STS 1212/2006, 25 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 3 de El Vendrell, incoó Procedimiento Abreviado nº 75/00 contra Juan Alberto y otra, por delitos de lesiones agravadas y maltrato familiar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que con fecha veintisiete de junio de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, se declara probado: Primero.- Mediante resolución administrativa de nueve de febrero de 1999, la Secciò d#Atenció a l#Infáncia de la Delegació Territorial del Departament de Justícia, de la Generalitat de Catalunya, en Tarragona, declaró el desamparo de la menor Blanca, nacida el 14 de abril de 1995, ordenando su ingreso en el Centre Infantil Mare de Dèu de la Mercé. En fecha dos de marzo se dictó nueva resolución por la que se ordenaba el acogimiento simple de urgencia de la menor, en la familia acogedora formada por los acusados Juan Alberto y Marta . La propuesta de los acogedores fue formulada por el equipo técnico del Centre de Acolliments Familiars Sant Josep, entidad colaboradora de la Generalitat de Catalunya. El matrimonio Juan Alberto Marta tenía tres hijos menores, el más pequeño de año y medio de edad. En el momento en que se formalizó la guarda de la menor por los acogedores, ésta no presentaba ninguna patología física ni alteración.- Marta no trabajaba y era la persona que asumió de forma directa el cuidado de la menor. Juan Alberto trabajaba como representante comercial fuera de la localidad de residencia, Santa Oliva, y por su horario de trabajo regresaba, durante la semana, a su casa, por la noche. Los ingresos familiares rondaban los siete millones de pesetas.- La menor Blanca fue escolarizada en el Colegio Público de la localidad de Santa Oliva. Segundo.- Desde el inicio de la situación de acogimiento, la acusada Marta comenzó a propinar golpes, empujones, mordiscos, estiramientos de extremidades, a la menor Blanca, en diferentes partes de su cuerpo. Durante marzo de 1999 al veinte de diciembre de 1999, la acusada causó, en fechas no determinadas, diversas lesiones consistentes en hematomas periorbitarios, contusiones en la zona occipital, contusión en el labio con un efecto de retraimiento, hematomas equimóticos en la espalda, en el codo derecho, en la muñeca y en las piernas.- Dichas lesiones no requirieron para su curación más de una primera asistencia facultativa. Tercero.- Concluido el periodo lectivo del año 1999 y hasta el día 29 de diciembre, las agresiones se intensificaron cuantitativa y cualitativamente. La acusada entre los días veinte y veinticuatro de diciembre golpeó de forma intensa a la menor en el labio, produciéndole la apertura del mismo hasta la encía, trasladándola el día 24 de diciembre al Centre de Urgencias, de El Vendrell, donde se le aplicó un punto de sutura. Horas o días después le propinó otro fuerte golpe, provocándole que el punto saltara quedando la herida abierta, para cuya corrección se requiere una intervención quirúrgica maxilo-facial.- La acusada trasladó de nuevo a la menor al Centro de Urgencias donde los facultativos le indicaron que no podían aplicarse nuevos puntos de sutura, en segunda intención, pues por la entidad de la herida no podría restañarse.- En las mismas fechas y circunstancias y a consecuencia de un empujón propinado por Marta, la niña cayó por las escaleras del domicilio, una vivienda unifamiliar con tres plantas, causándose diversas lesiones, entre las cuales destaca la fisura de la falange del tercer dedo de la mano derecha, para cuya curación requirió tratamiento médico mediante inmovilización. Asímismo se le causó una herida de seis por seis centímetros en la zona occipital con pérdida de sangre. La niña, a 29 de diciembre de 1999, fecha en la que fue trasladada por miembros del equipo técnico del Centre d#Acolliments Familiars Sant Josep, a los servicios de Infància del Departament de Justícia, presentaba múltiples heridas y contusiones distribuidas por todo el cuerpo. Entre éstas cabe destacar una contusión con signos inflamatorios en la frente y en la zona orbitaria izquierda; una costra sanguinolenta de uno por uno centímetros en medio de la frente; múltiples hematomas en la nariz y pómulos con signos inflamatorios; punteados equimóticos en el cuello y en la zona de los tobillos; hematomas en los lóbulos de las dos orejas; tres hematomas redondeados en la zona media de la columna dorsal; dos hematomas en el antebrazo derecho; hematomas en la cara anterior del codo del brazo izquierdo de 2.5 por 2.5 centímetros; un hematoma en cada rodilla de seis por seis centímetros, en la izquierda, y de cuatro por cuatro centímetros en la derecha. El conjunto de dichas lesiones tardó en curar un periodo aproximado de treinta días.- Durante las fechas anteriormente precisadas, la acusada Marta

