STS 1190/2006, 14 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Coín siguió el Sumario nº 2/2003 seguido contra Germán por delitos de asesinato, agresión sexual y detención ilegal, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que, con fecha 14/11/2005, dictó en la causa Sumario 4/2004, Sentencia nº 628, que contiene los siguientes hechos probados:

"Hechos probados: del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: sobre las 5 horas del día 14 de agosto de 2003, el acusado Germán, cuyas circunstancias ya se han expresado, esperaba la llegada de Antonieta, de 17 años de edad, en las proximidades del domicilio de ésta en la calle del Pino de la localidad de Coín, y cuando ella se acercaba tras despedirse de unos amigos con los que había estado en la feria, salió súbitamente de su escondite de un árbol y la abordó con el propósito de hacerla objeto de tocamientos lascivos, y la golpeó en el rostro, en la cabeza y en todo el cuerpo hasta dejarla semiconscientes. Después aproximó al lugar su vehículo Magda 323 de matrícula W-....-WJR, e introdujo a la joven en el maletero desde el suelo donde yacía, cerrando el portón con llave.-A continuación trasladó a Antonieta en el vehículo, abandonando la citada localidad por la carretera A-366 con dirección a Alhaurín el Grande, se incorporó después a la A-355 y se desvió al denominado "Camino de la Calzada", ubicado en el paraje "Cerro -Gordo" del término municipal de Monda, donde detuvo el vehículo intencionadamente en un lugar oscuro y solitario, habiendo recorrido un total de 11,5 kilómetros durante los que Antonieta gemía semiconsciente en el interior del maletero. Una vez allí, lo abrió tras forzarlo porque se había atascado, causando desperfectos a la cerradura e hiriéndose en una mano, sacó a la joven y la sentó en el asiento trasero del coche, donde la despojó de sus vestiduras, le tocó en sus partes íntimas, senos y nalgas al mismo tiempo que continuaba golpeándola en la cabeza y tronco, con lo que le ocasionó numerosas lesiones externas e internas capaces por sí solas de causarle la muerte.- Como lesiones externas, Antonieta sufrió infiltraciones hemáticas en la región mentoniana, en la mejilla izquierda, en la región anterior de izquierda del cuello de 9,7 por 3 ctms, en región subescapular izquierda, en región lumbosacra, en glúteo izquierdo, en pierna derecha, en hemitórax izquierdo, placa erosiva de 21,2 cms, de largo en el hombro derecho y región infraclavicular derecha, erosiones apergaminadas de forma de "S" de 12 de longitud por 2,3 cms. de ancho en zona inframamaria derecha erosión de la misma característica de 8 cms. de longitud por 3,5 de ancho en zona inframamaria izquierda, erosión apergaminada de 7,2 cmts por 4,3 en hipocondrio izquierdo, erosiones en a pierna derecha de 2,5 por 0,5 cmts, otra de 3,8 por 0,75 y otra de 3,5 por 1,1 cmts.-Como lesiones internas, sufrió infiltraciones hemorrágicas periódicas de 4,1 cts. por 3,6 en la región parietal derecha, de 4,1 cms, por 3,6 en la región parietal derecha, de 4,1 cmts, por 2,9 en región parietal izquierda, de 4,3 por 2,3 en región temporal izquierda, en el hueso cigomático izquierdo y a nivel de protuberancia mentoniana infiltraciones hemorrágicas en región frontal izquierda (supraorbitaria), en región inframamaria derecha, en los seis primeros arcos costales anteriores y músculos intercostales a nivel de la axila anterior izquierda, en la zona anterior y media de la parrilla costal derecha, infiltraciones periodísticas de la apófisis cigomática del hueso maxilar, del cuerpo y rama mandibular izquierda, y en borde supero-externo de órbita izquierda, infiltraciones hemáticas sobre el miembro superior izquierdo, espalda y zona lumbar izquierda, fracturas de la apófisis condilar izquierda, fracturas de la apófisis condilar izquierda de la mandíbula, de la pared anterior del alvéolo dentaría, de la pieza dentaria nº 21, del borde inferior de la órbita izquierda, del tercio medio de la clavícula izquierda, fractura con hundimiento de 2,3 ctms. por 1 ctms de la pared externa del seno maxilar izquierda.-Las lesiones anteriormente descritas produjeron grandísimo sufrimiento a la perjudicada en el estimación de los médicos forenses, hasta que en un momento determinado, Germán utilizó la propia camiseta de Antonieta, aprovechando su inconsciencia y por tanto sin posibilidad alguna de defensa por su parte, la enlazó al cuello de la mujer y con el propósito de acabar definitivamente con su vida, la estranguló produciéndole la muerte.-A continuación trasladó el cadáver de Antonieta a una explanada próxima, donde lo ocultó en un oquedal entre rocas con la que tapó parcialmente su cuerpo, para abandonar seguidamente el lugar en el citado vehículo, y arrojó durante el camino los pantalones de su víctima en la carretera A-355 y tiró el resto de la ropa en un contenedor de basura, hasta llegar sobre las ocho horas al domicilio del agresor sito en Alhaurín de la Torre".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Germán, como autor, criminalmente responsable de un delito ya definido de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de veintitrés años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de volver a la localidad de Coin donde residan los padres o hermanos de la víctima durante cinco años; como autor de un delito ya definido de detención ilegal, sin la concurrencia de dichas circunstancias, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la misma prohibición por cinco años; y como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión y la misma inhabilitación especial, y la misma prohibición que en los anteriores delitos por cinco años, y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales, así como a indemnizar en ciento cincuenta mil euros a cada uno de los padres de Antonieta por los daños morales sufridos, con más el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil a partir de esta sentencia, diciéndole de abono todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa.-Asímismo debemos absolver y absolvemos a dicho acusado del delito de lesiones que le imputa la acusación particular, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas.-El máximo de cumplimiento de las penas impuestas será de treinta años conforme a lo razonado anteriormente. Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho.-Notifíquese a las partes, tómese nota en los libros correspondientes y comuníquese esta sentencia a la Junta Electoral Central".

