STS 1172/2006, 28 de Noviembre de 2006

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1489/2005
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1172/2006
Fecha de Resolución:28 de Noviembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. LEGITIMA DEFENSA. Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil seis.

En los recursos de Casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por la Acusación Particular Millán, Virginia y Sandra y el acusado Jorge, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera), con fecha siete de Junio de dos mil cuatro, en causa seguida contra Jorge, Alfonso y Estela por un delito de homicidio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente la Acusación Particular Millán, Virginia y Sandra representada por la Procuradora Rosario Sánchez Rodríguez y el acusado Jorge representado por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero. Siendo parte recurrida Alfonso representado por la Procuradora Doña Paloma Briones Torralba y Estela representada por la Procuradora Doña Begoña López Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Benidorm, instruyó Sumario con el número 4/2002 contra Jorge, Alfonso y Estela, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera, rollo 22/2.002) que, con fecha siete de Junio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: PRIMERO.- En Benidorm, el día 23 de julio de 2.002, sobre las 06:00 horas, Jorge, nacido el 21 de octubre de 1.975, de nacionalidad francesa, con documento de identidad NUM000, sin antecedentes penales, se encontraba en las inmediaciones del Pub "KM", sito en la Avda. de Alcoy de Benidorm, lugar en el que también se hallaba Estela, nacida el 22 de junio de 1.983, nacionalizada belga, con ordinal informático NUM001, sin antecedentes penales, la cual estaba en compañía de Alvaro, cuando en un momento dado y por motivos desconocidos, se produjo una grave discusión entre Jorge y Alvaro, que desencadenó en ambos un estado de enorme agresividad, sin que quede acreditada la participación en dichos hechos de Alfonso, nacido en Francia el 18 de julio de 1.976, con ordinal informático NUM002, sin antecedentes penales, que se encontraba en compañía de un grupo de personas en las inmediaciones del lugar.- SEGUNDO.- Tras el primer momento antes narrado, se produjo un distanciamiento entre Jorge y Alvaro, momento que aprovechó Estela para acercarse al vehículo propiedad de Alvaro, que se encontraba en las proximidades, y coger una navaja del interior de dicho vehículo, acudiendo después en posesión de la referida navaja al lugar donde se encontraba Alvaro

, sin que conste si la entregó a Alvaro o simplemente la dejó a su alcance.- Al llegar al lugar donde se encontraba Alvaro, Estela se sentó junto a él para tranquilizarle. Entre tanto, Jorge se acercó a Alfonso y le pidió que le acompañara, cosa que éste hizo, dirigiéndose entonces a Jorge y Alfonso hacia Millán en actitud agresiva, comenzando a golpearle ambos, momento en el cual, y hallándose frente a frente Jorge y Millán, este empuñó la navaja que le había proporcionado Estela y asestó a Jorge una puñalada en el abdomen con ánimo de acabar con su vida.- En dicho instante y, para evitar que siguiera agrediendo a Jorge, Alfonso empujó a Alvaro, cayendo este y la navaja al suelo, logrando apoderarse del arma Jorge

, quien, temiendo por su vida asestó a Alvaro cuatro puñaladas con el propósito de terminar con la vida de su oponente, alcanzándole en VI espacio intercostal izquierdo, en VII espacio intercostal derecha, en lateral izquierdo del abdomen y en región espigástrica, causándole la sección de la arteria ilíaca primitiva izquierda y una hemorragia interna masiva y aguda que le causó la muerte. Alvaro tenía 44 años, estaba separado y era padre de dos hijas, Paloma y Mercedes, habiendo sobrevivido a Alvaro sus padres Millán y Virginia .-Por su parte, Jorge sufrió una herida en la zona del hipocondrio derecho, que le provocó un hemoperitoneo abundante, por lo que fue intervenido quirúrgicamente sufriendo la extirpación del riñón derecho, y que le habría causado la muerte de no haber recibido con urgencia, asistencia médica y quirúrgica.- Acto seguido Jorge y Alfonso se marcharon corriendo del lugar, solicitando el auxilio de una patrulla de la Policía Local que se encontraba en las inmediaciones." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Jorge como autor responsable de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa a la pena de cinco años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Asimismo indemnizará a Paloma y Mercedes en 200.000 euros, y a Millán y Virginia en 5.000 euros a cada uno de ellos.- Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Alfonso del delito de homicidio que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.- Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Estela del delito de homicidio intentado que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por las representaciones del acusado Jorge y de la Acusación Particular Millán, Virginia y Sandra, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular, Millán, Virginia y Sandra se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 139.1 del Código Penal.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de la agravante genérica de abuso de confianza del artículo 22.2 del Código Penal.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 21.1 y 20.4 del Código Penal.