, estiró a la niña de los cabellos con una particular fuerza, arrancándole pelo, y provocándole una alopecia de dieciocho centímetros de longitud, en sentido frontal-occipital, y con una anchura variable de entre dos y siete centímetros. Por la naturaleza del arrancamiento, la alopecia tiene naturaleza irreversible. Cuarto.- Entre los días que transcurren entre el comienzo de las vacaciones navideñas y el día veintinueve de diciembre de 1999, el acusado Juan Alberto estuvo en el domicilio familiar y pudo constatar las agresiones a la niña, en concreto los actos de estiramiento del cabello. Por el intensísimo dolor que debieron provocar a la niña, ésta tuvo que llorar y proferir gritos. En una ocasión, Juan Alberto recriminó a Marta por las agresiones que estaba propinando a Blanca . Quinto.- Marta tiene estudios de enfermería. La niña cuando el veintinueve de diciembre de 1999, fue trasladada al Hospital Sant Pau y Santa Tecla, de Tarragona, no presentaba ninguna cura, ni se le había aplicado ningún desinfectante tópico a las heridas contusas sangrantes. La niña presentaba restos de sangre en las cavidades nasales y auditivas. La herida occipital de seis por seis centímetros así como la frontal, presentaban costras que encapsulaban restos sanguinolentos. La herida de la cabeza expedía mal olor.- Pese a los lavados practicados, la herida occipital se sobreinfectó, lo que provocó la aparición de hongos causantes de tiña, para cuya curación la menor tuvo que ser ingresada, durante cuatro días, en el hospital Verge de la Cinta, de Tortosa, entre los días veinte a veinticuatro de enero de 2000.- La niña no presentaba ninguna alteración patológica de la psicomotricidad ni de coagulación sanguínea, ni ningún trastorno psiquiátrico. Sexto.- El mismo día 29 de diciembre se ordenó el cese de la medida de acogimiento y fue entregada en guarda a su abuela materna, la Sra. María Antonieta, que residía en la localidad de Tortosa.- La niña en los primeros quince días que convivió con su abuela engordó un kilogramo de peso, lo que pone de relieve que existía una previa situación de desnutrición.- Blanca, al comienzo de su convivencia con la abuela, sufría trastornos de sueño y alteraciones psicosomáticas no especificadas, habiendo recibido tratamiento psicológico que se prolonga hasta la actualidad" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolvemos a Juan Alberto de los delitos de lesiones del artículo 148.3º C.P ., del delito de maltrato familiar del artículo 153 C.P . y de las cinco faltas de lesiones por las que venía siendo acusado.-Absolvemos a Marta, por un delito de lesiones del artículo 148.3º C.P . y por las cinco faltas de lesiones, por las que venía siendo acusada.- Condenamos a Marta, como autora de un delito de maltrato familiar, del artículo 153 C.P. (Texto de 1999 ), a la pena de dos meses y veintinueve días de prisión; como autora de un delito de lesiones del artículo 148.3º C.P ., a la pena de un año, once meses y veintinueve días de prisión; y como autora de un delito de lesiones con deformidad, del artículo 150 C.P ., concurriendo la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º C.P ., a la pena de dos años, once meses y veintinueve días, concurriendo respecto a todos los delitos la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo

21.6ª C.P .. Todos los delitos llevarán aparejadas las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio mientras dure la condena y del derecho a ejercer cargos o funciones tutelares y de acogimiento mientras dure la condena.- Condenamos a Juan Alberto, como autor de un delito de lesiones del artículo 150 C.P ., a la pena de un año y ocho meses de prisión, concurriendo la atenuante privilegiada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º C.P ., así como a las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y ejercicio de funciones tutelares y de acogimiento mientras dure la condena.- Como responsables civiles, la Sra. Marta indemnizará a Blanca, mediante su representación tutelar, en la cantidad de 62.000 euros y, de forma solidaria, en la cuota del setenta por ciento, el Sr. Juan Alberto, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat de Catalunya.- Condenamos a Marta a las tres novenas partes de las costas causadas a su instancia y a Juan Alberto a una novena parte de las propias" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Juan Alberto : PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 11 del C.P .. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . II.- RECURSO DE Marta : PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 148.3 del C.P.. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 del C.P.. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 153 del C.P.. CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.2 del C.P .. QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . III.- RECURSO DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 121 del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 10 de octubre de 2006.

Formaliza dos motivos de casación por ordinaria infracción de ley (aplicación indebida del artículo 11 CP ) y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Vamos a ocuparnos en primer lugar de esta vulneración cuya estimación haría ocioso el análisis del primero. El recurrente ha sido condenado como autor por omisión de un delito de lesiones del artículo 150 CP porque "a pesar de tener suficiente conocimiento sobre el riesgo o sobre la situación de peligro concreto para el bien jurídico, omite la conducta debida y esperada por el Ordenamiento Jurídico".

Aduce el recurrente en el extracto y desarrollo del motivo que la condena se fundamenta en una mera presunción, cual es "que las hipotéticas lesiones se causaron con la presencia en casa del acusado, hecho rotundamente falso". El recurrente sostiene que los días mencionados en el "factum" eran laborables y por ello se encontraba trabajando, admitiendo la propia Audiencia que el acusado "pasaba el día fuera de casa". También impugna el origen de la alopecia determinado por el Tribunal.

La Audiencia se refiere en sus fundamentos (folio 37), a que la declaración del Sr. Juan Alberto (sic)"presenta indiscutibles rasgos de coherencia y credibilidad sobre sus circunstancias laborales y de presencia en el domicilio familiar...", lo que impide "en los términos que se precisarán..., imputarle a título de autor una parte de las lesiones sufridas por la niña y, por tanto, la mayoría de los delitos de los que era acusado, pues resulta plausible, hasta finales de diciembre de 1999, que no presenciara las agresiones sufridas por la menor y no se representara la causación intencional de las lesiones. No obstante, la prueba sí suministra elementos suficientes,... para considerar que con relación a uno de los resultados lesivos (el arrancamiento del pelo) su posición de garante... le obligaba a un comportamiento debido de evitación que no realizó". Veamos cuáles son dichos "elementos suficientes". Extrae el Tribunal de las declaraciones de la coacusada (folio 40 de la sentencia) "una clave probatoria decisiva para estimar acreditado que Josep Díez no realizó, de forma voluntaria, la conducta evitadora que su posición de garante le exigía", porque la acción de arrancamiento del cabello a la menor necesariamente tuvo lugar en el período comprendido entre el 20 y el 29 de diciembre de 1999, en el periodo vacacional, con la presencia en casa del acusado, añadiendo que dicha acción "por el dolor que debió causar a la menor y por su propia mecánica de producción, no pudieron pasarles desapercibidas". Sin embargo, dicha "clave probatoria decisiva" no se desprende diáfanamente de los razonamientos anteriores atinentes a la declaración de la coacusada, concretamente, el hecho sustancial indubitado de su presencia en la vivienda cuando las acciones lesivas tuvieron lugar. Ya en los fundamentos jurídicos (folio 45) la Audiencia insiste en el dato probatorio anterior (el arrancamiento de cabellos a la niña tiene lugar en el período vacacional de las navidades de 1999 dentro del domicilio familiar), "lo que comportaba la presencia del acusado quien, necesariamente, tuvo que observar las acciones o escuchar los gritos que, a buen seguro, se produjeron", disponiendo en síntesis de "información suficiente de un riesgo serio y alto de lesión". Este es el núcleo argumental de la prueba de cargo que ha permitido a la Audiencia la condena del hoy recurrente.