Y se dictó por dicha Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, auto de aclaración de sentencia de fecha 21/11/2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"La Sala acuerda: Rectificar el error material reseñado, en el sentido de que ha de decirse " Antonieta " y no " Amparo " en el fundamento segundo de la referida sentencia.-Notífiquese a las partes y al Ministerio Fiscal".

Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de Germán Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso; la parte recurrida

D. Vicente, representada por el Procurador SR. D. Eusebio Ruíz Esteban, presentó escrito de personación en fecha 27/1/2006.

El Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Germán por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma se basa en los siguientes motivos de casación:

En una causa de impugnación, sin numeración ordinal, el recurrente denuncia la vulneración del art.

14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, PIDCP, por la falta de una verdadera y efectiva segunda instancia, lo que encierra indefensión y quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ).

La cuestión ha quedado dilucidada tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) como en la de esta Sala.

Dice el TC en la sentencia del 24/04/2006 : "...de conformidad con la Constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 CE, sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE ); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales.-Este Tribunal, desde sus primeras Sentencias, ha reconocido la importante función hermenéutica que para determinar el contenido de los derechos fundamentales tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, habiendo declarado expresamente que el contenido de los derechos humanos reconocidos en el Pacto constituye parte también del de los derechos fundamentales, formando el estándar mínimo y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el Ordenamiento jurídico español.- Y, en concreto, por lo que se refiere al derecho contenido en el art.14.5 del Pacto, conviene recordar que este Tribunal desde la STC 42/1982, de 5 de julio, ha venido afirmando que el mandato del art. 14.5 PIDCP, aun cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, obliga a considerar que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su art. 24.2 se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de ese género todas las normas del Derecho procesal de nuestro ordenamiento.-Igualmente hemos declarado en la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7, que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado.- Precisando las posibilidades de revisión en sede casacional y, en concreto, la posibilidad de examinar los hechos probados, hemos recordado que nuestro sistema casacional no se limita al análisis de cuestiones jurídicas y formales, sino que actualmente, en virtud del art. 852 LECr ., en todo caso el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de un precepto constitucional. Y a través de la invocación del 24.2 CE (tanto del proceso con todas las garantías como, fundamentalmente, de la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido. Por tanto, tiene abierta una vía que permite al Tribunal Supremo la "revisión íntegra", entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba.-...ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló".

Y esta Sala ha venido recogiendo esa doctrina constitucional. Así, recuerda la sentencia del 6/6/2005 : el TC ha entendido que de la lectura del art. 14.5 PIDCP se desprende que lo prescrito no es propiamente una doble instancia sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro Tribunal, exigencia ésta satisfecha por el recurso de casación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo es deducido por el quebrantamiento de forma que prevé el apartado 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) por la no práctica de la prueba testifical de Agustín .

La jurisprudencia asimila al supuesto de no admisión de una prueba el de que la admitida no sea practicada por negar el Tribunal la suspensión del juicio para llevarla a cabo; sentencias de 18/3/1996 y 21/3/1995, TS.

Junto a sus conclusiones provisionales la Defensa de Germán había propuesto como testigo a Agustín mediante la adhesión a los medios probatorios de las demás partes, y la Audiencia admitió esa prueba.

Llegada la sesión del juicio oral Agustín no compareció. No había podido ser citado judicialmente al no ser hallado en los domicilios señalados en el Sumario y la Guardia Civil había informado que era desconocido su paradero. La Defensa expuso que consideraba de gran importancia al testigo. La Sala acordó de momento la continuación del juicio. En la penúltima sesión, las partes acusadoras interesaron la lectura de la declaración de Bowers, la Defensa pidió que se hicieran averiguaciones para localizar el testigo, la Sala acordó la lectura, por lo que la Defensa formuló protesta, y fue leída la declaración que Agustín había prestado en el Juzgado.

Ante el desconocimiento del paradero de Agustín, a pesar de las gestiones realizadas al efecto, era adecuada la lectura prevista en el art. 730 LECr . -sentencias de 16/2/1998 y 18/2/1997 TS-; pero la no presencia de la Defensa de Germán en la declaraciones sumariales de Agustín quitaban virtualidad a aquella lectura en cuanto a que su contenido pudiera desfavorecer al acusado, dada la falta de contradicción.

