STS 1143/2006, 22 de Noviembre de 2006

El primer motivo que formula este coacusado, por la vía del art. 5.4 L.O.P.J ., alega la vulneración del art. 17.3 C.E . "respecto al derecho de los detenidos a ser asistido de letrado en las diligencias policiales".

Alega el recurrente que los dos acusados fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil de Peñíscola alrededor de las 22:00 horas del día 26-05-03 siendo que, tras haber iniciado una huída a pie nuestro defendido por la escollera del puerto de Peñíscola siendo perseguido por agentes de la Guardia Civil, fue éste finalmente detenido viendo uno de los agentes como arrojaba algo al suelo que luego resultó ser hachís, en concreto dos pastillas con el anagrama "S". Pensando que el hachís arrojado pudiera ser más del hallado los agentes, al cabo de poco rato, volvieron al lugar y hallaron otras dos pastillas con el mismo anagrama. Hasta ahí la actuación policial es hasta todo punto incontestable y correcta, entendiendo incluso esta misma defensa que hay prueba directa, de cargo y suficiente como para tener por probado que nuestro representado, por mucho que lo negara al no estar éste obligado a decir la verdad, era el poseedor de la citada sustancia y que la misma ha de entenderse preordenada al tráfico al haber negado éste ser consumidor de dicha sustancia.

El reproche se circunscribe a la posterior diligencia policial de búsqueda y localización en la zona en la que Fernando corría para escapar, de un paquete con 96,68 gramos de cocaína cuya previa tenencia y ocultación se le atribuye por el Tribunal sentenciador.

Alega el motivo que tal y como se relata en el Hecho Probado, la detención de los acusados y la ocupación de las pastillas de haschís se produjo sobre las 22:00 horas, mientras que la diligencia de búsqueda y localización del paquete de cocaína se efectuó por la policía al día siguiente, hallándolo sobre las 11,50 horas tras "un rastreo por el lugar recorrido por Fernando el día anterior en su intento de huída". El recurrente sostiene que dicha diligencia es radicalmente nula, así como el resultado de la misma por cuanto se ha practicado infringiendo el actual art. 767 L.E.Cr ., que establece que la asistencia letrada será necesaria desde la detención o desde que resultare de las actuaciones la imputación de un delito contra persona determinada, de suerte, se añade, que estando en vigor ese precepto a la fecha de autos, "los acusados, ya detenidos, debieron estar representados por Letrado en la práctica de dicha diligencia de búsqueda ....".

Cabe señalar que la modificación operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre (con vigencia desde el 24 de abril de 2.003 ) mantiene intacta la literalidad del art. 788, que imponía la asistencia letrada "desde la detención", afectando la modificación únicamente al supuesto de imputación de delito a persona determinada, que el citado precepto anterior reservaba a cuando, "fuera necesaria la asistencia letrada". El actual art. 767 ha suprimido la expresión cuando "fuera necesaria" y establece la necesidad de asistencia letrada desde el momento en que de las actuaciones resultare dicha imputación, en todo caso, delimitando de esta manera el contenido del último párrafo del art. 118 L.E.Cr.

El supuesto examinado, como dice el recurrente, es un caso de detención policial, constando en las actuaciones la notificación de sus derechos y, concretamente, el de designar abogado, haciéndolo así ambos detenidos, y siendo asistidos por los letrados designados en las declaraciones judiciales, no habiéndolo hecho en las dependencias de la Guardia Civil según el Atestado.

Pues bien, lo que el recurrente sostiene es que con el nuevo art. 767 L.E.Cr ., "la asistencia letrada al detenido ya no se limita a lo anteriormente preceptuado en el ya citado art. 520 de la L.E.Cr ., sino que ésta se forma mucho más amplia ....", sin especificar en qué consiste esa pretendida ampliación. Como se ve, se trata de una alegación absolutamente retórica y completamente infundada, ya que el nuevo art. 767 se limita a establecer los casos en los que resulta obligada la asistencia letrada en el Procedimiento Abreviado, pero en modo alguno modifica ni altera las disposiciones del art. 520 cuando especifica las funciones que corresponden al Letrado en la asistencia al detenido, que, como la norma establece y la nutrida jurisprudencia de esta Sala ha reiterado, consiste en "su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto".

La pesquisa policial en cuestión no constituye ni una diligencia de declaración ni de identificación y, por consiguiente, no precisaba asistencia letrada.

En la misma línea impugnativa se postula la nulidad de la diligencia policial porque tampoco estuvieron presentes en su práctica los detenidos, vulnerándose su derecho a la contradicción.

