STS, 28 de Junio de 2000

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó auto de fecha 6 de abril de 1998, cuya parte dispositiva literalmente dice: "La Sala acuerda desestimar el recurso de súplica interpuesto frente al auto de fecha 6 de febrero de 1998, dictado en la presente pieza incidental, manteniendo su contenido, sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

El mencionado auto de 6 de febrero en su parte dispositiva dice: "La Sala acuerda acceder a la petición de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado a que hacen referencia los autos principales, sin hacer expresa imposición de las costas causadas." Dicho acto impugnado es la orden de la Dirección General de Objeción de Conciencia, de 25 de abril de 1997, para la incorporación de D. Pedro Jesús a la prestación social sustitutoria.

El Abogado del Estado, en la representación legal que le es propia, presenta escrito de interposición del recurso de casación en el que, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de esta Jurisdicción, expone dos motivos de casación que fundamenta en la infracción de lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley Contencioso Administrativa, y jurisprudencia aplicable, y en la vulneración de la jurisprudencia establecida sobre el principio de fumus boni iuris, dictada en interpretación de los preceptos que la Ley de la Jurisdicción dedica a la suspensión de los actos administrativos. Y termina suplicando a la Sala que en su día case y anule el auto recurrido y declare la improcedencia de la resolución del acto administrativo.

Conclusas las actuaciones, y sin que se haya personado la parte recurrida, se fijó para votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de junio de 2000, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

La Abogacía del Estado articula como primer motivo de casación frente al auto de 27 demarzo de 1998 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra fundándose en el hecho de que, en su opinión, tal auto infringe la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el retraso en la prestación del servicio militar de un ciudadano carece de relevancia, en tanto que el auto objeto de recurso de casación afirma la prevalencia del interés particular frente al interés general, entendiendo que del cumplimiento de la prestación social sustitutoria se derivarían perjuicios de imposible reparación que no concreta.

Al analizar el motivo que nos ocupa ha de señalarse que la doctrina invocada es perfectamente coherente en cuanto que en los autos de esta Sala, de 25 de octubre y 6 de noviembre de 1989, se pone de relieve la distinta relevancia del interés público según se considere el deber general de cumplir el servicio militar y de cumplir la prestación social sustitutoria asimilada a aquél o el deber concreto e individualizado referido a la persona que ha solicitado la suspensión de la orden de incorporación, para llegar a la conclusión de que en el primer supuesto el interés general es de mayor relevancia que en el segundo, ya que aquél afecta a la Defensa Nacional, pero no afirma en ningún modo que en el segundo de los supuestos no exista un cierto grado de interés público, simplemente afirma que ese interés es mucho más débil en cuanto no afecta a las exigencias globales de la Defensa.

Del mismo modo, el auto de 9 de julio de 1991, tras afirmar que deben ser debidamente ponderados los intereses concurrentes, afirma que ha de estarse al análisis objetivo de las circunstancias del caso enjuiciado y a la contemplación de la doctrina a cuyo tenor las denegaciones de prórroga no deben dar lugar normalmente a la suspensión jurisdiccional, ya que tal suspensión, en caso de generalizarse, podría llegar a afectar los intereses de la Defensa Nacional.

No se niega, en consecuencia, la posibilidad de suspensión, sino que se afirma que la concurrencia de un interés público, que en su consideración global podría llegar a afectar a la Defensa Nacional, con el interés particular del recurrente a la suspensión, obliga a la ponderación de ambos, de modo que la suspensión sólo procede en aquellos supuestos en que éste se vea de tal manera lesionado que pueda ser considerado como preferente frente a aquél.

No existe, por tanto, discrepancia en la doctrina de esta Sala, que por otra parte se reitera en autos posteriores, así los de fecha 2 de marzo de 1995, 7 de marzo de 1955, 12 de junio de 1994 y 20 de julio de 1995 entre otros, en los que se mantiene la interpretación antes efectuada de la doctrina de este Tribunal y se establece la exigencia de que se acredite, al menos con un principio de prueba, la concurrencia de la causa de concesión de prórroga solicitada como presupuesto necesario para que pueda valorarse que se ocasionarían tales perjuicios de difícil o imposible reparación -auto de 12 de julio de 1994-, siendo además necesario que tales intereses, como hemos señalado, sean prevalentes sobre el interés general -auto de 20 de julio de 1995-.