Ahora bien, aparte lo favorable o desfavorable, para el acusado, de las declaraciones que había prestado Agustín, lo que está claro es que era inútil suspender el juicio para que compareciera el testigo; y, consiguientemente, no se incurrió en el vicio del art. 850.1º LECr .. Fuera o no pertinente el testimonio, su práctica había devenido imposible. Véanse la sentencia del 18/3/2004 y las que cita, TS.

Conviene, a pesar de todo ello, hacer una salvedad. La Defensa aduce que Agustín, titular del bar en que Germán había trabajado en la jornada de autos, habría declarado sobre que Germán, no bebedor habitual, tenía gravemente afectadas sus capacidades volitivas y cognoscitivas en la ocasión enjuiciada, por haber ingerido bebidas alcohólicas aquella noche; mas en las declaraciones sumariales de Agustín aparece que "cuando se despidieron de Germán no estaba afectado por el alcohol, que está normal", versión contraria a la esperable según la Defensa.

En el segundo motivo, deducido al amparo del apartado 1º del art. 851 LECr ., denuncia el recurrente la predeterminación del fallo. Pero la fundamentación que se aporta excede meridianamente del campo propio de aquella causa de impugnación, por cuanto el recurrente aduce como base delimitadora del motivo que "La Sala que iba a enjuiciar a mi patrocinado se encontraba contaminada, por haber resuelto anteriormente Recurso de Apelación, Auto nº 268 de fecha 17 de Septiembre de 2004, que se interpuso contra el auto de procesamiento dictado por el Juzgado nº 1 de Coín, y además entendió de la vista de la prórroga de la Prisión Provisional de mi representado, y por tanto existía ya una predeterminación del fallo".

Es decir no se trata de que se invoque la consignación en la sentencia como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. 4. En el tercer motivo, el recurrente denuncia quebrantamiento de forma, conforme al apartado 6º del art. 851, por haber concurrido a dictar sentencia tres magistrados, cuya recusación, intentada, primero no había sido admitida a trámite por extemporánea y, después, en la sentencia, había sido desestimada.

La sustancia de la contaminación consiste según el recurrente es que magistrados enjuiciadores habían confirmado, en apelación, el auto de procesamiento de Germán, y, ya estando el proceso ante la Audiencia, acordaron la prórroga de la prisión provisional del procesado.

El Tribunal Constitucional, al tratar de la imparcialidad judicial, reconocida en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales e implícita en el derecho al proceso con todas las garantías, comprendido en el art. 24.2 CE puntualiza (véase sentencia de 8/5/2006 ) que lo decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso particular.

Mas específicamente y en relación con las apelaciones del auto de procesamiento, el TC, siguiendo la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, señala que será el razonamiento contenido en los autos resolutorios de las apelaciones lo que permita averiguar si el tribunal ad quem anticipa algún juicio sobre la culpabilidad del recurrente que inhabilite a los magistrados que los dictaron para el enjuiciamiento.

Y en relación con la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional sostiene que se impone un análisis circunstancial de la cuestión sin apriorismos Lo que, decimos nosotros, habrá de tenerse en cuenta también, y con razón reforzada, cuando el Tribunal, en la fase del juicio oral, no adopta la prisión provisional sino que la prorroga.

Pues bien, en el auto del 1779/2004, que, desestimando el recurso interpuesto por Germán, confirma el procesamiento, los Magistrados evitan escrupulosamente cualquier inmisión en el enjuiciamiento del fondo del asunto. Y así exponen: "...por el momento nos movemos en el terreno de los indicios racionales de criminalidad sin que esta resolución prejuzgue en absoluto la que en definitiva haya de dictarse", "...siempre en el terreno de los indicios, el tema (compatibilidad entre asesinato y detención ilegal) es claramente atinente al fondo del asunto y sólamente tras la práctica y el análisis de la prueba que se lleve a cabo en el juicio oral se podrá llegar a la conclusión de la existencia o no de este delito".

Y, en el auto, dictado el 9/6/2005, de prórroga de prisión, instada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, los Magistrados hacen referencia a la existencia de unas conclusiones provisionales de las partes, a que se había apreciado indicios que determinaron el procesamiento y al riesgo de que el imputado se sustrajera a la acción de la Justicia, para acordar la prórroga de la medida cautelar, cuando, por hallarse el proceso en la fase de conocimiento, la ley imponía que la competencia para la prolongación de la medida correspondía al Tribunal; concluyendo los Magistrados que el Juez había "concretado" los requisitos para la medida cautelar con fundamento que la Sala aceptaba. Los Magistrados, sujetándose a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 503 y 504, tomaban un acuerdo constitucionalmente adecuado, cuidando de no caer en protagonizar prejuicio contra el imputado en orden a la culpabilidad de éste respecto a los hechos que iban a ser más tarde enjuiciados.

Las resoluciones de los Magistrados previas a la vista no contenían valoración que denotara una toma de postura sobre el juicio de culpabilidad, contaminante de la imparcialidad de los juzgadores.