La prueba indiciaria se impone por la fuerza lógica y racional de sus conclusiones a partir de la existencia de hechos-base o indicios indubitados, como hoy proclama el artículo 386.1 LEC, cuando señala que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Fijémonos en el hecho admitido o probado que en este caso no es otro que el relativo al lugar y tiempo de la acción, en el domicilio familiar y en el período vacacional. Pues bien, de ello podrá extraerse racionalmente como mucho la probabilidad de la presencia del acusado en dicho domicilio, pero ello es problemático por cuanto no es posible reconocer como hecho indubitado que el acusado disfrutase igualmente de un período vacacional durante los días indicados en el "factum", luego la consecuencia se apoya no ya en el hecho indubitado, sino en otro presunto, es decir, que el recurrente durante los días 20 a 29 de diciembre disfrutó de vacaciones laborales permaneciendo en su domicilio, lo que insistimos no es un hecho probado directamente. Evidentemente, si ello fuese indubitado sería plenamente racional concluir que tuvo que tener conocimiento necesariamente de la acción lesiva, pero el eslabón lógico inmediatamente anterior de la cadena es un hecho presunto y por ello inviable para alcanzar el resultado al que llega la Audiencia, teniendo en cuenta sus propios argumentos. No existe por ello una diferencia sustancial entre las otras acciones delictivas y ésta desde la perspectiva del conocimiento de todas ellas por el acusado, que regresaría a su domicilio del trabajo todos los días, pudiendo advertir igualmente las repetidas lesiones sufridas por la menor, sin que ello haya tenido relevancia penal en los otros casos, luego las mismas razones concurren en relación con el presente.

Por todo ello, el segundo motivo debe ser estimado, siendo ocioso el examen del precedente.

RECURSO DE Marta

La recurrente formaliza cinco motivos de casación, los cuatro primeros por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, y el último por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En realidad, éste se remite y superpone al contenido de los anteriores que hacen cuestión, a pesar de su enunciado, de los hechos probados, atacando la valoración de la prueba. Como en el caso anterior, también comenzaremos por el examen de la presunción de inocencia.

Hemos señalado que el motivo en su desarrollo pone en cuestión las conclusiones del Tribunal en relación con los hechos que luego se subsumen en los delitos calificados. Así, en relación con el delito de lesiones del artículo 148.3 CP cuando aduce la posibilidad "de que la niña hubiera caído sin intervención de mi mandante", criticando que las manifestaciones de la pequeña sean tenidas en cuenta en unos casos para formular acusación y en otros no; por lo que hace al tipo de deformidad del artículo 150 CP, argumenta sobre la falta de referencia de estos hechos en las exploraciones hechas a la menor; por lo que hace al maltrato habitual del artículo 153 CP, se remite al motivo tercero aduciendo haber sido ya condenada por dos delitos y absuelta de las faltas.

El motivo no puede prosperar y por ello debe ser desestimado.