Lo anterior tiene su fundamento en que si la Constitución, en su artículo 30, tras referir el derecho deber de los españoles en la defensa de España, dispone que la ley regulará las obligaciones militares de los españoles, la objeción de conciencia y demás causas de exención del servicio militar obligatorio; es claro que a partir de ello se ha de admitir que la prestación del servicio militar o el cumplimiento de la prestación social sustitutoria es una exigencia de la Constitución, a cuyo cumplimiento, conforme al artículo 9 de la Constitución y al artículo 30 citado, están obligados la Administración y los particulares, y por tanto en cualquier conflicto de intereses en la materia se ha de valorar no ya el interés de la Administración, sino esa exigencia constitucional, y de otra parte, una vez desarrollada esa previsión de la Constitución, el régimen del servicio militar se ha de adecuar estrictamente a lo dispuesto en la norma, y, por tanto, establecido tanto en la Constitución como en la ley como derecho deber general con unas excepciones o causas de exención y de prórroga concretas y determinadas, es claro que la decisión sobre incorporación al servicio militar o a la prestación social sustitutoria, hecha por el Órgano competente, en el tiempo previsto y para quien no ha prestado uno u otra, es decisión que por sí sola no se puede entender que ocasione perjuicio alguno, o al menos perjuicio jurídicamente valorable, pues se trata simplemente de cumplir un derecho deber impuesto a todos por la Constitución que ha de primar y prevalece sobre el deseo o la conveniencia del afectado, otra cosa ciertamente será que el afectado solicite una de las prórrogas o causa de exención que la Ley y la Constitución autorizan, pero entonces y para que esa petición pueda surtir efecto, no es suficiente que se invoque o se alegue, sino que es preciso, que sea una de las prórrogas o exenciones expresamente previstas en el Ordenamiento y además que se ofrezca algún dato, documento o medio probatorio que prima facie, a priori, muestre la realidad de la causa y su inclusión en los supuestos por la ley previstos, ello tanto en base a lo dispuesto en la norma que regula la prestación, como en base a lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción, pues de un lado, si como se ha visto la regla general es la de la prestación en el tiempo y fecha dispuesto en la norma, si se invoca el derecho a la prórroga o a la exención es preciso probarlo conforme a las normas que sobre la prueba rigen en nuestro Ordenamiento - artículo 1224 del Código Civil-, pues es un derecho reconocido a una parte como excepción al régimen dispuestopor la norma y, de otro, si la regla general de la ejecución de los actos administrativos ha de ceder, conforme al artículo 123 de la Ley de la Jurisdicción, cuando la ejecución hubiese de ocasionar perjuicios de difícil o imposible reparación, y estos perjuicios se ocasionan no por la incorporación al servicio militar, sino por la incorporación en un momento determinado, es claro que para poder valorar que se ocasionarían tales perjuicios es obligado que el afectado acredite, o al menos muestre, la posibilidad de la existencia de su derecho a la prórroga o a la exención, y no es por tanto de recibo la tesis genérica de que la incorporación ocasiona perjuicios y que por ello siempre que se pida la suspensión de un acuerdo de incorporación hay que aceptar tal petición, pues ello equivale, de una parte, a no cumplir la previsión legal y, de otra, a dejar a la propia decisión del afectado el momento de su incorporación a filas, cuando ello es misión, potestad y facultad reconocida de la Administración, sin olvidar que en ocasiones -y dado que el cumplimiento de la prestación se ha de hacer en un tiempo determinado y con una edad tope, que genera la imposibilidad de incorporación a filas, la petición de prórrogas y la suspensión de los actos denegatorios- permitiría un uso no previsto en el Ordenamiento, como podría ser el de dilatar y hasta obtener la exención por el mero transcurso del tiempo, cual en ocasiones ha acontecido, todo ello sin olvidar que en el caso que nos ocupa, la prestación social sustitutoria, en cuanto instrumento de cumplimiento por el objetor de conciencia de su deber constitucional encaminado a la satisfacción de fines colectivos y socialmente útiles que podrán verse perjudicados si se accediese de una manera generalizada a la suspensión de tal prestación que primordialmente, en sustitución del servicio militar a que vienen obligados todos los españoles, tiende a la satisfacción de intereses públicos de carácter general y social beneficiosos para la sociedad, razón por la que los intereses públicos en juego en principio tienen prevalencia respecto de los particulares que puedan resultar afectados por el cumplimiento de tal deber social, ya que como se ha dicho la prestación social de los objetores de conciencia constituye el cumplimiento de un deber constitucional, que equivale al servicio militar al amparo de la libertad ideológica reconocida por nuestra Constitución, por lo que cabe predicar de la misma idéntica importancia que el deber que sustituye y, por tanto, su carácter esencial para el interés público, tal y como señala el auto de esta Sala de 20 de julio de 1995.

