidad de disponer de la droga para hacerla llegar a terceras personas.

2. La naturaleza y cauce procesal del motivo nos obliga al más absoluto respeto a los hechos probados, intangibles en este trance procesal y de ellos se desprende, por afirmarlo apodícticamente el factum, que estaban concertados José, Alfonso y el recurrente respecto de la distribución de "esta droga" refiriéndose a la incautada de 4 Kg. 273 gramos.

   Ciertamente que el recurrente se dedicaba a la labor de distribución, pero para poderlo hacer era preciso que existiera una fuente estable de aprovisionamiento del ilícito producto, situaciones que se conseguían gestionando, como así fue, la compra de una importante cantidad de droga que progresivamente iría alcanzando al consumidor último. En la adquisión de la totalidad de la droga se hallaban concertados todos los acusados y como tal actividad de promoción y favorecimiento del tráfico la conducta delictiva estaba consumada cuando la droga fue intervenida.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr .) estima inaplicado el art. 21-1º, en relación al 20-2 del C.Penal : eximente incompleta de drogadicción que el tribunal de instancia no aceptó.

1. Al desarrollar el motivo propone como alternativa la estimación de la atenuante genérica de drogadicción del art. 21-2 C.P ., dada la condición de consumidor habitual de drogas "duras" desde hacía nueve años.

   Trata de acreditar ese hecho a través de la certificación de los responsables del proyecto terapeúticoeducativo "Proyecto Hombre", que justifica que se halla sometido a un proceso de deshabituación, al parecer satisfactoriamente en el Centro Penitenciario de Huelva.

2. Esta Sala ha sostenido la posibilidad de aplicar la atenuante de eximente incompleta en situaciones de consumo prolongado de drogas de las que causan grave daño a la salud, pero siempre que tal consumo haya afectado de forma notoria y acentuada a las facultades intelectivas y volitivas de tal suerte que reduzca al mínimo las posibilidades de conocer la ilicitud del acto o de comportarse de conformidad a las exigencias normativas. Para poder apreciarla se precisaría de la concurrencia, bien de una extremada ansiedad provocada por el síndrome de abstinencia o bien un deterioro operado por el largo consumo produce con la drástica reducción de la capacidad autorregulativa del sujeto.

3. En nuestro caso, no se dan tales circunstancias. Tampoco, prescindiendo de que en el tiempo de los hechos fuera o no adicto a las drogas, no se da esa relación de funcionalidad o interdependencia entre la condición de drogadicto y la comisión del delito, conforme sugiere de forma inequívoca la partícula contenida en el art. 21-2º C.P . "a causa de", destacando la conexión o directa relación entre la drogodependencia y la comisión del delito.

   En el caso de autos no disponemos de un dictamen referido a la fecha de autos. Pero tampoco durante el tiempo de desarrollo de la investigación, en particular durante las propias intervenciones telefónicas, unido a la suficiencia de medios económicos y cantidades sobradas de sustancia ilícita a su disposición, se detecta o existe base para detectar una situación carencial que actúe de compulsión sobre la libertad del agente.

   Ninguna atenuante de drogadicción concurre, conclusión a la que llegó la Sala de instancia, hasta el punto de no establecer la más mínima mención en el factum. Hubiera sido necesaria, antes que nada, intentar en casación la integración del mismo por la vía que autoriza el art. 849-2 L.E.Cr.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Simón .

En el primer motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr ., entiende vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y al derecho a la intimidad contenidos en el art. 18 de la Constitución.

1. La esencia de la queja coincide con el motivo primero del anterior recurrente. Ataca la regularidad de los autos de 8 y 29 de junio de 2004 dictados por el juzgado de Ayamonte ante la falta de motivación suficiente de la resolución judicial, dada la escueta solicitud policial, de lo que se deriva la nulidad de las grabaciones y transcripciones obtenidas, las cuales no se incorporaron a la causa con el debido control judicial.

   No se ofrecen en el oficio policial buenas razones o fuertes presunciones de la comisión de un delito y las grabaciones no fueron oídas en la fase de instrucción por el juez ni cotejadas por el secretario antes de adoptar nuevas medidas de prórroga o ampliación de las intervenciones. En realidad las medidas injerenciales obedecieron a necesidades prospectivas en la averiguación de los delitos.

   Respecto a las personas identificadas con las que contactaba el Sr. Eusebio, con antededentes en actividades de narcotráfico, no se aportan comprobantes de tales circunstancias.

2. Los argumentos reproducen los del otro recurrente.

   Como afirmamos entonces y reiteramos ahora el oficio policial no se basaba en simples intuiciones sino en investigaciones, con resultados objetivos, acompañándose nombres, lugares y fechas, circunstancias verificables en todo momento. Las intervenciones telefónicas no tuvieron una finalidad de prospección para obtener indicios, ya que estos ya existían, sino certezas sobre lo que con tozudez y contundencia sugerían los datos aportados por la policía.