  5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 147 del Código Penal respecto al procesado Alfonso por entender que debió ser condenado por un delito de lesiones dolosas.

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 22.2 del Código Penal a la conducta de Alfonso .

7 y 8.- Por infracción de Ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ser escasa la indemnización fijada para los recurrentes padres del fallecido y por no acordar la Sala indemnización para la hermana de la víctima, todo ello al amparo de los artículos 109 y 113 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jorge se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 20.4 del Código Penal.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiuno de Noviembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado Jorge ha sido condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito de homicidio con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de cinco años de prisión. Por otra parte, la sentencia absolvió del delito de homicidio al acusado Alfonso .

Recurso de la acusación particular

Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación particular.

En el primer motivo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, designando distintos informes médicos que a su juicio acreditan que el fallecido Vicente sufrió varias lesiones además de las mortales; que no tenía lesiones que indicaran que a su vez había golpeado a otros; y que el condenado Sebastien solo tenía una herida incisa en la palma de la mano. Sostiene que la sentencia omite estos datos acreditados por los documentos designados y que las consecuencias serían que quedaría acreditada la base fáctica de la alevosía o en su caso del abuso de superioridad, dada la inferioridad e imposibilidad de defensa del fallecido al haber sido previamente golpeado de forma muy importante, y en segundo lugar, esos datos demostrarían la base fáctica de la responsabilidad penal de Alfonso .

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por lo tanto, es preciso que de los particulares del documento o documentos designados resulte que los datos fácticos discutidos han sido erróneamente consignados en el relato fáctico u omitidos indebidamente del mismo, sin que sobre el particular haya dispuesto el Tribunal de otras pruebas, y además deben ser relevantes en orden a una modificación del fallo.

Es cierto que en la sentencia no se consignan los datos que el recurrente afirma que acreditan los documentos designados, en cuanto pretende utilizar su contenido para establecer la base fáctica de la alevosía o del abuso de superioridad. Sin embargo, para establecer el relato de hechos, el Tribunal no solo ha tenido en cuenta los documentos que se designan, sino además las pruebas testificales, como expresa en su resolución. De otro lado, las lesiones sufridas por el fallecido Millán, descritas en el primero de los documentos, no implican una situación de indefensión aprovechada por el agresor en el momento en que se causan las lesiones mortales, pues no cabe duda de su capacidad de defensa al agredir a uno de los agresores con un arma blanca alcanzándole de forma que puso en peligro su vida, por lo que tampoco por sí mismas demuestran la existencia de la base fáctica de la alevosía o del abuso de superioridad.

En cuanto a la responsabilidad de Alfonso, la cuestión es diferente, pues, aunque ya viene apuntada por la intervención directa y activa en la agresión a Vicente que se describe en el hecho probado de la sentencia, se concreta en la determinación de unas lesiones que no se recogen expresamente y que, sin embargo, resultan relevantes para la valoración jurídico penal de su conducta. Del documento designado consta una descripción de las lesiones de la que, sin embargo, no se desprende que precisaran para su curación tratamiento médico o quirúrgico.

En ese sentido, el motivo se estima parcialmente y se añadirá al hecho probado en el apartado segundo, párrafo segundo lo siguiente: " Millán resultó con lesiones consistentes en erosiones, equimosis y hematomas que no consta que precisaran para su curación tratamiento médico o quirúrgico".

SEGUNDO

En el segundo motivo sostiene que debió apreciarse la alevosía.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que, objetivamente, pueda ser valorada como orientada a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS nº 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS nº 178/2001, de 13 de febrero ).

Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

El motivo sostiene que el fallecido se encontraba en una situación de indefensión como consecuencia de la previa agresión sufrida a manos de los dos acusados, acreditada por la relación de lesiones apreciadas en los informes médicos, abstracción hecha de las que resultaron mortales causadas con el arma blanca. Sin embargo, en los hechos probados lo que se describe es una agresión de aquellos, Jorge y Alfonso, contra Millán, a la que éste responde propinando una puñalada al primero que le alcanza en el hipocondrio derecho, de tal clase que exigió después intervención quirúrgica con extirpación del riñón derecho. Inmediatamente a continuación, Alfonso, para evitar que Millán continuara con su agresión a Jorge, lo empujó arrojándolo al suelo y haciéndole perder el arma, reaccionando Jorge cogiendo el cuchillo y asestando a Alvaro cuatro puñaladas que le causaron la muerte.

No se aprecia en el relato fáctico una situación evidente de indefensión en Alvaro . Ni la agresión anterior de los dos acusados le impidió reaccionar lesionando gravemente a uno de ellos, ni tampoco quedó después impedido de defenderse por el hecho de haber perdido el arma, dada la situación de recíprocas agresiones en la que todos se encontraban. Por el contrario, la agresión final que sufre se produce en un contexto mutuamente agresivo en el que el arma empleada por el acusado fue incorporada a la riña precisamente por Alvaro, que provocó así una intensificación en la entidad de los actos agresivos, continuada por el acusado Jorge .

La alevosía por desvalimiento requiere en todo caso que la situación del atacado sea de absoluta indefensión y que sea percibida y aprovechada por el autor. Del relato de hechos no se desprende tal situación.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la indebida inaplicación de la agravante de abuso de superioridad, en defecto de la estimación del anterior motivo.

La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

La secuencia de hechos descrita en la sentencia no permite tampoco apreciar la agravante de abuso de superioridad. Es cierto que se produce un ataque de dos personas contra una, pero también lo es que ésta reacciona empuñando un arma blanca con la que hiere gravemente a uno de sus agresores. En la acción final en la que Jorge alcanza a Millán con ese mismo arma, que aquél había perdido instantes antes en la pelea, no se aprecia más superioridad que la derivada del empleo del arma, insuficiente para apreciar la agravante, dadas las características de ambos contendientes que no reflejan desigualdad apreciable, las de los hechos, en una mutua agresión, y las propias del arma, que no procuran a quien la emplea una situación de superioridad evidente. No hay entonces intervención alguna de Alfonso en la agresión, por lo que la superioridad numérica no se traduce en una superioridad en el acto de agresión. El motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo denuncia la aplicación indebida de la eximente incompleta de legítima defensa. Argumenta, entre otras cosas, que no existe en los hechos probados necesidad de defensa cuando se produce la agresión final.

Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio, "por agresión debe entenderse «toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles», creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un «acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo», pero también «cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato», como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que les acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Según la sentencia de 30 de marzo de 1993, «constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes». (En el mismo sentido sentencias 27-4-1998, 16-11-2000 y 18-12-0 3)".

Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo.

La doctrina reiterada de esta Sala, y así se señala en la STS nº 363/2004, de 17 de marzo, ha estimado que "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» (STS núm. 149/2003, de 4 febrero)". En sentido similar, la STS nº 64/2005

, de 26 de enero.

También se ha señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular.

En el caso, la agresión de Jorge a Alvaro con el arma blanca se produce cuando éste había sido ya empujado al suelo por Alfonso y había perdido el arma. Esta circunstancia supone que la peligrosidad derivada de su primera agresión había desaparecido, y en la sentencia no se describe que en ese momento iniciara un nuevo acto de agresión o se preparase para ello. Con mayor razón ha de entenderse que no existía agresión actual o inminente por parte de Alvaro desde el momento en que el arma estaba en poder de Jorge

, sin que existiera ningún acto de Alvaro que lo perturbara. En esos instantes, la agresión de Alvaro ya había finalizado y la posesión del arma, unida a la inexistencia de nuevos actos de agresión por parte de aquel, indicaban que el control de la situación estaba en manos de Jorge, que además estaba acompañado por Alfonso, que ya le había mostrado su apoyo físico. Consecuentemente, desde ese momento no se aprecia necesidad de actuar en defensa, a pesar de lo cual Jorge aprovechó las circunstancias para lesionar mortalmente a Alvaro . Esta actuación agresiva no puede estar amparada por la legítima defensa, que como hemos dicho requiere como requisitos inexcusables para ser apreciada, tanto como eximente completa como incompleta, una agresión ilegítima actual o inminente que suponga la necesidad de actuar defensivamente, quedando excluida cuando la agresión no se ha iniciado o no puede ser temida y cuando ya se ha terminado o agotado.

Por lo tanto, el motivo se estima y no se apreciará la eximente incompleta de legítima defensa con las consiguientes consecuencias penológicas.

QUINTO

En el quinto motivo denuncia inaplicación indebida del artículo 147.1 del Código Penal a la conducta de Alfonso, pues entiende que su agresión, conjuntamente con Jorge, causó lesiones a Alvaro .

Alfonso fue acusado y absuelto de un delito de homicidio por su participación en la agresión a Alvaro

. Ningún problema plantea su eventual condena por un delito de lesiones desde el punto de vista del principio acusatorio.

En cuanto a la relevancia penal de los hechos, la estimación parcial del motivo primero de este recurso permite completar los hechos probados añadiendo al párrafo segundo del apartado segundo que " Alvaro resultó con lesiones consistentes en erosiones, equimosis y hematomas que no consta que precisaran para su curación tratamiento médico o quirúrgico" .

No es posible, por lo tanto, acceder a la pretensión de la acusación de calificar los hechos como constitutivos de delito, sino como una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal.

En esos términos, el motivo se estima.

SEXTO

En el motivo sexto denuncia la inaplicación indebida a Alfonso de la agravante de abuso de superioridad.

La apreciación de una agravante en una falta no provocaría consecuencias absolutamente necesarias en la pena, visto lo dispuesto en el artículo 638 del Código Penal . De todos modos, el motivo no puede ser estimado. La existencia de dos agresores frente a un solo agredido no supone por sí misma una superioridad relevante a los efectos de apreciación de la agravante, que requiere una superioridad efectiva y que sea aprovechada por el autor. La ausencia de precisión alguna acerca de las características físicas de unos y otros, impide apreciar la agravante, aun cuando pueda ser valorada en la individualización de la pena, que impone atender a la mayor o menor gravedad el hecho en los delitos y a las circunstancias del caso en las faltas.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el séptimo motivo se queja de lo que considera una indemnización escasa para los padres del fallecido.

En la sentencia se declara probado que el fallecido tenía 44 años, estaba separado y era padre de dos hijas, habiéndole sobrevivido sus padres. En el fallo acuerda una indemnización de 200.000 euros para las hijas y 5.000 euros para cada uno de los padres. En la fundamentación, respecto de estos últimos, razona que aun cuando el perjuicio moral es innegable, no se ha acreditado que tuvieran con el fallecido una especial relación de convivencia o dependencia económica que justifiquen una cantidad menor. Se apoya en los baremos como criterio orientativo, para concluir que la cantidad a los progenitores es sensiblemente inferior a la que corresponde a los hijos menores y excluye la indemnización a otros parientes.

Hemos señalado en otras ocasiones que los perjuicios derivados de actos dolosos no deben dar lugar a indemnizaciones muy diferentes a las originadas por actos culposos. A estos efectos, el baremo establecido para la indemnización de daños personales en el Real Decreto Legislativo 8/2004 es útil como orientación, aunque no es de aplicación directa a los hechos dolosos. También hemos señalado que el alejamiento de las cantidades establecidas en el baremo es una decisión que el Tribunal puede adoptar, pero debe venir acompañada de un razonamiento o bien tener su origen en unos hechos significativos que la justifiquen suficientemente.

De otro lado, el Tribunal puede determinar motivadamente quiénes son los perjudicados por el delito.

