STS 2031/2000, 29 de Diciembre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Pozoblanco, instruyó Sumario nº 17 contra Irene , Pedro Francisco , Darío , Roberto , Pilar , Trinidad , Gabino , por Delito de Riña Tumultuaria y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba que, con fecha treinta y uno de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 10,45 horas del día 14 de octubre de 1996 se produjo un enfrentamiento en la Plaza de España de la localidad de Villanueva de Córdoba entre los acusados Pedro Francisco , sus hijos Darío y Roberto , el marido de su hija Trinidad y también acusado Gabino , todos mayores de edad y sin antecedentes penales y otro hijo llamado Pedro Francisco , ya fallecido, de una parte, y de otro su cuñado Rafael y el hijo de éste Darío , enfrentamiento que tenía su origen en viejas rencillas existentes entre ambas familias y que se habían agravado por la negativa de estos últimos a que permaneciese en la localidad la hija del primero al mantener relaciones sentimentales con un forastero, no llegando la cosa a mayores al refugiarse Rafael y su hijo en el Bar Torres ubicado en dicha plaza y una vez en el interior avisaron telefónicamente a su familia de lo que ocurría.- Ante ello Carolina , esposa y madre de los anteriores, acompañada de sus hijas Claudia y Trinidad se dirigieron hacia el bar en un vehículo propiedad de la primera marca Ford Courier Matrícula WI-....-IF y al llegar a la calle Todos los Mártires, confluyente con la Plaza de España se apercibieron de que por la misma marchaba su hermana y también acusada Irene , mayor de edad y sin antecedentes penales y su hija Pilar , menor de 18 años y sin antecedentes penales, deteniendo el vehículo y originándose una fuerte discusión que degeneró en riña y al apercibirse de lo que ocurría se aproximaron Leonardo y sus hijos que aún estaban a la puerta del bar, quienes comenzaron a golpear junto con su esposa e hija el cohe y sus ocupantes en cuyo momento salieron del bar Rafael y su hijo y se dirigieron al lugar de los hechos en el que se originó una monumental reyerta en al que se emplearon palos, hierros y navajas, resultando con daños el vehículo que han sido tasados en la suma de 140.000 pts. y los siguientes lesionados: A) Carolina , sufrió herida contusa en la región parietal derecha en su zona superior, herida contusa en la región interparietal, equimosis retroauricular derecha, contusión en la parte izquierda del cerebelo, equimosis en la región lumbar izquierda, herida contusa con fractura con minuta del quinto metacarpiano de la mano izquierda con lesión tendinosa, equimosis en el codo derecho yequimosis en la parte anteior del tercio medio de la pierna derecha. Para la curación de estas lesiones necesitó además de la primera asistencia, tratamiento quirúrgico en la mano izquierda, habiendo tardado en curar 142 días, 11 de ellos de ingreso hospitalario y habiendo estado impedida 106 días para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela cicatriz de 4 x 0,1 cm en la mano izquierda paralela a la disposición del quinto metacarpiano con acortamiento del mismo en 0,5 cm así como otras cicatrices coincidentes con las lesiones descritas.- B) Rafael sufrio: herida inciso punzante en la región mamaria izquierda a la altura de la sexta costilla y herida inciso punzante en la parte superior del pabellón auditivo derecho, lesiones que requirieron para su sanidad la primera asistencia facultativa y posterior tratamiento médico o quirúrgico, habiendo curado de las mismas en 25 días de los que 7 estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y habiéndole quedado como secuela sendas cicatrices coincidentes con las lesiones descritas.- C) Darío sufrió: herida contusa en el cráneo (zona parietal derecha) herida inciso-punzante en la región lumbar izquierda excoriación lineal en al región lumbar y diversas heridas incisas en ambas manos, lesiones que requirieron para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico, habiéndo curado de las mismas en 148 días, habiéndo estado todos ellos impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y habiéndole quedado como secuelas diversas cicatrices coincidentes con las lesiones descritas. Y D) Claudia sufrió: herida contusa en la región frontal, diversas erosiones, escoriaciones y equimosis tanto en el tronco como en ambas extremidades, lesiones que requirieron para su sanidad sólo la primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, habiendo curado de las mismas en 29 días de los que 7 días estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y habiéndole quedado como secuela diversas cicatrices coincidentes con las lesiones descritas.- Rafael sufrió desperfectos en sus prendas de vestir por valro de 49.000 ptas; Claudia por valor de 7.000 ptas. y Darío por importe de 12.900 ptas.- Los acusados Pedro Francisco , Darío , Roberto y Pilar también resultaron con lesiones de menor entidad si bien respecto a las mismas no se ha dirigido imputaciòn alguna.- Gabino y su esposa Trinidad , ésta última también acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, no participaron en la reyerta al haberse marchado al pareceer momentos antes para acudir a la consulta médica.-" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Irene , Pedro Francisco , Darío , Roberto y Pilar como autores de un delito de riña tumultuaria y un delito de daños ya calificados, concurriendo la circunstancia atenuante de minoría de edad en Pilar , a las penas de seis meses de prisión por el delito de riña tumultuaria y multa de seis meses a razón de quinientas pesetas diarias por el delito de daños a cada uno de los cuatro primeros acusados, a Pilar a la pena de multa de un mes a razón de quinientas pesetas diarias por el delito de riña y multa de tres meses a razón de quinientas pesetas diarias por el delito de daños, absolviendo a los cinco acusados del delito contra la Administración de Justicia y de los cuatro delitos de lesiones de los que eran acusados y condenándoles a que cada uno abone la séptima parte de las dos sextas partes de las costas devengadas, declarando de oficio las cuatro sextas partes restantes, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Carolina en ciento cuarenta mil pesetas por los desperfectos causados en su vehículo, en setecientas cuarenta y dos mil pesetas por las lesiones causadas y en doscientas cincuenta mil pesetas por las secuelas y cuarenta y nueve mil pesetas por los desperfectos en sus ropas; a Darío en un millón treinta y seis mil pesetas por las lesiones sufridas, en cien mil pesetas por las secuelas y en doce mil novecientas pesetas por los desperfectos causados en su ropa; y a Claudia en cuarenta y nueve mil pesetas por las lesiones causadas, en cincuenta mil pesetas por las secuelas y en siete mil pesetas por los desperfectos causados en sus ropas.- Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Gabino y Trinidad de los cuatro delitos de lesiones, delito de daños y delito de obstrucción a la justicia de los que eran acusados, declarando de oficio las dos séptimas partes del total de las costas a ellos correspondientes.- Se aprueban los autos de solvencia dictados por el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa- " (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Rafael , Carolina , Claudia , Darío , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del párrafo 1º del art. 849 de la LECr. se articula este primer motivo por inaplicación por la Sala de instancia del art. 147 del C.P., en relación con los arts. 148 y 150 del mismo cuerpo legal.