Esta Sala, ciertamente, al interpretar el art. 569 L.E.Cr ., ha declarado la necesidad de la presencia del detenido en la diligencia de registro domiciliario, so pena de nulidad radical e insubsanable del "acto" de la diligencia y del "acta" donde se recogen sus resultados que, por ello, no tendrá validez alguna para ser valorada como prueba de cargo. Pero esta doctrina se predica exclusivamente de las diligencias policiales o judiciales de entrada y registro en los espacios físicos que puedan ser calificados de "domicilio" por ser los propios en los que transcurre la vida privada individual y familiar, sirviendo de residencia, estable o transitoria, y teniendo como finalidad la protección constitucional sobre dichos espacios, el garantizar ese ámbito de privacidad e intimidad. Es de ver, también, que la regulación legal de esta clase de actuaciones, se encuentra recogida en el Título VIII del Libro II de la L.E.Cr., bajo la rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado ....", lo que

evidencia que ninguna normativa ni jurisprudencia relacionada con la entrada y registro domiciliario puede aplicarse al caso de la búsqueda de efectos del delito efectuada en lugar público como sucede en el caso.

Por otra parte, debemos subrayar que la no presencia en la diligencia de búsqueda de los efectos del delito del letrado de los detenidos, no ha vulnerado el derecho de defensa de éstos por falta de contradicción, por la sencilla razón de que la intervención del letrado sólo será exigible cuando se trata de una prueba preconstituida, pero no respecto a una mera diligencia policial de investigación, la cual únicamente adquirirá la condición de prueba cuando los funcionarios que la practicaron comparezcan en el juicio oral y testifiquen sobre su desarrollo y resultado, siendo en ese acto cuando los acusados pueden ejercer libremente su derecho a la contradicción a través de su abogado defensor. Y lo mismo ocurre cuando la pesquisa la efectúa la policía en el interior del domicilio del sospechoso sin cobertura judicial pero con el consentimiento de aquél, consentimiento libre y sin tacha que excluirá toda lesión de naturaleza constitucional, en cuyo caso tampoco la diligencia constituye prueba preconstituida, pues ésta sólo revestirá tal carácter cuando se efectúe bajo el control y dirección de la autoridad judicial y con participación -entonces- del letrado del sospechoso, detenido o imputado.

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E . porque, se afirma, si bien existe prueba de cargo suficiente en relación con la posesión para el tráfico de los 963,35 gramos de haschís, ".... no se practicó prueba de cargo alguna que permitiera afirmar esa posesión ...." del paquete de 96,68 gramos de cocaína. En lo que ahora interesa, la sentencia declara probado que a raíz de ser interceptado el coche en que viajaban por agentes de la Guardia Civil, ".... siendo inmediatamente detenido Vicente, quedando el mismo custodiado por el agente con T.I.M. número NUM005 . Sin embargo, el coacusado, Fernando, que ocupaba el asiento del copiloto, se apeó del turismo y con la mano metida dentro de la chaqueta o cazadora que vestía emprendió la huída corriendo, subiendo las escaleras del muro del espigón y prosiguiendo la carrera por la parte superior de éste -que se halla a unos cuatro metros de altura del suelo-, mientras era perseguido por los agentes con T.I.M. NUM001, NUM004, NUM003 y NUM002 . El agente número NUM001 se percató de que, mientras huía, Fernando arrojaba una bolsa oscura, y viendo también el lugar en que ésta caía se detuvo a recogerla mientras los demás agentes proseguían su persecución, hallando en el interior de aquélla, que era verde y se encontraba rota, dos bolsas de plástico blancas con el anagrama "mercadona" y en el interior de cada una sendas pastillas plastificadas de una sustancia vegetal marrón con el anagrama "S" marcado en bajo relive, sustancias, que debidamente analizadas resultaron ser haschís. Al propio tiempo, el agente número NUM000, que interceptaba el paso a Fernando con un vehículo en la parte baja del espigón, pudo ver también que el repetido acusado Fernando se agachaba y escondía algo entre las rocas de la escollera, siendo finalmente detenido momentos después. Seguidamente, y sobre las 11,50 horas, el agente número NUM006, del Grupo Cinológico de Castellón, en unión de los agentes números NUM007

, NUM003 y NUM004, junto con el indicado perro Blek B-31, realizaron un rastreo por el lugar recorrido por el acusado Fernando el día anterior en su intento de huída, hallando en el lugar en donde éste se había agachado escondiendo algo un paquete compacto rectangular de 9 x 5 x 2,5 cms. de color blanco, cuya sustancia una vez analizada resultó ser cocaína".

El Tribunal a quo basa su convicción de que el ahora recurrente escondió el paquete de cocaína en el lugar donde luego fue encontrado, en la prueba indirecta constituida sobre los elementos indiciarios probados por los testimonios de los funcionarios de la Guardia Civil que declararon en el juicio oral sobre la interceptación de los acusados, su detención y la persecución de quien ahora recurre, así como por los que posteriormente realizaron la búsqueda siguiendo el recorrido del huído y localizaron el paquete de cocaína en un punto de ese trayecto.