En el cuarto motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el 852 LECr ., es denunciada por el recurrente la vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE ; porque entiende que el tribunal competente para el conocimiento y fallo del asunto era el Tribunal de Jurado, no la Audiencia Provincial de Málaga.

La aplicación de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no sólo a los delitos que enuncia, en su art. 1º

, sino también a los conexos, para su enjuiciamiento en un solo proceso, cuenta con la restricción establecida en el número 2 del art. 5, que limita los supuestos de conexión a que: a) dos o más personas reunidas cometan simultáneamente los distintos delitos; b) dos o más personas cometan más de un delito en distintos lugares o tiempos, si hubiera precedido concierto para ello; c) alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad. Supuestos a ninguno de los cuales corresponde el presente caso.

La asunción del enjuiciamiento por la Audiencia se ajusta a la doctrina jurisprudencial consolidada al respecto -véanse la sentencia del 8/3/2004 y las que cita, TS-: en los supuestos de que la conexidad tenga origen en la identidad del único sujeto activo de delito comprendido en el art. 1º LOTJ y de delitos no comprendidos en él, y no sea posible el enjuiciamiento por separado, la competencia corresponderá, por norma general, a la Audiencia o al Juzgado de lo Penal.

En el motivo quinto acude el recurrente al art. 5.4 LOPJ en relación con el 852 LECr ., para denunciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, específicamente la de imparcialidad judicial, reconocido en el art. 24.2 CE.

Mas el fundamento que se aduce para este motivo es el mismo que el del motivo tercero; y a lo allí expuesto debemos remitirnos.

El motivo sexto se dice formulado por infracción de ley conforme al apartado 2º del art. 849 LECr ., por error en la apreciación de la prueba. Pero iremos viendo cómo en varias ocasiones el motivo no se ciñe a la contradicción del factum con un documento literosuficiente o con un informe a él equiparable, sino que encierra la invocación del derecho a la presunción de inocencia, que se entiende vulnerado en la valoración de la prueba.

Recordemos que para estimar error en la apreciación de la prueba estrictamente comprendido en el art. 849.2 es necesario que: a) la equivocación sea transcendente para el fallo, b) el error se manifieste por la contradicción entre el factum y lo que directamente se desprenda de la literosuficiencia del documento, sin acudir a argumentaciones más o menos complejas, c) el documento no esté desvirtuado por otros medios probatorios; sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS.

Y que, para la excepcional equiparación, a los efectos del art. 849.2º, de informe pericial y documento, la jurisprudencia exige -véanse sentencias de 20/9/2004 y 12/4/2005, TS- que el dictamen pericial haya sido contradicho o desconocido en el factum sin justificación, que, en caso de haberse practicado varios informes que diverjan entre sí, el Tribunal exponga la motivación de la prioridad que otorga a uno sobre otro.

Asimismo recordemos que el ámbito, dentro de la casación, del control sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido suficiente prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin quebrantamiento de norma constitucional u ordinaria, y a si en el discurso que lleva a la inferencia y que el Tribunal ha de expresar no se advierte quebranto de pauta derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia; véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

Por lo que concierne a la alevosía:

Opone el recurrente, a la afirmación del factum sobre que Germán esperaba la llegada de Antonieta, el que no se ha acreditado que Germán conociera a Antonieta y que difícilmente se puede esperar a quien no se conoce.

Pero no especifica el recurrente los documentos en que se basa, pues se limita a aludir al procedimiento y a las sesiones del juicio oral, genéricamente; y, sobre todo, se puede esperar a una persona aunque no se conozcan los datos de filiación y apenas se la haya visto momentos antes.

Objeta el recurrente que no pudo producirse un ataque súbito e inesperado, porque desde que se despidieron los amigos y Antonieta, junto a la vivienda de ésta, transcurrieron quince minutos hasta la agresión, y resulta inexplicable que ella permaneciera quince minutos junto a la entrada de la casa, a las cinco de la madrugada y que todo ese tiempo el acusado estuviera escondido allí detrás de un árbol.

Para ello cita el recurso una declaración (no un documento) de la testigo Blanca, una de las acompañantes de Antonieta, acerca de que eran sobre las cinco menos cuarto y las cinco, antes de las cinco seguro, cuando se despidieron. Y una exposición de la Guardia Civil en que se dice: "tras analizar el listado de llamadas realizadas a través del teléfono móvil nº 625914462, del que era usuaria la menor Antonieta, facilitado por la Compañía Amena, mediante oficio de fecha 19 de agosto de 2003, se desprende que a las

05.14.30 (cinco horas, catorce minutos y treinta segundos) de la madrugada del día 14 de agosto de 2003, la citada menor envía un SMS al número 111, del Cía Amena para realizar una consulta sobre su saldo".

Pero, aparte de que no conste que el SMS fuera enviado por Antonieta, el que transcurrieran quince minutos entre que ella se quedó sin la compañía de sus amigos y el comienzo del ataque no va en contra de que el ataque se iniciara súbitamente.