   Lo que no puede exigirse a la policía es el acreditamiento de todos los datos que aporta al juez, sin perjuicio de que el instructor le puede exigir alguna precisión o explicación. No es posible presumir que la policía cuando realiza una afirmación falta a la verdad. Sus miembros están sometidos a rigurosas normas orgánicas que disciplinan su actuación, que siempre realizan por mandato y bajo el control de la autoridad judicial, con el amparo constitucional del art. 126 de nuestra Carta Magna.

   Por lo demás, es evidente, como ya apuntamos, que las transcripcions, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad y en definitiva la procedencia de la prórroga.

   La mayor garantía probatoria es que en el plenario se procedió a la audición de las cintas originales, con las más amplias posibilidades de contradicción.

3. Respecto a las intervenciones acordadas en el auto de 29 de junio de 2004, recaídas sobre los números NUM003 y NUM001, se acuerdan como consecuencia del resultado de las anteriores intervenciones, que como se puede comprobar en la tramitación procesal se incorporan a las actuaciones antes de adoptar la decisión judicial injerencial. No importa que no se hallaran cotejadas, bastaba con que en cumplimiento de la orden judicial aparecieran transcritas, con posibilidad del instructor de efectuar las comprobaciones que estimara oportunas u ordenar que se hicieran, al entregar las cintas originales.

   Pero es que además las conversaciones entre Eusebio y Alfonso ya grabadas y transcritas evidenciaban o cuando menos sugerían una actividad de tráfico de drogas, y éstos se reunieron en un lugar con una tercera persona, que además posee a su nombre cuatro vehículos turismos y una tienda de telefonía móvil. Se trata de José cuyo teléfono también se intervino el día 29 de julio de 2004, junto a el de Maestre.

   En dicha tienda en día y hora concreta que el oficio policial especifica se reunieron los tres ( Eusebio, Alfonso y José ) junto con otra persona de aspecto sudamericano. Los datos aportados en el oficio policial justifican de sobra el segundo auto.

   El motivo se desestima.

Al socaire del art. 5-4 L.O.P.J ., en el segundo motivo, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E.

1. En extracto la razón de la protesta radica en la admisión y práctica en juicio de una prueba no solicitada en tiempo y forma por el Mº Fiscal, ni por ninguna de las partes, cual fue, la audición directa de una parte de las cintas originales incorporadas al plenario.

   Se soporta argumentalmente tal impugnación en el tenor del art. 728 L.E.Cr ., según el cual, no podrán practicase en el acto del juicio oral ninguna otra prueba que las solicitadas por las partes. A su vez ninguna de las excepciones que establece el art. 729 de dicha Ley resultan aplicables al caso.

   El Tribunal realmente tan sólo solicitó para el acto de la vista la incorporación como documental de las transcripciones pero no la adveración de su contenido mediante la audición, ante cuya circunstancia tampoco la defensa articuló medio de prueba alguno para poder acreditar la autenticidad de las mismas.

   Incluso sostiene que tampoco tendría posibilidades el tribunal de instancia de dar cabida a la audición de las cintas por el cauce del art. 726 L.E.Cr . ya que no fue ésta la vía a la que se acogió el Fiscal para proceder a la audición.

   Con todo ello la parte recurrente considera que la actuación de la Audiencia vino a incidir de forma directa en el desequilibrio de las posiciones de acusación y defensa con la introducción extemporánea de un elemento probatorio no previsto.

2. Al recurrente no le asiste razón.

   Por una parte el art. 726 L.E.Cr .siempre le brinda posibilidades al tribunal sentenciador de tomar contacto directo, a efectos de evaluar los elementos probatorios que se contengan en documentos, piezas de convicción, libros, papeles, etc. que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.

   En nuestro caso las cintas grabadas integran claramente un documento de conformidad a los términos definitorios del art. 26 del C.Penal : "todo soporte material que exprese e incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica".

3. Por otra parte, también las cintas grabadas integran una pieza de convicción en cuanto contituye un instrumento que incorpora datos que acreditan la posible comisión de un delito. Partiendo de su dúplice naturaleza documental y de pieza de convicción, el Ministerio Fiscal para el acto del juicio solicitó la lectura de determinadas transcripciones atribuídas al procesado Alberto Contreras, pero al negarse este procesado haciendo uso de su derecho a no declarar interesó la audición directa de las mismas. La Audiencia tras deliberar sobre la admisión de la prueba acuerda que:

   1) las piezas de convicción es obligado tenerlas en la Sala -el art. 688 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, establece que en el día señalado para la celebración del juicio oral y al dar principio a las sesiones se colocarán en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieran recogido, y las cintas donde consta la grabación de las conversaciones lo son-.