Al amparo del párrafo 1º del art. 849 de la LECr. se articula este Segundo Motivo por inaplicación por la Sala de instancia del agravante de superioridad del párrafo 2º del art. 22 del C.P.

Al amparo del párrafo 1º del art. 849 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 154 del C.P.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnarón; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Diciembre de 2.000.

Como en tantas ocasiones, también concurren en ésta razones de sistemática casacional que imponen alterar el orden en el que los Motivos expuestos han de ser analizados. De ahí que aparezca como prioritario el examen del que enumerado como cuarto, se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E.

Sostiene quién recurre que la condena de sus patrocinados "lleva implícito un juicio de valor por el órgano jurisdiccional de instancia al considerar a quienes hoy son recurrentes, como presupuesto necesario para la conformación del tipo, como activos en la comisión de dicho delito pues es condición necesaria para que se de el delito de riña la existencia de una pluralidad de ofensores y ofendidos y un acometimiento de todos contra todos con utilización de medios o instrumentos peligrosos. El citado juicio de valor llevado a cabo por la Sala sentenciadora constituye una flagrante vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a los hoy recurrentes, víctimas de las agresiones" pues "sorpresivamente la sentencia recurrida, sin previa imputación ni acusación, los considera intervinientes en la riña como ofensores al condenar a los acusados como autores de un delito del art. 154 del C.P."