La sentencia incorpora una valoración ejemplar de la abundantísima prueba producida y desarrollada en el acto del juicio oral, analizando detenidamente las declaraciones de la acusada y de los testigos y los informes periciales aportados a la causa y ratificados en el plenario. Los hechos objetivos, las lesiones padecidas por la pequeña, son irrefutables. El origen de dicho resultado, la acción de la acusada, se construye sobre la base no sólo de la exploración de la menor sino teniendo en cuenta la declaración de la propia recurrente y de los muchos testigos que han intervenido y vigilado todo el proceso de acogimiento o tenido relación con el mismo por razones familiares o de proximidad. Las pericias psicológicas y médicas han servido, las primeras, para corroborar la exploración, estado y situación de la menor, y las segundas, para afirmar la causación de las lesiones. Por lo tanto los argumentos esgrimidos exceden con mucho del cauce del control casacional de la presunción de inocencia y como la motivación, es decir, la aptitud incriminatoria de las pruebas, de la Audiencia es exhaustiva, y la participación en los hechos de la acusada según aquélla no admite otra opción lógica y racional, sólo cabe ratificar lo ya anunciado más arriba.

Retomando el primero motivo por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del artículo 148.3 CP . El argumento consiste en sostener que "las lesiones se produjeron en una caída de la menor de las escaleras de la vivienda, no quedando suficientemente acreditado que esa caída tuviera su origen en un empujón doloso de mi mandante". Ya nos hemos referido a la superposición de este motivo y el de presunción de inocencia. Aquí debemos señalar, ex artículo 884.3 LECRIM, que el recurso es inadmisible cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, excepto lo dispuesto en el artículo 849.2, luego como no se impugna propiamente la subsunción de los hechos probados sino la integridad de los mismos, el motivo debe ser desestimado.

El siguiente, segundo en el orden del recurso, también por la vía del artículo 849.1 LECRIM

, denuncia en este caso la aplicación indebida del artículo 150 CP . Como en el anterior se cuestiona el origen de las lesiones objetivas que han dado lugar a la deformidad, aduciendo que aquél no responde al "brutal arrancamiento de cabello que refiere la sentencia", no pudiendo olvidarse la infección de tiña que presentaba la menor. Pero esta discusión no es posible en un motivo como el presente. La Audiencia ha tenido en cuenta los dictámenes periciales mencionados más arriba para llegar a la conclusión del origen traumático de la alopecia.

También el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, por la misma vía casacional, acusa la aplicación indebida del artículo 153 CP, según el texto dado al mismo por la L.O. 14/99 . Alega que en la sentencia se han acreditado dos delitos de lesiones, cuando serían exigibles para su comisión tres o más hechos, según la redacción aplicable de 1999. En este caso, la cuestión planteada se refiere a la subsunción.

El texto aplicado por la Audiencia, redactado conforme a la L. O. 14/99, castigaba el ejercicio habitual de violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o acogimiento o guarda de hecho de uno u otro... sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, añadiendo en su segundo párrafo que para apreciar la habitualidad se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

Debemos recordar como antecedente del artículo 153 CP (versión LO 14/99, aplicada en el caso), hoy artículo 173.2 y 3, conforme a la LO 11/2003, el 425 CP 1973, introducido por la LO 3/89, que sancionó la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unida por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo, menor o incapaz, que descansaba sobre la nota de la habitualidad. Este delito fue recogido en el artículo 153 CP 1995 en su redacción originaria, que seguía definiendo el tipo sobre dicha nota de habitualidad, figurando como elemento valorativo, que desde luego no resultaba afectado por la definición legal de la misma contenida en el artículo 94 del mismo Texto, aplicable exclusivamente a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad. Posteriormente, la mencionada LO 14/99 introdujo diversas reformas, concretamente, por lo que hace al artículo 153, ampliando el ámbito de la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, abarcando la acción típica no sólo la violencia física sino también la psíquica, y proporcionando una defininción legal de habitualidad con las siguientes notas características: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar, e independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior, de forma que la habitualidad constituye un elemento definidor del tipo. Es cierto que esta exigencia del delito originó distintas corrientes interpretativas, manejándose en su momento el criterio cuantitativo a partir de la tercera acción violenta, que desde luego no tiene otro apoyo que la extensión analógica del concepto de habitualidad presente en el artículo 94 CP, lo cual no está justificado, como ya hemos apuntado, por razones tanto sistemáticas como gramaticales, habiéndose seguido y consolidado otra línea interpretativa que entiende que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. Pues bien, como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 927/2000, 20/2001, 687/2002 ó 261/2005, entre otras muchas), el delito que comentamos "es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión a partir precisamente de la vigencia del nuevo Código Penal". El bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 CE ), que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (de ahí su nueva ubicación sistemática en el Código) y en el derecho a la seguridad (artículos 15 y 17 CE ), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos, ex artículo 39 CE . Por ello, la autonomía del bien jurídico protegido, por cuanto la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados. Éstos sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, se trataría de un concurso de delitos y no de normas, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando comprobar la realidad de la situación denunciada, siendo irrelevante la protesta relativa al hecho de haber sido ya enjuiciadas las agresiones o su falta de denuncia o el tiempo transcurrido en relación con la prescripción de las mismas.