   2) que se puede proceder a la lectura de un documento y a la audición de las cintas que estén a disposición del Tribunal como pieza de convicción, y por ello se procede a la audición haciendo constar su protesta los letrados y en concreto el del recurrente que manifiesta que las cintas no constituyen prueba documental al ser éstas los folios transcritos.

   Los demás procesados se comportaron de la misma guisa cuando llegó el turno de su interrogatorio, procediéndose de igual modo.

4. En conclusión podemos afirmar que, aportadas las cintas originales a la causa, debidamente transcritas por la fuerza policial, como le fue ordenado judicialmente, la parte recurrente tuvo dentro de su posibilidades defensivas, si entendía que la autoría o contenido de las mismas no se ajustaba a la realidad, solicitar prueba fonológica o el cotejo de las cintas por el secretario judicial o su audición directa en el juicio y ninguna de esas posibilidades utilizaron.

   Con la audición directa de las grabaciones se tenía la posiblidad de subsanar presuntas irregularidades que pudieran presentar y en cualquier caso se ofreció a las partes la posibilidad de contradecirlas. Por si fuera poco el contenido grabado fue corroborado por los policías que lo efectuaron, que como testigos pudieron dar completo detalle de su desarrollo y resultados, con posibilidad de ser interrogados por todas las partes procesales. La prueba fué legítimamente practicada.

   El motivo debe ser rechazado.

En el tercero de los motivos, con asiento en el art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr ., estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 C.E.

1. Sostiene que no ha quedado debidamente demostrado su participación en los hechos que se le atribuyen, particularmente no se ha probado que realizara el transporte de la sustancia intervenida, ni las circuntancias, cantidad y naturaleza de la misma.

   Insiste en que ninguno de los guardias civiles que vigilaban el inmueble donde luego apareció la droga pudieron asegurar que la depositó allí el recurrente ni que estuviera concertado con otra persona que la hubiera podido depositar.

   Termina diciendo que el fragmento de conversación telefónica usado por la Sala para llegar a la convicción que ahora combate no puede ser tenida en cuenta por ser nula su incorporación a las actuaciones, aunque no se halle debidamente cotejada por el Secretario.

2. Ante tales alegaciones este Tribunal de casación debe comprobar si ha existido una actividad probatoria, basada en pruebas legítimamente obtenidas y practicadas en juicio con respeto a los principios que lo rigen, en especial inmediación y contradicción, y si las mismas se estiman suficientes, conforme a una valoración racional y acorde a la experiencia, para fundar y acreditar la culpabilidad declarada.

   En esta línea el propio recurrente, al final de su discurso impugnativo, realiza una valoración probatoria al descalificar las conversaciones contenidas al folio 146 en las que se basó el tribunal.

   Como quiera que accedieron al juicio con respeto a las normas constitucionales en su obtención y procesales en su práctica, deben surtir todos los efectos probatorios.

   De tales transcripciones (conversaciones mantenidas entre el censurante y Jesús María ), junto con las declaraciones de los funcionarios que realizaron vigilancias y seguimientos, en particular el control de la autovía A-49 y del vehículo automóvil BMW, permiten llegar a la conclusión plenamente fundada de que el acusado directamente por sí y concertado con los demás, realizó el transporte de la droga, función que le correspondió desarrollar en la operación ilícita desbaratada.

   En conclusión, existió prueba de cargo suficiente y razonablemente valorada para justificar la condena. El motivo ha de fenecer.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E .Criminal, se aduce en el cuarto motivo la indebida aplicación del art. 369.1.3º del Código Penal.

1. Se alega que no se ha practicado prueba bastante a través de la que se pueda determinar la cantidad de notoria importancia en relación a la sustancia efectivamente intervenida, dado que no se ha llegado a extraer cantidad alguna para su análisis conforme lo demuestra el acta de destrucción obrante al folio 349, donde por los facultativos habilitados se certifica que se procede a la destrucción de un alijo "compuesto de un peso bruto de 4.273 gramos".

2. Considera el recurrente que como el acta de destrucción de la droga intervenida hace referencia a la totalidad de la droga ha de concluirse que no se ha extraído sustancia alguna para su análisis. Pero débese señalar que del hecho de que en el acta figure la misma cuantía no puede deducirse que las muestras extraídas y los análisis efectuados no se refieran a la concreta sustancia intervenida en el domicilio de José

; lo significativo es que no se realizó un nuevo pesaje y por el contrario se hizo constar la destrucción de la totalidad, sin mencionar que se extrajeron muestras para analizar, por cierto de peso bastante exiguo -8 gramos, 740 miligramos- como se desprende de la existencia de los cuatro lotes de esa sustancia (folio 358) sin olvidar que en el acto del juicio oral se oyó a los técnicos que efectuaron el análisis.