Continuando con la negación de la base fáctica de la alevosía, cita el recurrente varios pasajes de los informes de los Médicos forenses, que relaciona con que el ataque no fue por la espalda y que hubo defensa: "nada indica que víctima y agresor no estuvieran de frente", "si ambos estaban de pie o la víctima caída, ello no se puede determinar, si es tumbada en una superficie dura, las fracturas suelen ser bilaterales, por lo que al estar las heridas en una sola zona deber estar en movimiento y no es compatible con estar la víctima en el suelo"."Sobre el miembro superior izquierdo había infiltrados hemorrágicos y son típicas acciones defensivas, que se puede enunciar en los antebrazos porque es la postura típica de defensa".

Respecto a las lesiones en el antebrazo, "debió ser una dinámica continuada, no se reconoció la aplicación de un solo golpe por lo que concluyeron que debió haber resistencia en algún momento".

Respecto a las lesiones del procesado, "tenía alguna herida que podría haber sido producida por una uña, que podría ser de la víctima en su defensa" "...que clavar las uñas entra dentro de un mecanismo de defensa, que clavar las uñas puede ser también mecanismo de ataque aunque se esté defendiendo".

Pero las lesiones que en esos pasajes se describen son expresivas de una defensa pasiva, no activa, que en modo alguno excluyen la base fáctica de la alevosía; y que el ataque fuera frontal tampoco excluye que fuera sorpresivo.

Continúa el recurrente con la objeción de que no se puede aseverar, como hace la sentencia, que la asfixia, como causa última de la muerte, se produjera en un momento posterior a la agresión, por lo que, dice el recurrente, no existió una alevosía sobrevenida.

Y cita el impugnante los pasajes del informe de los Médicos forenses en que expresan: "el momento de la muerte fue cercano al lugar donde se halló el cuerpo", "no se sabe cuánto tiempo ha transcurrido desde las primeras lesiones hasta la última", "la hora de la muerte tuvo que ser próxima al momento en que se depositó el cadáver en el lugar en que fue hallado", "en los primeros instantes cuando un cuerpo muere queda flácido, esa flacidez es la misma que cuando una persona queda inconsciente, un cuerpo flácido podría ser un cadáver en un primer momento o una persona inconsciente, que no hay diferencia", "no se puede determinar el tiempo, ni la secuencia entre unas lesiones y otras".

Mas no hay porqué plantearse la cuestión de una alevosía sobrevenida cuando se afirma que el ataque fue sorpresivo con lo que se aseguraba la muerte sin riesgo para el ahora acusado que pudiera proceder de defensa por parte de Antonieta . La alevosía parece perfilada desde un principio.

Por lo que concierne a los elementos objetivos y subjetivos del ensañamiento, aduce el recurrente que la equivocación del factum radica en las frases "ya que el ataque a Antonieta fue salvaje, cruel y sin duda buscado deliberadamente y ejecutado de forma inhumana", "la golpeó en el rostro, en la cara y en todo el cuerpo hasta dejar al semiconsciente", "las lesiones anteriormente descritas produjeron grandísimo sufrimiento a la perjudicada en estimación de los Médicos forenses".

Y cita el recurso el fragmento del informe de los Médicos forenses en que se expresa que "las lesiones en cara y cabeza originan una pérdida de consciencia o incluso conmoción cerebral e incluso casi coma de la víctima"; para concluir el recurrente que, si se produce pérdida de consciencia e incluso casi coma de la víctima, difícilmente se puede producir un dolor o sufrimiento añadido a ella.

Mas son esos mismos peritos los que, como recoge el factum, dictaminan que "las lesiones antes del fallecimiento le produjeron a la víctima sin duda un gran dolor y así lo han afirmado y recogido". Y los que también han dictaminado que "se han encontrado numerosas lesiones traumáticas vitales, que, si bien ninguna de ellas per se justificarían la muerte, sin duda han contribuido a un estado de sufrimiento y aturdimiento de la víctima","la causa inmediata de la muerte ha sido asfixia mecánica","la causa fundamental, politraumatismos y estrangulación a lazo".

Con todo ello, además de que no pueda sostenerse que la sentencia haya incurrido en error fáctico, ha de mantenerse que el acusado causó a Antonieta males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, la muerte, aumentado el dolor o sufrimiento de la víctima, lo cual integra los elementos objetivos del ensañamiento; y ha de inferirse, sin caer en irracionalidad alguna, que Germán, de manera consciente y deliberada, ejecutó actos que ya no estaban dirigidos de modo directo al resultado típico básico, la muerte, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, que es el elemento subjetivo de la circunstancia cualificante; la conducta del sujeto activo extendió deliberadamente su lesividad material más allá de la propia del delito y expresó un mayor desprecio de al dignidad humana, bien jurídico protegido en los arts. 1o y 15 CE . Véanse sentencias de 18/11/2003 y 21/2/2006, TS.

Ha sido fundadamente aplicados los arts.. 139.1ª y 3ª, y 140 CP.

Asimismo en el motivo sexto, y acerca de la agresión sexual, de manera entrelazada sostiene la Defensa del recurrente que no se ha probado su existencia (faceta de la presunción de inocencia) y que la sentencia, al afirmarla, ha obviado el informe de los Médicos forenses en orden a que "sobre la agresión sexual que es cierto que no se halló hallazgo concluyente en agresión sexual", "que no puede demostrar científicamente que hubo agresión sexual".