En el caso, la Audiencia se refiere a la falta de acreditación de una especial relación de convivencia o dependencia económica. Por lo tanto, la indemnización solamente se referirá a los daños morales, al quedar excluidos implícitamente los posibles perjuicios de orden material. El baremo, citado por el recurrente señala efectivamente la cantidad de 7.523,16 euros para el año 2004 cuando se trata de padres del fallecido que concurren con hijos menores de aquél. Pero se refiere a indemnizaciones básicas por muerte incluidos los daños morales, de forma que excluidos los perjuicios materiales, la cuantía puede ser justificadamente reducida, tal como ha hecho la Audiencia. Desde este punto de vista no se aprecia una decisión errónea o injustificada. Por lo tanto, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el último motivo del recurso denuncia la inexistencia de indemnización alguna para la hermana del fallecido Sandra .

El motivo debe ser desestimado. Los hermanos no aparecen legalmente considerados como parientes a los que se deba indemnizar en los casos de muerte, pues no figuran en las tablas del baremo cuando existan hijos menores. Es claro, por otra parte, que la mera relación familiar no constituye a una persona en perjudicado por la muerte de otra. Aunque no se pueda negar con carácter general el perjuicio moral de quienes pierden a un familiar no puede ampliarse indefinidamente el número de parientes acreedores a una indemnización por estas causas, entendiendo que quedan excluidos por los parientes más cercanos.

En la sentencia no se contiene ningún dato añadido al parentesco que permita considerar un perjuicio indemnizable en la recurrente.

Por ello, el motivo se desestima.

Recurso de Jorge

NOVENO

En el único motivo de su recurso denuncia infracción de ley por inaplicación del artículo

20.4º del Código Penal, pues entiende que la legítima defensa debió ser apreciada como eximente completa, dado que no puede decirse que hubo provocación suficiente, según se desprende de las testificales.

La cuestión planteada ha quedado resuelta en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia de casación, en cuanto ha sido descartada la concurrencia de legítima defensa completa o incompleta al no estimar la existencia de una agresión ilegítima actual o inminente de la que se derivase la necesidad de actuar en defensa.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de la Acusación Particular Millán, Virginia y Sandra y que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por el acusado Jorge, ambos recursos contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera), con fecha siete de Junio de dos mil cuatro, en causa seguida contra Jorge, Alfonso y Estela por un delito de homicidio, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso en cuanto al recurso de la acusación particular así como la devolución del depósito constituido, condenando al pago de las costas ocasionadas en el recurso interpuesto por Jorge .

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Benidorm instruyó Sumario número 4/2.002 por un delito de homicidio contra Jorge, con pasaporte número NUM003, hijo de Jocelyne y de Daniele, nacido el 21 de octubre de 1975, natural de Francia y vecino de Benidorm, contra Alfonso, con pasaporte número NUM004, hijo de Josepf y de Evelyne, nacido el 23 de julio de 1976, natural de Francia y vecino de Drancy (Francia) y contra Estela, con pasaporte número NUM005, hijo de Marcel y de Zdenka, nacida el 22 de junio de 1983, natural de Sisak (Croacia) y vecina de Alicante y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha siete de Junio de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándo a Jorge como autor responsable de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa a la pena de cinco años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular y a indemnizar a Paloma y Mercedes en 200.000 euros, y a Millán y Virginia en 5.000 euros a cada uno de ellos, absolviendo a Alfonso del delito de homicidio que se le imputaba y a Estela del delito de homicidio intentado que se le imputaba. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de Jorge y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Unico.- Los de la sentencia de instancia. Se añade al párrafo segundo del apartado segundo de los hechos probados lo siguiente: "Vicente resultó con lesiones consistentes en erosiones, equimosis y hematomas que no consta que precisaran para su curación tratamiento médico o quirúrgico".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede no estimar concurrente la eximente incompleta de legítima defensa.

Asimismo, procede considerar que los hechos imputados al acusado Alfonso son constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1º, imponiéndole la pena en su mitad superior en atención a las características de los hechos. La cuota de la multa se fijará en cuantía cercana al mínimo legal en 10 euros diarios.

III.

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jorge como autor de un delito de homicidio sin la concurrencia de circunstancias a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfonso como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes y quince días con una cuota diaria de 10 euros.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia o afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.