Los hechos son subsumibles en los artículos del Código Penal aplicados por el tribunal sentenciador porque uno de los procesados - José - al practicarse la diligencia de entrada y registro con todos los requisitos legales manifestó a la Secretaria del juzgado al inicio de la misma que poseía una caja fuerte que contenía cocaína, abriéndola voluntariamente y quedando intervenida, la cual arrojaba un peso de 4 kilogramos 273 gramos de cocaína que quedaron a disposición del juez, el cual con anterioridad había ordenado la toma de muestras (folio 268). Por lo tanto con esa cantidad de cocaína y con la pureza que consta en el factum la aplicación de la circuntancia de notoria importancia no ofrece dudas y resulta ajustada a derecho.

Además, si partimos como hemos de partir del más absoluto respeto a los hechos probados (art. 884-3

L.E.Cr .) en ellos se afirma que el acusado transportó la droga que luego se intervino, que es la que acabamos de mencionar.

El motivo debe desestimarse.

Recurso de Alfonso .

En la misma línea defensiva que los demás recurrentes, en el primer motivo también ataca la regularidad constitucional de los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas (art. 18-3 C.E .) lo que hace a través del art. 5-4 L.O.P.J.

1. Recuerda la necesidad de que la decisión judicial que autoriza la restricción temporal del derecho al secreto de las comunicaciones debe partir de la existencia previa de investigación criminal y ha de tener motivaciones suficientes, y es lo cierto que en los oficios policiales ni siquiera se menciona la fuente de conocimiento. Califica la solicitud policial de "circular" e insuficiente para justificar el auto injerencial, que ha de superar el nivel de mera sospecha, para asentarse en datos objetivables y comprobables.

   Se pregunta de dónde se ha conseguido la información sobre los números de teléfono cuya intervención se solicitó.

   Recuerda la improcedencia de una justificación "ex post" de la medida invocada, en atención al éxito de la investigación misma. Respecto a los autos de entrada y registro se reprocha al instructor de la causa que no conociera el resultado obtenido por las conversaciones teléfonicas previas.

2. Los reparos aducidos en su mayor parte ya fueron tratados en los motivos respectivos de los correcurrentes.

   Al censurante no le acompaña la razón, pues se produjo una investigación policial para corroborar los datos que por vías regulares de investigación llegaron a conocimiento de la policía. Existieron indicios objetivos fuertemente sugerentes para realizar la primera intervención telefónica, partiéndose en la segunda -que afectó a los móviles de dos procesados- del resultado de las intervenciones telefónicas primeras y de otros datos indiciarios concurrentes.

   Como ya apuntamos la policía no tiene porqué exteriorizar, si el instructor no se lo pide, el origen primero de la información que somete a contraste y comprobación antes de interesar la medida judicial restrictiva de un derecho fundamental. La información o conocimiento de los números telefónicos, desvelando la identidad del usuario no es difícil obtenerlos cerca de las distintas compañías operadoras, por la policía judicial en el curso de una investigación criminal por un delito grave.

   En nuestro caso no se ha producido ninguna justificación "ex prost" de la medida, ya que en el momento de acordarla era procedente, necesaria y proporcionada al sacrificio que iba a soportar el derecho fundamental afectado. Los mandamientos de entrada y registro se expidieron cuando el juez ya conocía que los titulares de las viviendas habían tenido conversaciones telefónicas, a través de las cuales se sabía el transporte que iba a realizase de cocaína.

   Por lo expuesto el motivo no debe prosperar.

En el siguiente alegado, también con sede en el art. 5-4 L.O.P.J ., estima infringidos los arts.

24.1º y 2º y 25 de la Constitución española por no haberse respetado el derecho a la presunción de inocencia.

1. Si las intervenciones telefónicas son nulas de pleno derecho, no pueden constituir prueba de cargo para justificar la condena, habida cuenta de que fue la única fuente de investigación de la que derivaron las demás probanzas existentes en la causa -nos dice el recurrente-.

   Las pruebas posteriores -testimonios policiales, informes periciales, mandamientos de entrada y registro, diligencia de incautación de droga, etc.- en tanto directamente procedentes de las viciadas intervenciones telefónicas primeras deben quedar desterradas del discurso probatorio.

   Respecto a los análisis periciales puntualiza que no consta diligencia de pesaje de la droga, esto es, el bruto o neto de la cantidad total de las que se extrajeron las muestras, etc.

2. El motivo tropieza, en orden a su posible estimación, con el inconveniente de la premisa de la que parte, que no es cierta.

   Las intervenciones telefónicas y los autos habilitantes, describían con amplitud la necesidad de la medida y la proporcionalidad entre la restricción o sacrificio del derecho y la gravedad del delito perseguido, así como la necesidad y obligación de la autoridad judicial y las fuerzas policiales de descubrir los delitos y detener a los culpables; y en tal sentido el delito que se investigaba y del que fluyeron datos indiciarios, era grave.