Se refiere el recurso al fundamento jurídico cuarto de la sentencia cuando se expone que "La agresión sexual se evidencia del estado del cadáver al ser descubierto, desnudo salvo el sujetador, roto éste por delante y desgarradas sus copas, y la camiseta alrededor del cuello, ciertas huellas apergaminadas en la base de uno de los senos producto de la presión del aro del sujetador e incluso una señal junto al pezón que hace pensaren un mordisco, siempre en la estimación de los forenses que practicaron la autopsia".

Y considera la Defensa que no es posible colegir de los datos que recoge aquel fundamento que existiera agresión sexual; para lo que aduce "que debemos recordar que el cadáver tal como se describe en el informe de autopsia se encontraba en un avanzado estado de descomposición, y apareció sepultado bajo una serie de piedras de gran tamaño, entendemos que dadas esas circunstancias, el hecho de que parte de la ropa no apareciese en su normal lugar, no se puede considerar como indicio suficiente para acreditar una agresión sexual, asimismo, seleccionar una señal junto a un pezón, de entre las muchas que presentaba el cadáver, para inferior de ello que hubo agresión sexual no parece a esta parte un razonamiento natural ni lógico, ni motivo suficiente para fundamentar un delito de agresión sexual".

Efectivamente en el informe de los Médicos forenses se recogen tanto los fragmentos que reproduce el recurso como los que trae a colación la sentencia. De donde hay ya que descartar que el factum contradiga el informe cuando aquel afirma que hubo agresión sexual, pues el dictamen no la excluye.

Y, ante la no posibilidad científica, según el informe, de dilucidar la cuestión, la Audiencia lo que hace es acudir a elementos indiciarios sí probados directamente a través del informe médico; sin que en la inferencia aparezca irracionalidad de clase alguna.

A ello ha de añadirse que fue Germán quien, el 21/9/2003, ante el Juez y asistido de Letrado, manifestó que, en los asientos traseros del coche, tocó el pecho y el cuerpo a Antonieta, probablemente le metió el dedo en la vagina, y que, días después, pensando sobre ello, se masturbó.

Ciertamente que, como objeta la Defensa, en el acto del juicio oral King declaró que la única razón por lo que dijo lo que dijo fue para que le dejaran de torturar; y que era falso todo lo que había declarado ante la Policía, ante el Juez y el Fiscal, que el Juez le preguntaba de una manera especial por lo que era obvio lo que él tenía que contar y él siguiendo la línea le dijo lo que quería que le dijese, que él nunca metió el dedo en la vagina de Antonieta, que es muy importante entender lo que él dijo, y que las palabras del Juez no se transcribieron palabra por palabra; y que cuando el Juez le preguntó lo de la vagina, estuvo durante cinco minutos empujándole sobre eso hasta que lo dijo, que él estaba aterrorizado. Sobre si tocó el cuerpo o cualquier parte de Antonieta dice que nunca; que nunca atacó sexualmente o retuvo a la fuerza a Antonieta .

Pero no hay elemento alguno en el proceso para siquiera vislumbrar una actuación torturadora del Juez. Y, en cuanto a la declaración ante la Policía, puede prescindirse de ella como medio de cargo sin que ello afecte al resultado probatorio, pero lo que ahora interesa es poner de relieve que han declarado en el juicio oral los miembros del Cuerpo Nacional de Policía 66.552 y 77.337, que recibieron la declaración el 19/9/2003, y han podido ser sometidos a las preguntas de las partes sobre cómo se desarrolló aquél acto.

A lo que ha de ser añadido que la versión dada por Germán en el juicio oral que innova totalmente sobre lo acaecido, situando tanto a él como a Antonieta en la posición de agredidos, carece de cualquier base dentro del proceso.

Dentro también del motivo sexto trata el recurso de la detención ilegal. Hace radicar el error en que la sentencia entienda que hubo el dolo o voluntad, en el sujeto activo, de privar a la víctima de la libertad.

Para ello se apoya el recurrente en la declaración de King, que no constituye documento ni otro medio probatorio a él asimilable para los efectos del error en la apreciación de la prueba. Y en el informe de los Médicos forenses sobre que no se puede determinar el momento del fallecimiento; por lo que, sostiene el recurso, no cabe afirmar que Sonia no hubiera fallecido junto a su domicilio donde se produjo la agresión.

Conviene examinar conjuntamente la faceta estrictamente ubicada en el motivo previsto por el art. 849.2º con el aspecto de la presunción de inocencia, en aras a la tutela judicial efectiva, para lo que sí podrá tomarse en cuenta la declaración que cita el recurrente de Germán : "cuando salió de su coche y vió en el coche a Antonieta no tenía ningún movimiento y cuando la levantó y la puso en la furgoneta tuvo como un sonido similar a cuando te han machacado por la parte del pecho, que pensó que estaba muerta pero no lo sabía".