En consecuencia, procede estimar el motivo casacional aducido.

En cuanto al segundo motivo articulado es doctrina reiterada de esta Sala que para que proceda la aplicación de la doctrina del fumus boni iuris como causa de suspensión del acto recurrido es necesario que concurran dos requisitos, de una parte una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y de otra una falta de contestación seria de la Administración que destruya aquella apariencia.

El primero de los requisitos citados exige, para poder aplicar la doctrina del fumus boni iuris como elemento integrador del artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción, que en las actuaciones de que se trate aparezcan datos relevantes que justifiquen pueda apreciarse la referida apariencia de buen derecho sin necesidad de efectuar un análisis en profundidad de la legalidad del acto impugnado, ya que tal estudio corresponde hacerlo en los autos principales.

Como declaramos en sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1993 -recurso de casación 1012/92-, los intereses que han de ser objeto de examen y ponderación al decidir sobre la solicitud de medidas cautelares, singularmente la de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, originan una extremada casuística difícil de reducir a reglas, lo que ha derivado en la versatilidad de la jurisprudencia de este Tribunal, con la posibilidad consiguiente de que tesis opuestas encuentren apoyo en diferentes resoluciones que atendieron, lógica y naturalmente, a la protección concreta del interés más digno de ella o, expresado de otra manera, decidieron según la justicia del caso concreto.

Lo cierto es que si la doctrina de la apariencia de buen derecho se ha incorporado como criterio jurisprudencial para decidir la procedencia de una concreta medida cautelar y singularmente la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, así en auto de 31 de enero de 1994 -recurso de apelación 9809/90-, sin embargo hemos declarado en este mismo auto y en el anterior de 22 de noviembre de 1993 -recurso de apelación 1149/91- que dicha doctrina, tan difundida cuanto necesitada de prudente aplicación, debe tenerse en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula de pleno derecho, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al impugnarse un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la vigente Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto de pleito -autos de 10 de julio de 1989, 2 y 19 de noviembre de 1993 y 31 de enero de 1994-.En consecuencia, no puede sostenerse la aplicación en el caso de autos de la doctrina del fumus boni iuris, puesto que en el límite de un año en situación de disponibilidad debe computarse no desde que se es declarado objetor, sino desde la fecha en que se es declarado apto y en este caso tal cuestión debe debatirse al hacerlo sobre el fondo del asunto, sin que en las alegaciones del recurrente para solicitar la suspensión se especifique la fecha de declaración de aptitud, sino solamente la de declaración como objetor y la de la orden de incorporación, razón por la que el motivo debe ser estimado, al no poder apreciarse la concurrencia de fumus boni iuris no sólo porque no hay indicios de prueba de la fecha a quo, sino porque ésta ni siquiera consta alegada.

Estimado el primer motivo de casación invocado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto y, en consecuencia, habida cuenta los razonamientos contenidos en los fundamentos anteriores, no procede la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado.

Cada parte deberá satisfacer sus propias costas causadas en este recurso de casación, de conformidad con el artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mientras que respecto a las de instancia, no procede hacer expresa condena al pago de las mismas, al no apreciarse temeridad ni dolo en las partes, como establece el artículo 131.1 de la misma Ley, vigente de acuerdo con la disposición transitoria novena de la nueva Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra auto de fecha 6 de abril de 1998, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en la pieza separada de suspensión del recurso número 135/98, que desestimó el recurso de súplica interpuesto frente a auto anterior de 6 de febrero de 1998, que estimó la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado por la representación procesal de D. Pedro Jesús .

Casamos y anulamos los autos recurridos, que declaramos sin valor ni efecto alguno; y desestimamos la petición de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado sustanciada en la pieza separada de suspensión de la que el presente recurso de casación trae causa.

La parte recurrente satisfará sus costas en este recurso de casación; sin imposición de las causadas en instancia.

Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, lo que certifico. Rubricado.