En definitiva funda el recurrente su alegación en que habiendo sido castigados los acusados como participantes de una riña del art. 154 del C.P., habría razón para condenar por este mismo delito a los acusadores, pues también realizaron el tipo y no han tenido oportunidad de defenderse de esa posible imputación.

Pues bien, -como destaca el Ministerio Fiscal- las posibilidades de actuación procesal están delimitadas por la posición que se ostenta dentro del proceso. Quien no es acusado en el proceso, sino testigo o acusador tiene un estatuto procesal y una legitimación acorde con su calidad procesal. De ahí se sigue que no cabe instrumentar dicha cualidad para aprovechando la simultaneidad de comportamientos que enmarca el contexto definitorio del tipo descrito en el precitado art. 154 del C. P., justificar la censura de infracción constitucional mencionada, ya que, de aceptarse la tesis recurrente, se tergiversaría la naturaleza y funcionalidad del referido Derecho a la Tutela Judicial efectiva.

El T.C. ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un "ius ut procedatur" es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino, estrictamente, como manifestación específica del derecho a la jurisdicción (S.S.T.C. 31/96, fundamentos jurídicos 10 y 11; y 199/96, fundamento jurídico 5, que contienen abundantes referencias a la doctrina anterior), que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24-1 C.E. y al que, desde luego, son aplicables las garantías del 24-2.

En sede de jurisdicción ordinaria, esta Sala señala que el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el art. 24.1 de la Constitución y, según su principal intérprete, tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de éstos y a que el fallo se cumpla -Sentencias del Tribunal Constitucional 32/1982, 26/1983, de 13 de abril y 89/1985, de 19 de julio- y garantía fundamental se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto en Derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso. Pero, tal derecho no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones formuladas, sino el que se dicte una resolución en derecho siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello, lo que no implica el éxito de las pretensiones o de las razones del promoviente de la acción de la justicia.Por tanto, si en el supuesto sometido a consideración, los recurrentes han actuado en el proceso como acusadores particulares y, como tales, han tenido la oportunidad de alegar hechos, proponer pruebas y calificar los hechos objeto del proceso, no cabe alegar indefensión alguna, dado que el hecho de que no haya prosperado la calificación propuesta por la acusación no significa indefensión.

Consecuentemente, el Motivo se desestima.

El primero de los apartados del Recurso -al igual que Segundo y Tercero- toma el cauce del art. 849-1º de la L.E.Cr. a fin de denunciar infracción, por inaplicación dela art. 147 en relación con los arts. 148 y 150, todos ellos del C. Penal.

La tesis recurrente mantiene que siendo las lesiones causadas consecuencia de la acción conjunta de una pluralidad de personas, en este caso anudadas por un estrecho vínculo familiar, a todas ellas resulta imputable por igual la acción causante de las lesiones. Dicha cuestión fue planteada en la instancia al enfrentarse las calificaciones de acusación y defensa y, desde luego, quedó resuelta en favor del alegato defensivo a base de argumentos residenciados en el soporte probatorio evaluado y del que da buena cuenta con pulcritud expositiva y suficiente justificación el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico segundo de la combatida.