   Siendo, pues, válidas jurídicamente las pruebas obtenidas, las derivadas deben contar en el juicio de culpabilidad para determinar la participación del acusado en concepto de autor.

   Los análisis periciales se llevaron a cabo con plena responsabilidad profesional y fueron acordados por el juez, con la garantía de que la cadena de custodia fue escrupulosamente observada. Los peritos que intervinieron en juicio pudieron ser sometidos a contradicción respecto al contenido de los informes y pudieron confirmar o completar la regular realización y garantía de los análisis.

   Consiguientemente, como expresa el fundamento jurídico segundo, las conversaciones telefónicas escuchadas directamente en el plenario, unas referidas al momento antes del transporte de la droga -10 de junio, 24 de junio y 2 de julio- y otras referidas al mismo transporte de la sustancia estupefaciente -5 de julio, 6 de julio y 7 de julio- unido a los testimonios policiales, evidencian la realización de los hechos que en el factum se le atribuyen.

   El motivo no puede prosperar, al haber dispuesto el tribunal de prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida y razonablemente valorada.

Por último este recurrente, a través del cauce procesal que autoriza el art. 849-1

L.E.Cr. (corriente infracción de ley ), estima indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3 C.Penal.

1. Se dice que los hechos probados no describen una tenencia o posesión real y efectiva de la droga. Pero es que incluso debe ponerse en entredicho la incautación de la misma, su pesaje, análisis, estudio y destrucción, al no haberse sometido el tema a la contradicción de los peritos.

   Se atribuye al acta el déficit de no haberse individualizado el peso bruto y el peso neto, así como el de la droga que se destruyó, ya que refiere que la destrucción fue de la misma cantidad que figura como incautada, cuando debería haberse restado la que se extrajo como muestras para el análisis correspondiente.

2. La circunstancia ya fue puesta de manifiesto por otros procesados en sus respectivos recursos.

   La cadena de custodia ofrece las mayores garantías y lo que no se hizo, porque es secundario y anodino, es restar a la cantidad total la que se extrajo para muestras; la resultante fue la realmente destruída. El dato no ofrece la más mínima relevancia, al quedar inalterado el peso de la droga intervenida y la identidad de la misma durante todo el proceso de aprehensión, custodia, análisis y destrucción, sobre cuyo extremo quedó despejada cualquier duda y con más razón habiendo comparecido los peritos a juicio, en cuyo acto pudieron haber sido interrogados sobre estos particulares. También depusieron los miembros policiales que aprehendieron la droga en su momento.

   El motivo tampoco puede prosperar.

   Recurso de José .

En el motivo primero, acorde con el esquema defensivo de los demás recurrentes, ataca la regularidad de las intervenciones telefónicas, considerando infringido el art. 18-3 C.E ., todo ello por la vía procesal del art. 5-4 L.O.P.J.

1. Impugna los autos judiciales habilitantes que autorizaron las sucesivas intervenciones teléfonicas por considerarlos insuficientemente motivados y pone en entredicho la pertinencia y proporcionalidad de las medidas acordadas ante la ausencia de indicios de criminalidad mínimamente consistentes.

   Analiza uno por uno los indicios de cargo reputándolos débiles e insuficientes, haciendo especial hincapié en los datos incriminatorios existentes al intervenir su propio teléfono.

2. Sobre el tema ya se ha podido argumentar sobradamente en los precedentes fundamentos. Los autos de intervención, amplios en su fundamentación, contaban en el caso del recurrente, además de los dos indicios expuestos por la policía, con las conversaciones telefónicas existentes entre dos de las cuatro personas que se reunieron durante más de dos horas en su establecimiento mercantil. Ya se tenía la certeza de que se estaba traficando con droga y que se hallaban implicados en ello Eusebio y Alfonso .

   El otro individuo de ese contacto, sin identificar, tenía rasgos inconfudibles de sudamericano (testifical de los agentes). Al acusado además se le había detectado un alto nivel de vida en los últimos años y en poco tiempo había adquirido hasta cuatro coches de gran cilindrada (todo terreno).

   Los indicios son suficientes y la interpretación que de los mismos hizo el instructor razonable.

   Por todo ello entendemos que el art. 18-3 de la Constitución no ha sido violado. El motivo ha de claudicar.

El segundo motivo es idéntico en su planteamiento y argumentación a la de los demás recurrentes y además subsidiario del precedente en cuanto el rechazo del primero hace innecesario el examen del presente. A través del art. 5-4 L.O.P.J . se entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C. E.).