Los datos indiciarios, plurales y debidamente acreditados, han sido valorados por el Tribunal a quo de manera razonable y razonada, llegando de ese modo al juicio de inferencia de que el acusado escondió la cocaína en su huída, conclusión ésta que surge de manera natural y sin forzamiento alguno de los datos indiciarios concurrentes, estando aquélla muy lejos de poder ser tachada de arbitraria o irracional, pues, por más que el recurrente se afane al alegar la posibilidad de que el paquete hubiera podido ser ocultado por otra persona con anterioridad a los hechos o durante el tiempo transcurrido desde la detención hasta que se practicó la pesquisa, esa posibilidad es tan remota y tan contraria a los indicios concurrentes que no presenta una alternativa fundada, porque los dictados de la razón y de la experiencia indican que nadie deja un valioso paquete de cocaína (valorada en 5.979,65 euros) en un lugar de tránsito de personas, siendo así, por otra parte, y como el mismo recurrente afirma, ".... la droga se halló sin más misterio, sin tener que apartar ninguna roca, ni cavar, ni nada por el estilo", lo que evidencia que el poseedor de la droga sólo en las circunstancias extremas en las que se encontraba el acusado habría abandonado el paquete de droga precipitadamente y sin pararse a esconderlo y ocultarlo de la vista.

El motivo debe ser desestimado.

Sobre la base de la estimación de los motivos precedentes, la siguiente censura se formula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., al haberse aplicado incorrectamente el inciso final del art. 368

C.P . que sanciona el tráfico de drogas que -como la cocaína- causan grave daño a la salud.

Sin otro fundamento que sustente el reproche, éste debe ser prontamente rechazado al concurrir en la declaración de Hechos Probados, todos los elementos que configuran el delito sancionado.

En el siguiente motivo se alega vulneración del art. 24.2 C.E . en cuanto al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Dice el recurrente que si bien "no parece excesivo el tiempo de 2 años y medio que ha pasado desde la detención al juicio ....", existieron paralizaciones injustificadas en el sumario y en el plenario, por lo que "al no ser tampoco excesivas las dilaciones entendemos que para paliarlas es suficiente con que la condena se imponga en el grado mínimo del tipo sin rebaja de grado".

El motivo debe ser desestimado por falta de practicidad. La ley establece una pena para el delito de 3 a 9 años de prisión y multa. De aplicarse la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 C.P ., debe establecerse la pena de acuerdo a la regla 1ª del art. 66, es decir, imponiéndola en su mitad inferior, en cuyo tramo se sitúa la fijada por el Tribunal sentenciador -tres años y seis meses.

Por último, se alega otra violación del art. 24.2 C.E ., esta vez por falta de motivación de la sentencia, por cuanto, sostiene el recurrente, no se ha motivado suficientemente la individualización de la pena.

Tampoco este motivo puede ser acogido, pues basta la mera lectura del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia impugnada, para advertir cómo el Tribunal ha fijado la pena en función de la valoración de la cantidad de las sustancias estupefacientes objeto del ilícito tráfico, así como de la variedad de aquéllas y del valor de las drogas en el mercado clandestino. Si a ello se añade que no aparece razón alguna para rebajar una pena que ha sido impuesta casi en el mínimo legal posible, el reproche debe ser desestimado.

RECURSO DE Vicente .

Comienza este recurrente su impugnación formulando un motivo por vulneración del principio de presunción de inocencia, alegando que no hay prueba suficiente de que este coacusado coparticipara en la tenencia de la droga intervenida.

El Tribunal sentenciador fundamenta la culpabilidad de Vicente también en la prueba indiciaria practicada en el juicio oral, siendo así que esta prueba circunstancial o indirecta es tan apta para desvirtuar la presunción de inocencia como la prueba directa, siempre que la misma se lleve a cabo con las cautelas y garantías exigidas por la doctrina de esta Sala: la existencia de diversos datos fácticos debidamente probados que figuren en el "factum" de la sentencia -o uno sólo pero especialmente relevante- interrelacionados entre sí, y la consignación del razonamiento del juzgador mediante el cual establece racional y razonablemente el enlace entre los datos indiciarios y el juicio de inferencia obtenido, que excluya toda duda razonable de otra conclusión alternativa.