Ahora bien, esa declaración es confusa en orden a si Germán se está refiriendo a lo ocurrido en el lugar de partida o en el de llegada o en ambos. Además no coincide con lo que había declarado en el Juzgado respecto a que trasladó a Antonieta en el maletero, que no cree que ella estuviera consciente y que gemía.

Así las cosas no existe duda razonable en orden a la privación de libertad ambulatoria de Antonieta y a la conciencia y voluntad en Germán de esa privación de libertad, compatible con que Antonieta hubiera llegado a la inconsciencia como consecuencia de la agresión perpetrada por el acusado. Bien entendido que el que se haga el detenido quedar inconsciente no niega que deba reputársele privado de la libertad ambulatoria, y que el informe de los Médicos forenses en modo alguno sostiene que Antonieta hubiera muerto antes del traslado.

Añade el recurrente que, si se hubiera producido una agresión sexual, la detención formaría parte de la misma actividad delictiva. Más, en el presente caso, la privación de libertad no aparece absorbida en la finalidad sexual perseguida por el agente, sino excediendo, al menos en buena medida, de ella, por lo que se trata de un concurso real de delitos. Véanse la sentencia del 10/2/2003 y las que cita, TS.

Denuncia el recurrente, aun citando el fundamento jurídico sexto de la sentencia, no el factum, equivocación por exponer la Audiencia que: "Tampoco es estimable la circunstancia eximente o atenuante de embriaguez que alega la defensa de forma alternativa pues ya se ha razonado suficientemente que el acusado, ni es un alcohólico, ni su consumo de alcohol modifica su conocimiento y voluntariedad respecto de los hechos ni fue visto nunca borracho por su ex esposa ni perdido el control de sus actos, ni tampoco por su compañera sentimental el día de los hechos. En este punto coinciden además los dictámenes forenses, para los que resulta imposible apreciar el estado del procesado el día de autos, y los informes que por vía de comisión rogatoria se obtuvieron de las autoridades sanitarias del Reino Unido".

Señala el recurrente como elementos de contraste, que evidenciarían el error de la sentencia, la declaración del acusado, la de testigos e informes de los Médicos Forenses. Sólo ese último tendría cabida dentro del motivo invocado.

El acusado sí ha declarado que actuaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas y de una pastilla de Limován.

Los Médicos forenses que emiten el informe sobre los aspectos siquiátricos y síquicos, señores Gonzalo y Simón, junto con la sicóloga Sra. Eva, dictaminan que Germán no debe ser considerado como un enfermo mental; tiene un trastorno antisocial; en ningún caso están alteradas sus facultades intelectivas o volitivas por ese transtorno; conforme al sicólogo de la prisión no había patología de síndrome de abstinencia.