La ausencia de prueba para acreditar el delito y la participación del censurante deriva de la nulidad de las intervenciones telefónicas. Así lo explica en el extracto del motivo que realiza al inicio en el que se dice: "Si se estima el primer motivo .... y se declaran nulos los autos de intervención telefónica, la conclusión inmediata por aplicación de la conexión de antijuricidad, es que no existe prueba de cargo.... suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia".

Al hallarse el motivo enteramente condicionado a la estimación del anterior el rechazo de áquel conlleva la desestimación de éste.

En el último de los que articula, no se separa de la tónica general impugnativa, aduciendo por infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr .) la aplicación indebida del art. 368 C.P.

La razón del motivo es reiterativo. Hace referencia al acta de destrucción de la droga (folio 398) en la que le resulta extraño que figure la misma cuantía como destruída que como aprehendida, cuando unos gramos fueron extraídos y consumidos en la realización de los análisis. Son las muestras utilizadas por los peritos analistas, que fueron separadas de la cantidad total de la droga, con la garantía de la fe del Secretario, que por orden judicial y con intervención del técnico del Servicio de Restricción de estupefacientes, extrajeron la cantidad de sustancia necesaria para los análisis de los cuatro paquetes intervenidos, esto es, cumpliendo con todas las exigencias que aseguraban la cadena de custodia.

De los autos no se desprende un sólo dato que permita dudar de la identidad de la droga intervenida, analizada y destruída. El hecho es secundario y sólo obedece - como tenemos dicho- a que no se restó del total de la droga la utilización de la empleada en las operaciones analíticas. Ello no implica confusión del objeto del delito.

El motivo ha de rechazarse. Recurso de Jesús María .

En el primer motivo, sin apartarse de la dialéctica utilizada por todos los recurrentes, ataca el auto habilitante de las intervenciones telefónicas de 8 de junio de 2004, por entender que infringe el art. 18-3 C.E ., protesta que canaliza a través del art. 5-4 L.O.P.J.

La cuestión planteada ya ha sido debidamente tratada. Insistir una vez más en que a pesar de la vagedad e indeterminación de que adolece la regulación procesal de la realización de la medida (art. 579 L.E.Cr .) en aspectos esenciales, para garantizar el derecho contenido en el art. 18-3 (secreto de las comunicaciones telefónicas), las actuaciones judiciales restrictivas de tal derecho pueden ser constitucionalmente legítimas, satisfaciendo las necesidades de seguridad jurídica, siempre que se actúe, como es nuestro caso, en el marco de la investigación de una infracción grave para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y se hubiera acordado con respecto a personas presuntamente implicadas en dicho delito, observando además las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad.

El auto de 8 de junio de 2004 se dictó dentro de tales parámetros, ajustándose en todo a la doctrina constitucional.

El motivo debe decaer.

En el segundo motivo que formaliza, lo hace por la vía casacional del art. 5.4 de la

L.O.P.J ., al vulnerarse el art. 24.2 de la Constitución española, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantias legalmente establecidas.

1. Se alega que la vulneración del derecho referido tiene lugar por cuanto la Sala de instancia forma su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho.

   Entiende el recurrente, siguiendo la tónica de los demás recurrentes, que al ser la primera intervención telefónica nula, tanto la realidad de los efectos aprehendidos -prueba obtenida directamente- como el atestado policial, las grabaciones y transcripciones realizadas, las declaraciones de los funcionarios que la practicaron, de los peritos que analizaron la sustancia e incluso de los propios procesados sobre dichos hallazgos, deben ser igualmente declarados nulos.

2. A pesar de tales alegaciones a través de los diferentes recursos se deja constancia de haber concurrido los requisitos exigidos tanto de legalidad constitucional como de legalidad ordinaria para la autorización de la intervención.

   No obstante al existir indicios suficientes de la comisión de un delito contra la salud pública, concretos y objetivables, entre ellos y como más destacables la percepción directa por parte de los agentes de la autoridad el día 31 de mayo sobre las 1,20 horas de las entrevistas repetidas del titular del primer teléfono en el club "El Bosque" con las "chicas", subiendo a las habitaciones acompañado al menos de dos de ellas en cuatro ocasiones en el curso de dos horas y que alguna le esperaba a la llegada, se le acercaba a la barra y le entregaba dinero.

   Los distintos indicios relacionados entre sí llevan al juzgador a una racional convicción de su relación con el tráfico de drogas y autoriza la intervención telefónica.

   Como en los mismos casos ya tratados el motivo debe rechazarse.

En el tercero de los motivos, con apoyo en el mismo cauce casacional que los dos anteriores, estima infringido el art. 24-2 C.E . que consagra el derecho fundamental a un juicio justo.