En este caso, lo que revela el "factum", independientemente de los hechos concretos objeto de distintas tipificaciones penales, es la situación continuada durante el tiempo del acogimiento de la violencia ejercida sobre la menor (diversas y frecuentes agresiones acontecidas entre marzo de 1999 y el 29 de diciembre del mismo año). Como señala la Audiencia (folio 42 de la sentencia) "el comportamiento de la acusada hacia la niña, que por razón de acogimiento estaba obligada a cuidar y darle el cariño necesario, se enmarcó en una situación de absoluto desprecio hacia su integridad y su dignidad", consecuencia de la violencia manifestada habitualmente, especialmente brutal durante los días 20 a 29 de diciembre de 1999.

El motivo también se desestima.

El último motivo que nos resta de esta recurrente, también ex artículo 849.1 LECRIM, denuncia la aplicación indebida del artículo 22.2 CP, agravante de abuso de superioridad estimada en el delito de lesiones con deformidad del artículo 150 CP . Aduce el recurrente sustancialmente que "no se han probado las circunstancias en que supuestamente se produjo la agresión", lo que está desde luego fuera de lugar teniendo en cuenta el motivo invocado (infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM ); aduce también el recurso que siendo la víctima menor de doce años "sería una circunstancia concreta que obligaría a que el delito se cometiera así", argumento que no podemos aceptar por cuanto precisamente la agresión es más reprochable teniendo en cuenta la edad de la menor, es decir, el dolo abarca también el conocimiento sobre la superioridad que indudablemente genera una mayor facilidad en la ejecución, no siendo esta circunstancia inherente al delito del artículo 150 CP, como veremos a continuación; por último, arguye la recurrente que la agravante sería inaplicable en el presente caso por cuanto en el tipo básico de lesiones el artículo 148.3 CP prevee expresamente esta minoría de edad para agravarlo. Efectivamente, para apreciar el tipo agravado de lesiones definido en el artículo 148 CP, basta con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias contempladas en el mismo, porque no hacen sino incrementar el "resultado o riesgo producido", luego la pena se aumenta teniendo en cuenta este desvalor. Sin embargo, no está prevista la aplicación de esta cualificación agravatoria a los artículos 149 y 150 CP, porque se sitúan en otro nivel de reproche que no es ya en sí mismo el desvalor del resultado, sino la mayor entidad del mismo, es decir, contienen una mayor antijuricidad material de la conducta.

Por todo ello, este motivo también se desestima.