Los Médicos forenses, señores Cristobal y Matías, que emiten el informe sobre incidencia del consumo de Limován en las facultades intelectivas y volitivas de las personas y sobre si era posible aseverar el estado de dichas facultades del imputado, en la noche del 13 al 14 de agosto, en función de las declaraciones de Elena, Aurora, Agustín y del acusado, las tres primeras el 6/10/2003, la del acusado el 21/9/2003, y en función de Instituto Nacional de Toxicología en Sevilla, dictaminan: "Respecto al análisis conjunto de todas las declaraciones, se observan las siguientes coincidencias y discrepancias: Coincidencias: parece confirmarse que el imputado había bebido la noche del 13 al 14 de agosto.-Sobre todo y en función de las declaraciones deDña Elena y D. Agustín, a pesar de haber bebido el imputado aquella noche, esté no parecía encontrarse visiblemente afectado por el alcohol, mostrándose normal. Que al regresar por la mañana, el imputado estaba normal y plenamente consciente.-Parece derivarse una tolerancia al alcohol por parte del imputado.- La forma de actuar y desenvolverse del sujeto, sobre todo en horas cercanas a las 08,00 de la mañana parece estar más en relación con la declaración de Dña Elena, que con las propias declaraciones del Sr. Germán .- Discrepancias: No queda claramente establecido que el imputado hubiera tomado la noche del 13 al 14 de Agosto, pastillas para dormir, Limován.-Si bien y en opinión de la declarante Dña Aurora, el imputado estaba muy borracho, "como ido", sobre las 04,00 de la mañana del 14 de agosto, no viéndole beber nada y manteniendo una conversación con él,no se correspondería con la propia forma de actuación declarada por el propio imputado, ni con el estado en que llegó a su domicilio, unas cuatro horas después y declarado por su novia. Consideraciones médico forenses con relación al informe nº 03590/2003, emitido por el servicio de química del instituto nacional de toxicología de Sevilla.- Se remite informe relativo a la investigación de estupefaciente en dos mechones de cabello de Germán .-1º Los estudios analíticos sobre el cabello, dependen del crecimiento de éste y no son fiables en cuanto a la cuantificiación de la droga consumida.- Los resultados sí se pueden utilizar como prueba relativa a un consumo previo, desde un punto de vista cualitativo. Pueden utilizarse para demostrar el consumo de drogas varios meses después de iniciarlo, proporcionando una perspectiva histórica del consumo.- 2º.- De todas las sustancias analizadas, (cocaína, benzolecgonina, etilbenzoilecgonina, morfina, monoacetilmorfina, codeína, tetrahidrocannabinol, cannabidiol, cannabinol, metadona, anfetamina, metanfetamina MDA o "píldora del amor", MDMA o "éxtasis", MDEA y Etil-glucurónido) únicamente se detecta la presencia de este último, Etil-glucorónido, en una cantidad de 0,44 microgramos/gramo de pelo.-3º El Etil -glucorónido es un metabolito de alcohol etílico y la cantidad reflejada únicamente expresa que el sujeto es un consumidor crónico de alcohol.- Con esta prueba, únicamente podemos decir que el sujeto en cuestión ha efectuado un consumo crónico de alcohol, de cero a tres meses y medio, previos a la obtención del cabello.-Bajo ningún concepto podemos saber las tasas de alcohol previas en sangre, alcoholemias, y menos aún la hipotética alcoholemia en la noche del 13 al 14 de agosto de 2003.- 4º.- En este muestreo analítico, no se detecta la presencia de benzodiazepinas, zopiclona, si bien es cierto que actualmente no se dispone de medios para la detención de las mismas en cabello.Conclusiones médico forenses.- 1º, -El Limován es un hipnótico y sedante, con una leve actividad ansiolítica, miorrelajante y anticonvulsivante.- 2º.-No se aporta ninguna prueba analítica, ni informe médico relativo al consumo de este fármaco por parte del imputado.- 3º.- El consumo asociado de alcohol con el Limován, puede potenciar la agresión del Sistema Nervioso Central, circunstancia que no se correlaciona con el análisis derivado de las declaraciones aportadas.- 4º.- Hay casos de bebedores excesivos, de auténticos "abusadores del alcohol", que, al tener la tolerancia muy aumentada, mantiene a lo largo del día alcoholemias suficientes para no sufrir abstinencia, pero que tampoco llegan a alcanzar las características clínicas de la intoxicación. En los sujetos con abuso del alcohol pueden tardar muchos años en hacerse evidentes las repercusiones que llevan al diagnóstico. Algunos, incluso, hasta que no presentan un deterioro muy marcado, son capaces de compatibilizar su consumo con una actividad social no desestructurada.-5º. La prueba analítica efectuada, sólamente confirma de todas las sustancias analizadas, la presencia de Etil-glucorónido, metabolito del alcohol etílico, justificativo únicamente de un consumo crónico previo de alcohol de 0 a 3,5 meses previos.-6º-Por las declaraciones analizadas, incluida la del propio imputado, (con las dificultades ya referidas que este análisis conlleva), no parece desprenderse la existencia de una amnesia anterrógrada o de fijación, con imposibilidad de retener datos o recuerdos actuales. Asimismo mismo,tampoco parece evidenciarse una desorientación espacial y temporal clara.- Del mismo análisis, el sujeto muestra una elaboración intelectiva progresiva, con una clara intención de autoprotección en todas las decisiones que va adoptando tras el desarrollo de los acontecimientos, anteponiendo su seguridad a lo que moral y socialmente debería haber hecho, mostrando una conciencia de lo reprochable de sus actos, pero adoptando voluntariamente decisiones mucho más beneficiosa para sus propios intereses de salvaguarda personal".

De los testigos que han declarado en el juicio, Aurora, quien dice que vió en la noche de autos a Germán en la feria de Coín hacia las cuatro de la mañana, asevera que el acusado estaba ebrio; pero también manifiesta que estaba en mitad de la pista como bailando, que a ella la reconoció y que era consciente de lo que hacía.

Elena, compañera sentimental de Germán, declara que éste se habría tomado más de tres o cuatro copas ese día, estaba bebido pero no totalmente bebido (en el Juzgado había ella declarado que borracho no estaba pero se le notaba que se había tomado dos o tres copas de coñac en el bar y otras dos o tres en otro bar de Alhaurín), que él tomaba Limován para dormir pero no percibió que lo hiciera esa noche, que, cuando le volvió a ver, hacia las ocho y media de la mañana siguiente, ya no estaba borracho.

Ante todo ello no cabe afirmar que la Audiencia se equivocara al entender que no consta que el acusado se hallara en un estado de embriaguez que, afectando a sus funciones síquicas, le impidiera o le dificultara, en mayor o menor grado, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; o que actuara a causa de adicción grave o no grave a las bebidas alcohólicas.

En consecuencia la Audiencia correctamente no apreció la eximente completa del nº 2º del art. 20, ni la atenuante 1ª del art. 21 en relación con el número 2º del art. 20, ni la atenuante analógica 6ª del art 21 en relación (según la dicción de la Defensa) con el art. 20.2. y 21.1 CP., o con la 1ª o la 2ª del art. 21 . No hubo exclusión o disminución de la imputabilidad.

Han de ser desestimados todos los motivos formulados, declararse no haber lugar al recurso y, con arreglo al art. 901 LECr ., condenarse al recurrente al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

3. FALLO Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma y error en la apreciación de la prueba, ha interpuesto Germán contra la sentencia dictada, el 14/11/2005, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, en causa por asesinato y otros delitos.

Y se imponen al recurrente las costas del recurso, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.