Dicha determinación debe ser ratificada en este trance -lo cual obviamente significa el rechazo del Motivo- dado que el cauce casacional elegido impone el respeto integral al "factum" y éste constituye referencia inexcusable para precisar la corrección de la opción calificadora elegida por la Sala "a quo". Si lo que se afirma en el relato de hechos probados en el extremo que ahora interesa es "que se originó una monumental reyerta en la que se emplearon palos, hierros y navajas resultando con daños el vehículo y cuatro personas lesionadas..." y la Audiencia -tal como se especifica en el precitado fundamento jurídico- no ha contado con prueba suficiente para una imputación individualizada de la acción causante de cada una de las lesiones y, sin embargo, estima valorable el testimonio de las víctimas "cuyas declaraciones están en directa oposición a lo manifestado por los acusados", no cabe tachar de injustificada o arbitraria la posición jurisdiccional que, ante la imposibilidad de aplicar el tipo de resultado (lesiones) retrocede al tipo de peligro (riña), que no le ofrece problemas de prueba en el ejercicio de lo que es función soberana del Tribunal de instancia, ex artículo 741 L.E.Cr.: aplicación en conciencia de la prueba practicada bajo los principios que rigen el proceso, ajena a la censura casacional. Si se cumple, además, el deber de motivación de la conclusión o respuesta cuestionada (art. 120.3 C.E.) con el colofón del principio "in dubio pro reo", la suerte del Motivo no puede ser otra que la desestimación ya anticipada.

El segundo de los Motivos sirve a su promotor para denunciar infracción, por falta de aplicación, del nº 2 del art. 22 del C. Penal (abuso de superioridad)

Las referencias de índole objetiva en que se funda el recurrente para mantener la concurrencia de la agravante son dos: la circunstancia de que dos de las personas que resultaron lesionadas se encontraban en el interior de un vehículo y que el número de personas que integraban el bando de los atacantes era superior al número de los atacados.

La referencia fáctica no puede fragmentarse interesadamente para adecuar el contexto justificante de la circunstancia cuestionada ni tampoco, aunque pueda comprenderse el alegato en el seno de una estrategia de defensa, resulta asumible la interpretación sesgada de una circunstancia objetiva -como es la de encontrarse alguno de los contendientes dentro de un automóvil- para excluir las posibilidades defensivas que dicha situación comporta. De ahí que sí -según destaca el Ministerio Público- el hecho de estar dentro de un coche, no significa inferioridad, ni disminución de la defensa, pues ello ofrecía la posibilidad de salir fácilmente de la comprometida situación y, por otra parte, respecto a la diferencia de número es preciso tener en cuenta que el desarrollo del acontecimiento tal como se describe en los hechos probados, supone que se fueron sumando sucesivamente distintas personas a la reyerta, por lo que no hubo ni un plan previo que hubiera tenido en cuenta la superioridad en número, ni una conciencia de los efectivos con que podían contar unos y otros, no cabe sino concluir en el rechazo de la propuesta recurrente analizada, pues el Abuso de Superioridad, exige conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala la concurrencia de los elementos siguientes:

1. - Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).2º.- Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera, nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso se viene considerando a la misma como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3. - A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4. - Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse.

Así pues, si la circunstancia de Abuso de Superioridad o alevosía menor presenta como núcleo esencial una situación de clara diferencia entre la capacidad agresiva del autor y la defensiva de la víctima determinada por un importante desequilibrio de fuerzas, derivado, tanto de los medios utilizados para agredir como del número de atacantes y, conocida, por obvia, esa situación de desproporción, es aprovechada para una más fácil ejecución del Delito -del que aquélla no ha de ser inherente-. En el presente supuesto no aparecen dichos elementos incorporados a la descripción fáctica. Por ello se descarta la presencia del Abuso de Superioridad.

En el tercero de los Motivos se formula denuncia de infracción, por aplicación indebida del art. 154 del C.Penal.

Aparece dicho planteamiento como reverso de la proposición impugnativa que contiene el primer apartado del Recurso. Por ello la respuesta jurisdiccional ofrecida a este resalta " a sensu contrario" válida para refrendar la que, igualmente con carácter negativo, merece la censura que ahora se analiza.

Es cierto que, de acuerdo con la cita jurisprudencial del recurrente (Sent. 8-10-83), cuando se produce el resultado lesivo, tiene preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, pero no lo es menos que la punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca al causante de la lesión. De suerte que en una intervención plural como la que se describe en el hecho probado en la que no se sabe con certeza, después de considerar atentamente el resultado de la prueba, quien causó cada lesión, la opción aplicativa ha de decantarse en favor del tipo -en este caso, el de peligro- que no ofrecía a la Sala "a quo" problemas de acreditación.

III.