1. El déficit legal lo situa en la insuficiente participación y control del juez instructor en la selección, transcripción, audición e incorporación de las cintas grabadas a las actuaciones. Del amplio desarrollo del motivo se llega a la conclusión de que lo fundamental y definitivo es que falta el control judicial preciso para garantizar el derecho a la intimidad que es objeto de restricción.

2. Sin embargo, desde la propia petición policial, que interesa solamente la grabación y escucha de las conversaciones que afecten a la causa, la restricción o selección es elemental, pues no debe interferirse en la intimidad de conversaciones de terceros que ninguna relación tengan con el objeto investigado.

Las grabaciones y las transcripciones judicialmente ordenadas se entregan en el plazo que el juzgado le señaló a la fuerza policial y sobre ellas recayó providencia judicial que ordenaba al Secretario la constitución de una pieza de convicción, con archivo bajo su custodia de las cintas originales. El control judicial de la medida injerencial, en el tiempo y duración, personas que le debían realizar, dación de cuenta de los resultados, etc. fueron directamente ordenados y exigidos por la autoridad judicial y cumplidas por los funcionarios policiales, que actuaban por mandato del juez, como consta en las diligencias instructoras.

Figurando en la causa las grabaciones originales, con las transcripciones judicialmente ordenadas, cualquier parte procesal pudo seleccionar, solicitar el cotejo o la audición de las que tuvo por conveniente, sin límite alguno. Consecuentemente ningún déficit de control se detecta.

El motivo se debe desestimar.

Por la misma vía casacional (art. 5.4 L.O.P.J.) aduce en el 4º motivo la infracción del art. 24-2 C.E . que consagra el derecho fundamental a un proceso justo.

1. Se alega que se procedió a la admisión y práctica de una prueba que no había solicitado ninguna de las partes, produciendo indefensión.

   Se trata de la audición directa en el plenario de las conversaciones grabadas, prueba interesada por el Ministerio Fiscal en dicho acto, accediendo a ello, como no podía ser de otro modo, el tribunal sentenciador.

2. El motivo es el mismo que planteó el coacusado Simón (motivo 2º), en cuyo momento se hicieron las pertinentes consideraciones.

   El tribunal como es preceptivo y así se lo impone la ley procesal debía tener a disposición de las partes en el momento de comenzar las sesiones del juicio las piezas de convicción. El Fiscal interesó la prueba documental con lectura de las transcripciones. Pero al negarse a declarar los acusados, haciendo uso de un legítimo derecho, el Fiscal interesó la audición directa de las conversaciones grabadas en los pasajes que estimó de mayor relevancia para enervar la presunción de inocencia.

   No debe olvidarse que las cintas han estado incorporadas a la causa como pieza de convicción y las defensas pudieron solicitar la audición en el acto del juicio oral, cuando los acusados se negaron a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, pues no se trata de un nuevo medio probatorio sino de un mero complemento de la prueba documental propuesta consistente en las transcripciones y su incorporación formal como pieza de convicción, lo que permite incluso al tribunal su examen en base al art. 726 L.E.Cr.

   El motivo no puede merecer acogida.

En el quinto se alega quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), sirviéndose del cauce especial que brinda el art. 5-4 L.O.P.J.

Declarada la validez de las conversaciones telefónicas, a pesar del amplio análisis que realiza el recurrente de los elementos incriminatorios obrantes en la causa, el vacío probatorio es inexistente, porque los datos que las grabaciones de las cintas aportan, unido al testimonio de los agentes que siguieron directamente el desarrollo de la actividad delictiva de los distintos implicados, determinó la aprehensión de una importante cantidad de droga de la que querían proveerse los recurrentes, lo que hace que la prueba habida se calificase de suficiente y legítima sin que pueda tildarse de absurda o arbitraria la valoración de la misma hecha por el tribunal de instancia.

Pretender minimizar la fuerza incriminatoria de las referidas probanzas constituye una legítima opción de parte, pero sustituir la valoración equilibrada y razonable del tribunal por la de la parte recurrente no es posible, ni siquiera por la de este Tribunal de casación que no dispuso de la necesaria inmediación.

El motivo debe decaer.

Como continuación del precedente se reitera la misma vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), ahora por diferentes razones (motivo sexto), residenciado en igual precepto (art. 5-4 L.O.P. J.).

El censurante en su análisis de las pruebas habidas y de su capacidad para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado, parte ahora de la validez de las conversaciones telefónicas.

Examina el contenido de las transcripciones, especialmente la audición de las cintas producido en el plenario, pero en dicho análisis en el que lógicamente alcanza conclusiones diferentes a las del órgano judicial sentenciador, su función crítica se torna baldía al llevar a cabo una revaloración de las mismas, lo que le está absolutamente prohibido, por cuanto tal facultad es competencia exclusiva y excluyente del tribunal sentenciador (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.C r.). En esta Sala casacional sólo habrá que comprobar que existió prueba de cargo (aunque pueda interpretarse de otro modo), suficiente para justificar la convicción del juzgador, legítimamente obtenida y regularmente practicada, valorada conforme a pautas de lógica y experiencia, y tal comprobación sí puede hacerse con la simple lectura de los fundamentos jurídicos 2º y 3º de la combatida, acta del juicio y demás datos objetivos obrantes en la causa.