En el caso, el Tribunal a quo sustenta su conclusión incriminatoria en el análisis de dos elementos plenamente acreditados: que los dos detenidos iban en el coche conducido por Vicente, y que éste no acató las órdenes que le dieron los agentes de la Guardia Civil de detener el vehículo, "... pues aunque primero hiciera amago de obedecer, después, de forma súbita aceleró con tal brusquedad que obligó al agente número NUM001 a apartarse para evitar ser arrollado", emprendiendo la huída y parando únicamente cuando comprobó que el camino estaba cortado y no tenía salida. Junto a estos datos, la Sala de instancia ha valorado también las contradicciones que aprecia en las declaraciones del ahora recurrente y que se citan en la sentencia.

El recurrente, por su parte, desarrolla un loable esfuerzo dialéctico para sostener que la razón de no parar el coche como se le ordenaba por la Guardia Civil, y huir, consistía -como el acusado ya declaró en el juicio- en que le había impuesto muchas multas y tenía miedo de que le volvieran a multar, explicación ésta a la que los jueces a quibus, en el ejercicio de su exclusiva y soberana facultad de valoración de las pruebas de carácter personal practicadas a su presencia con inmediación y contradicción, no otorga credibilidad, expresando en la sentencia las razones de ello, al exponer que en modo alguno resulta verosímil que la desobediencia a la orden a parar se debiera, según la versión de Vicente, a la carencia de permiso español de conducir, pues en primer lugar los agentes le conocían y sabían que poseía permiso de conducir de marroquí aunque no el español y por ello ya le habían impuesto alguna sanción administrativa, lo que permitía concluir con toda certeza que a lo sumo la consecuencia de ello hubiera sido una nueva sanción. De este modo, es obvio que el temor a una sanción administrativa no puede llevar como reacción lógica la huída emprendida en la forma expresada en el relato fáctico y además poniendo en peligro la integridad física de uno de los agentes que tuvo que apartarse para no ser atropellado conforme a lo expuesto más arriba.

La racionalidad del juicio de inferencia obtenido por el Tribunal de instancia, se robustece muy notablemente si atendemos a que es el propio recurrente el que constata que la razón principal para no detenerse es que tenía miedo de parar, pues si lo hacía le iban a acusar de posesión y tráfico de estupefacientes, sin que la sustancia estupefaciente finalmente intervenida fuese suya ni de su propiedad y sin que él tuviese nada que ver con la misma. Esta es -se dice en el motivo- la causa más relevante para no parar, pues el haber detenido el vehículo hubiese significado una acusación de la que él era y es inocente, y hubiera conllevado, también, tener que delatar y acusar a Fernando como verdadero y único propietario de la sustancia estupefaciente intervenida. Concluyendo que por ello, es perfectamente comprensible que este coacusado mandante no parara, sin que ello signifique, como señala la sentencia de manera errónea, que por no hacerlo era poseedor de la sustancia estupefaciente, "y sin que tampoco el hecho de saber mi mandante que Fernando portaba dicha sustancia estupefaciente conlleve, como de forma equivocada concluye la sentencia, que mi mandante auxilia a Fernando como poseedor de la droga por existir un previo acuerdo entre ellos". Por ello, es perfectamente comprensible que mi mandante no parara, sin que ello signifique, como señala la sentencia de manera errónea, que por no hacerlo era poseedor de la sustancia estupefaciente, y sin que tampoco el hecho de saber mi mandante que Fernando portaba dicha sustancia estupefaciente conlleve, como de forma equivocada concluye la sentencia, que mi mandante auxilia a Fernando como poseedor de la droga por existir un previo acuerdo entre ellos.

Este extremo resulta especialmente significativo, pues, por un lado, refuerza la racionalidad del juicio de inferencia de que Vicente emprendió la huída para evitar que se descubriera la droga que transportaban, siendo así, por lo demás, que la alegación del recurrente según la cual Vicente sabía que el otro acusado portaba droga pero que aquél no tenía nada que ver con la misma, es una mera hipótesis especulativa sin base objetiva alguna. Por otra parte, si Vicente conocía que Fernando portaba las sustancias estupefacientes, la sola acción de transportar la droga en su propio vehículo, conducido por él mismo, configura la conducta típica de favorecimiento del tráfico que establece el art. 368 C.P.

El motivo debe ser desestimado.

El resto de los motivos son iguales en su formulación a los articulados por el coacusado Fernando, y argumentado sustancialmente de manera similar.

Así, el que reprocha la vulneración del derecho de defensa por no haber sido asistido el detenido de abogado en las diligencias policiales que concluyeron con la ocupación de las bolsas de haschís y cocaína. Igualmente, la denuncia por dilaciones indebidas anteriormente examinadas, y la aducida falta de motivación en la individualización de la pena que, por el contrario, ha sido también suficientemente razonada en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia.

Los motivos deben ser desestimados en base a las consideraciones expuestas para rechazar los de la misma clase formulados por el otro coacusado.

III.