RECURSO DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA

Formaliza un único motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM, para denunciar la aplicación indebida del artículo 121 CP (responsabilidad civil subsidiaria). Entiende la Administración Autónoma que no se dan los elementos que determinan el efecto jurídico declarado por la Audiencia, dicha responsabilidad, por cuanto no existe la vinculación funcional de los condenados penalmente en la sentencia con aquélla, teniendo en cuenta que "el fallo de la sentencia no condena como responsable de ningún delito o falta a ninguna autoridad, ni agente, ni contratado, ni funcionario público de la Administración de la Generalitat de Catalunya, sin que pueda admitirse en este caso la interpretación extensiva que efectúa la sentencia", sin que tampoco "ninguno de los cargos, técnicos o funcionarios... que intervinieron en el proceso de acogimiento de la citada menor hayan incurrido en ningún tipo de infracción de carácter penal". Igualmente cuestiona el recurso que el daño o la lesión a indemnizar "sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que aquéllas tuvieran confiados". El artículo 121 CP 1995 establece la responsabilidad civil subsidiaria, en su caso, del Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y demás Entes públicos, de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos cuando éstos sean "autoridad, agentes y contratados de la misma, o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados". El nuevo texto, además de referirse a los delitos culposos, fija especialmente un amplio espectro de personas ligadas a la administración que intervienen en el funcionamiento de servicios públicos encomendados a las mismas, frente al texto del antiguo artículo 22 CP 1973.

En el "factum" de la sentencia, apartado primero, se constata "mediante resolución administrativa de nueve de febrero de 1999, la Seccció d#Atenció a l#Infància de la Delegació Territorial del Departament de Justícia, de la Generalitat de Catalunya, en Tarragona, declaró el desamparo de la menor Blanca, nacida el 14 de abril de 1995, ordenando su ingreso en el Centre Infantil Mare de Dèu de la Mercé. En fecha dos de marzo se dictó nueva resolución por la que se ordenaba el acogimiento simple de urgencia de la menor, en la familia acogedora formada por los acusados Juan Alberto y Marta . La propuesta de los acogedores fue formulada por el equipo técnico del Centre de Acolliments Familiars Sant Josep, entidad colaboradora de la Generalitat de Catalunya". Pues bien, de lo anterior se desprende la existencia de un convenio de colaboración entre la administración y un centro privado que constituye indudablemente el vínculo funcional que justifica la responsabilidad de la primera en la medida que el ejercicio de determinadas funciones públicas son traspasadas y realizadas por particulares, convirtiendo, como bien razona la Audiencia (página 54 de la sentencia) "al acogedor en un agente al servicio de la actuación pública, con un alto grado de dependencia funcional del Organismo que ordena la medida protectora", destacando también "el entramado de deberes de supervisión que impone su ejercicio a la Administración responsable del mismo", todo ello de acuerdo con la propia legislación autonómica (Ley del Parlamento de Cataluña 37/1991 ). Esta conclusión es diáfana. Además, moviéndonos en el campo de la responsabilidad civil, sí sería posible incluso una interpretación extensiva, que tampoco es necesaria en este caso, habida cuenta la redacción del artículo 121 CP atinente a los títulos de las personas ligadas a la administración. Por último, el hecho de que no hayan sido condenados penalmente los responsables de la Institución colaboradora, vinculada funcionalmente a la Administración, no puede excluir la responsabilidad de ésta por cuanto según el "factum" es la propia Administración, a propuesta de la Entidad colaboradora, quien dicta la resolución de 02/03/99 de acogimiento simple de urgencia de la menor en la familia acogedora y es bastante una conducta negligente (lo que se contempla en la sentencia) para originar la responsabilidad controvertida.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Las costas de los recursos correspondientes a Marta y a la Generalitat de Cataluña deben ser impuestas a los mismos ex artículo 901.2 LECRIM, declarándose de oficio las atinentes al recurrente Juan Alberto .

III.

FALLO

Que debemos declarar no haber lugar a los recursos de casación por infracción de precepto constitucional y de ley dirigidos por Marta y la Generalitat de Cataluña frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, en fecha 27/06/05, en causa seguida por delitos de lesiones y maltrato familiar, con imposición de las costas de sus respectivos recursos a estos recurrentes.

Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por Juan Alberto frente a la sentencia mencionada, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Vendrell, Procedimiento Abreviado 75/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, por delitos de lesiones agravadas y maltrato familiar contra Juan Alberto, mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, solvente, y contra Marta, mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, solvente; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: