STS 919/2006, 4 de Octubre de 2006
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:7616 |
| Número de Recurso | 2229/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 919/2006 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Lorenzo, representado por el procurador Sr. De Grado Viejo, contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2005 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid incoó Diligencias Previas con el nº 1710/2004 contra
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Lorenzo que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 29 de septiembre de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: En virtud de auto de 24 de febrero de 2004 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid se acordó la entrega controlada de un paquete procedente de Perú, con unas medidas aproximadas de 42x23x25 cm., un peso bruto de 6.789 gramos y un contenido declarado de artesanía, que se encontraba en el almacén de depósito temporal de Correos del aeropuerto de Madrid ante la sospecha de que pudiera contener droga.
Sobre las 9.10 horas del día 3 de marzo de 2004, la persona que figuraba como destinataria del paquete, que se encuentra en rebeldía y a la que no afecta en consecuencia esta resolución, se personó en la estafeta de correos de la calle Tomás Bretón nº 5-7 de Madrid donde se encontraba depositado aquel, y tras identificarse como el destinatario consiguió que se le entregara el paquete. Una vez en su poder salió a la calle donde le estaba esperando Lorenzo, nacido el 12 de julio de 1981, sin antecedentes penales y a quien se lo entregó, recibiendo éste el paquete con ostensibles signos de alegría, siendo momentos después detenidos por efectivos policiales.
En virtud de auto de 3 de marzo de 2004 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, se aperturó el paquete, localizándose en su interior seis hamacas o sacos que contenían en los dobladillos 873,5 gramos de cocaína con una pureza del 78,1 % cuya existencia conocía Lorenzo, quien estaba de acuerdo con las personas que remitieron el paquete para proceder a su distribución en el mercado ilícito, en el que la sustancia habría proporcionado unos beneficios en la venta al por mayor de unos 31.570,35 euros, y en la venta al por menor de unos 85.539,97 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo como responsable en concepto de autor de un delito de contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 32.000 euros y al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida, a la que se dará su destino legal. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el penado haya permanecido privado de libertad por esta causa, debiendo acreditarse en ejecución de sentencia la situación legal del penado en España a efectos de aplicar en su caso, lo establecido en el art. 89 del Código Penal.
Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la LOPJ, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la LECr, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Lorenzo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Lorenzo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del art. 24.1 y 2 de la CE, presunción de inocencia, del derecho a la defensa mediante la promoción de la contradicción y del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Segundo.- Con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación: 1º) del art. 14.1 CP y subsidiariamente inaplicación 2º ) art. 16.1 CP y 3º ) art. 62 CP.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 25 de septiembre del año 2006.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Lorenzo, nacido en Ecuador en 1981 y domiciliado en Madrid, como autor de un delito contra la salud pública por haber recibido un paquete procedente de Perú que decía contener objetos de artesanía y que en los dobladillos de unas hamacas o sacos traía disimulados 873,5 gramos de cocaína de una pureza del 78,1%. En atención a la importante cantidad de droga, próxima a los 750 gramos puros, que es el límite a partir del cual venimos aplicando la agravación específica de cantidad de notoria importancia del art. 369.3º (ahora art. 369.1.6º ), se le impuso la pena de seis años de prisión además de una multa de 32.000 euros.
Ahora recurre en casación por dos motivos que hay que rechazar.
En el motivo 1º se alega infracción de precepto constitucional (art. 852 LECr).
Son varias la denuncias que aquí se hacen, que hemos de estudiar de forma separada:
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En primer lugar, con invocación como violado del derecho a la tutela judicial efectiva, se dice que hubo en la sentencia recurrida incongruencia omisiva, ya que nada dice sobre las declaraciones de un testigo que, cualquiera que fuera su contenido, perjudicial o beneficioso para el acusado, deberían haberse reflejado en la resolución que ahora se impugna, considerando arbitraria tal omisión.
Contestamos diciendo que el tribunal de instancia no tiene el deber de referirse a todos y cada uno de los medios de prueba practicados. Si, como aquí, la sentencia es condenatoria, tiene que decirnos los utilizados como justificación de ese pronunciamiento (motivación fáctica), lo que quedó cumplido en el caso presente, como luego veremos.
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En segundo lugar se alega vulneración del derecho de defensa inherente al principio de contradicción, fundamental en todo proceso, particularmente en el penal, que se concreta, entre otros extremos, en la facultad de las partes para preguntar y repreguntar a testigos, peritos y acusados.
Hay que decir aquí que hubo un acusado declarado en rebeldía cuyas manifestaciones del periodo de instrucción se leyeron en el juicio oral, quejándose ahora el recurrente de que, al no haber comparecido en el plenario, no pudo ser interrogado por la defensa del condenado ahora recurrente.
Pudiera tener razón esta parte en este extremo si se hubieran utilizado en la sentencia recurrida las declaraciones del mencionado acusado rebelde como prueba de cargo. Pero no fue así, como queda claro con lo que, al final del párrafo 4º del fundamento de derecho 2º -página 4-, nos dice la Audiencia Provincial, donde se expresa que se prescinde de esa manifestación, con referencia a la prestada por el referido coimputado rebelde. En esta misma dirección se razona en el párrafo siguiente (el 5º) que comienza diciendo que "al margen del mismo" -esto es, de dicho coimputado- aparecen unos datos que descansan en la prueba testifical, que como veremos a continuación son los que constituyen la verdadera prueba de cargo.
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Por último, hace unas alegaciones que sólo pueden tener relación con el derecho a la presunción de inocencia, el primero de los invocados como infringidos al comienzo de la parte expositiva de este motivo 1º (página 8).
Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo 1º del recurso, cuando se denuncia en casación la vulneración de este derecho fundamental de orden procesal reconocido en el art. 24.2 CE, en principio esta sala tiene que respetar la valoración de la prueba hecha por el tribunal de instancia, de modo que nuestra función se reduce a una triple comprobación:
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Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).
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Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).
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Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación de la tarea de revisión de la prueba que, como acabamos de decir, compete a la sala de instancia.
Tal y como se deduce del contenido del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, aparte del resultado de los análisis practicados sobre la droga ocupada y su composición y pureza, la prueba que sirvió para condenar a D. Lorenzo fue la testifical realizada en el juicio oral donde quedó claro que, cuando el acusado rebelde salió de la oficina de correos con el paquete que acababa de recoger, lo entregó a quien le estaba esperando fuera, que era el acusado Lorenzo, quien mostró mucha alegría al hacerse cargo del envío. Fueron cinco los guardias que declararon como testigos, quienes hablaron del paquete que estaban controlando para ver quien lo recibía, de su recogida por el rebelde, su entrega al acusado presente como tal en el juicio, las muestras de alegría de este al recibirlo y su posterior apertura judicial; extremos todos estos, salvo esas muestras de alegría, que reconoció como ciertos el acusado, quien no obstante dijo ignorar que el mencionado paquete contuviera sustancia estupefaciente, tema al que luego nos referiremos.
En conclusión la mencionada triple comprobación tuvo en el presente caso un resultado positivo:
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Hemos comprobado su existencia y su contenido de cargo al examinar el acta del plenario celebrado el 28 de septiembre de 2005.
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La prueba referida se practicó con todas las garantías propias del acto del juicio oral.
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Y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, una vez examinado el contenido del mencionado fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, al cual nos remitimos, sólo puede decir que la argumentación allí recogida sobre la mencionada prueba de cargo ha de considerarse razonable y, desde luego, suficiente para justificar la condena aquí recurrida.
Hay que desestimar este motivo 1º.
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El motivo 2º se ampara expresamente en el art. 849.1º LECr (página 8 ya citada).
De todos es conocido que, cuando un recurso de casación se acoge a esta vía procesal del nº 1º del art. 849, es obligado para cuantos intervenimos en su trámite (recurrentes, recurridos y tribunal) respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ya que su objeto queda reducido al examen de las normas jurídicas a aplicar a unos hechos previamente determinados. Todo ello fundado en el art. 884.3º de la misma ley procesal.
Este motivo consta asimismo de tres partes:
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En primer lugar se denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 14 CP . Se dice que hubo error de tipo de carácter invencible en Lorenzo, que en momento alguno negó fuera él quien materialmente tenía en su poder el paquete cuando fue detenido con su compañero y siempre declaró que desconocía el contenido del paquete.
El error de tipo, recogido en el art. 14.1 CP, constituye la cara opuesta del dolo, elemento esencial en todo delito doloso, que como tal ha de quedar probado, siendo la acusación quien tiene la carga de hacerlo por exigencias del derecho a la presunción de inocencia, ya que su elemento fundamental es precisamente el conocimiento de que en el obrar del autor concurren todos los elementos de hecho que configuran el delito de que se trate, concretamente, en esta clase de infracciones relativas a tráfico de drogas, la existencia de esa clase de mercancía ilícita en el interior del paquete recibido.
Hemos examinado lo que al respecto nos dice la sentencia recurrida en la última parte de su fundamento de derecho 2º donde se recogen unos datos, amparados en la prueba testifical del juicio oral:
- Dijo el acusado que él recibió el paquete de manos del otro coimputado declarado en rebeldía, alegando que lo hizo mientras este último se guardaba la cédula de identidad, circunstancia esta que no vio ninguno de los funcionarios que allí se encontraban presenciando la escena y apostados para detener a quienes se hicieran cargo del envío postal que albergaba la cocaína, es decir, en actitud de prestar la máxima atención para ver lo que iba a ocurrir.