El motivo no puede prosperar.

Por último en el motivo séptimo, denuncia, vía at. 849-1º L. E.Cr. (aunque no lo cite), infracción del art. 374 del C.Penal, consecuencia del comiso indebidamente acordado de dos vehículos que se hallaban a nombre de la esposa del recurrente.

1. Arguye que conforme al precepto sustantivo invocado el comiso debe ceder y no decretarse cuando los bienes pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito (art. 127 C. P.).

   La sentencia atribuye el carácter presuntivamente ganancial a los dos vehículos, independientemente de que desde el punto de vista formal figuren a nombre de la mujer lo que es indiferente en un régimen económico matrimonial de ese tipo.

   Ahora bien, insiste en que el Fiscal, única parte acusadora en el proceso, no ha acreditado que el régimen existente en el matrimonio del acusado sea el ganancial, y aunque lo fuera, en los casos de titularidad compartida podrá acordarse sólo el comiso parcial de los bienes y nunca sobre la totalidad de los mismos.

   En cualquier caso no se ha acreditado el origen ilícito de los vehículos y nunca se emplazó a la mujer al proceso a defender sus derechos.

2. En nuestro caso y como hecho probado se acredita que los vehículos en cuestión fueron utilizados en el transporte de la droga y se hallaban a nombre de la esposa del recurrente. En la fundamentación jurídica por razón del destino o aplicación de los mismos se decreta el comiso.

   Dicho lo anterior nos cumple ahora examinar desde el punto de vista procesal y sustantivo la procedencia de la medida o consecuencia accesoria del delito, consistente en el decomiso de dos vehículos registrados a nombre de la esposa del acusado y condenado en la instancia.

   Procesalmente habría que admitir la legitimación del recurrente en un plano teórico y de respeto a los derechos fundamentales.

   La Audiencia hacía una declaración en las seis líneas que dedica al comiso (Fud. 5º) en el que entre otras cosas se dice que dos de los tres coches decomisados al recurrente "se encuentran a nombre de su cónyuge, dada la naturaleza presuntamente ganancial y la ausencia de dato alguno que haga pensar haber sido adquiridos a costa del patrimonio del cónyuge"

   El tribunal sentenciador efectúa una afirmación hipotética absolutamente gratuita, que no es posible asumir, si queremos ser rigurosos con los presupuestos normativos exigidos por el art. 374, en relación al 127 del C.Penal.

   La naturaleza ganancial o no de los bienes se desconoce.

   Tampoco es aplicable el art. 1361 Código Civil, invocado por el impugnante, para presumir ganancial el régimen económico matrimonial, cuando tal precepto atribuye esa condición presuntiva a los bienes siempre que no se demuestra que sean privativos, pero partiendo siempre de la hipótesis de que nos hallamos ante un matrimonio sometido al régimen de ganancialidad.

   Desconocido cual sea el sistema económico matrimonial del recurrente y pudiendo teóricamente tener los coches decomisados una naturaleza ganancial, el recurrente que posee la facultad de ejercitar "la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción", como proclama el párrafo 2º del art. 1385 del Código Civil, ha podido realizar tales alegaciones impugnativas.

3. Desde el punto de vista sustantivo tampoco se dan todos los requisitos para decretar el comiso, ya que según el art. 127 C.P . los bienes no deben pertenecer "a un tercero de buena fe no responsable del delito". Ello no significa que el tribunal que decretó el comiso deba realizar investigaciones exhaustivas para esclarecer la titularidad del bien, pero cuando consta en autos que formalmente se hallan en un Registro público a nombre de otra persona, que no tiene ninguna responsabilidad delictiva en la causa, el órgano jurisdiccional debe darle la posibilidad de defender sus derechos antes de acordar el comiso, circunstancia que no se ha producido en el presente caso. La simple comunicación de esa situación realizada por el tribunal sentenciador en momento que le sea posible al tercero defender la titularidad efectiva de los bienes, sería suficiente para entender salvado el requisito negativo que la norma establece.

   Por todo ello debe declararse sin efecto el comiso de los dos vehículos a nombre de la esposa de Jesús María, concretamente el BMW X-5, .... NSC y el BMW 318, .... HMZ .

   El motivo se estima.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes Eusebio, Simón, Alfonso y José, por la desestimación de los distintos motivos articulados por aquéllos y en cuanto al recurrente Jesús María, se declaran de oficio, por la estimación de su motivo séptimo, todo ello de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.

III.