- La pareja receptora de tal paquete anduvo unos metros durante los cuales era Lorenzo quien lo portaba.
- Cuando este recibió el paquete dio muestras de una gran alegría, como ya hemos dicho, lo que llamó especialmente la atención de varios de esos testigos funcionarios, llegando incluso a abrazar a su compañero y a lanzar el paquete al aire, sobre lo que varios de estos cinco testigos declararon en el juicio oral.
- El propio Lorenzo negó estas expresiones de júbilo, que el tribunal de instancia dio como acreditadas haciendo uso de sus facultades para apreciar el valor de aquella prueba que personalmente habían presenciado sus miembros.
Nos remitimos a lo dicho en esa parte última del referido fundamento de derecho 2º.
Entendemos que, con tal manera de expresarse, la Audiencia Provincial nos ofrece la base de una inferencia o prueba de indicios, prueba a la que es obligado acudir en la mayoría de estos casos en que hay que acreditar el dolo u otro de los elementos subjetivos del tipo delictivo de que se trate. No olvidemos que lo más importante en esta de prueba indirecta es la constatación de los hechos básicos o circunstancias del suceso de las que cabe inferir ese conocimiento aquí negado. El tomar en sus manos el paquete y llevarlo así después hasta que fue detenido indica que era para él, aunque el destinatario final pudiera ser otra persona. Y esas muestras de alegría, probadas y que el acusado niega, denotan asimismo que en el paquete venía algo de importancia, que no eran desde luego los objetos de artesanía que dentro del envío se encontraban (unas hamacas o unos sacos), sino la cocaína, mercancía ilícita de gran valor pecunario, que allí dentro venía disimulada en los dobladillos. Nos parece razonable que la Audiencia Provincial de tales datos dedujera la realidad del mencionado conocimiento sobre la existencia de sustancia estupefaciente en el tan repetido paquete.
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En la segunda parte de este motivo 2º se alega de nuevo infracción de ley por no haberse aplicado el art. 16 CP, ya que, se dice, no nos encontramos ante un delito consumado, sino, en su caso, en grado de tentativa, en base a que hubo una entrega controlada por la Guardia Civil que había tomado las medidas oportunas para averiguar quién o quiénes recogían el envío procedente de Perú sospechoso de contener cocaína y, al propio tiempo, detener al receptor o receptores con la mercancía ilícita en su poder. No tuvo nunca el acusado, se dice, posibilidad de disponer de esa mercancía ilícita precisamente por el control de la situación que tenían las fuerzas de seguridad. En esto tiene razón el recurrente.
Pero la tentativa en estos casos sólo es posible cuando por primera vez interviene en los hechos el que va a poseer la droga, o incluso la posee ya pero sin posibilidad de disposición sobre la misma. Ello no es posible en estos otros supuestos en que ya ha habido un acuerdo previo sobre el envío de la mercancía entre los remitentes y los destinatarios, lo que siempre ocurre cuando la droga viene del extranjero, pues no cabe imaginar que tan preciada sustancia se remita a quien no va a pagar un precio por ella, bien por sí mismo o por su último destinatario, el dueño del negocio para su posterior distribución. El hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del art. 368, en cuanto que constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que en definitiva favorece el consumo ilegal. Así pues, ya había quedado consumado el hecho delictivo antes de que se produjera la recogida del paquete de la oficina de correos por parte de quien aparecía como destinatario del envío. La entrega de este a Lorenzo no sirvió para la consumación de un delito que ya lo estaba desde antes, sino sólo para identificar a alguien que formaba parte del grupo de quienes ya habían manifestado su acuerdo con la remisión de la cocaína. Tal intervención anterior, que hizo posible la salida de la cocaína de Perú hacia España, determinó una responsabilidad en el aquí condenado y recurrente a título de autor de un delito consumado. Por todo ello consideramos justificado que en el párrafo último del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se afirme que " Lorenzo estaba de acuerdo con las personas que remitieron el paquete...". Recordamos aquí lo que dijimos al inicio de este fundamento de derecho: la obligación de respetar tal relato de hechos por parte de todos cuantos intervenimos en el trámite de este recurso de casación.
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En la tercera parte de este motivo 2º se alega infracción de ley por inaplicación del art. 62 CP, que es el que determina la pena para los casos de delito cometido en grado de tentativa. Queda ya sin contenido al haber llegado la infracción a su consumación.
Hemos de rechazar también este motivo 2º.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Lorenzo contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintinueve de septiembre de dos mil cinco, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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