STS 640/2000, 15 de Abril de 2000

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2000:3220
Número de Recurso51/1999
Número de Resolución640/2000
Fecha de Resolución15 de Abril de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Donato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, (rollo de Sala 183/98) que condenó al acusado Donato por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Daniel Otones Puentes.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 1 de los de Bilbao, instruyó Sumario nº 1/98 contra Donato , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, que con fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: UNICO.- El procesado, Donato , mayor de edad, fue sorprendido sobre las 1,50 horas del día 17 de octubre de 1997 a la altura del nº 24 de la calle Bailén de esta Villa por agentes de la Policía Municipal, que le ocuparon 7 bolsas con un contenido global de 1.223,9 gramos de una sustancia en forma de polvo marrón que tras los oportunos análisis resultó ser heroína, con un 15,7% de riqueza, en cada paquete, expresada en Diacetilmorfina Base. El acusado llevaba las bolsas ocultas entre la cintura y sus genitales así como en un bolsillo interior de su chamarra, estando dicha sustancia destinada al tráfico.-En el cacheo preventivo que se le practicó se le ocuparon: un fajo de bolsas de basura y un rollo de cinta aislante, así como 23.040,--ptas. y 7.000 francos franceses, provenientes del tráfico de drogas, y un teléfono móvil Movistar.- El precio estimado de un Kilogramo de Heroína, en la fecha de comisión de los hechos, con una pureza del 47% y en el mercado ilícito es de 8.100.000, --ptas..- La Heroína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Donato , como responsable en concepto de autor del artículo 28 pfo. 1, de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para su posterior tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública, con la agravante específica de notoria importancia, de los arts. 368, 369.3º y 377, todos ellos del Código Penal de 1995, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas principales de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE OCHO MILLONES DE PESETAS, así como a la accesoria desuspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.- Declaramos la insolvencia del procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de la pena de prisión abónesele el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal, dése a las drogas, efectos y dinero intervenidos el destino legal procedente y, en concreto, respecto de las drogas ocupadas, procédase a su destrucción, si no se hubiera hecho ya, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Dedúzcase testimonio de las declaraciones de Gregorio y de Sebastián , por si hubiera lugar al procesamiento por un delito de falso testimonio, y remítase testimonio al Juzgado de Guardia y al Ministerio Fiscal tanto de las declaraciones realizadas por ambos testigos en el acto del juicio oral (ff. 4 a 6) y durante la Instrucción (ff. 106 ss.), como de las declaraciones del procesado (ff. 30 ss. y 202 ss.) y de la sentencia dictada por esta Sala".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de Donato , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por el cauce procesal del artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 24.2 C.E. se pretende la nulidad de todo lo actuado a partir del Auto de fecha 14 de Julio de 1.998. SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1995, de 1 de Julio, del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho fundamental procesal del artículo 120.3 C.E. y, a través de éste, de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la misma, pues la sentencia recurrida no se ocupa del artículo de previo y especial pronunciamiento de nulidad de actuaciones sometido al Tribunal en el escrito de la calificación provisional. TERCERO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del principio general del estado de derecho de interdicción de la arbitrariedad que establece el artículo 9.3 de la Constitución Española y, a través de éste, del artículo 24.2 de la misma, aquel en cuanto a la estructura racional del juicio sobre las declaraciones del procesado y de los testigos propuestos en su defensa desde la perspectiva de la lógica y la experiencia. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma y al amparo del inciso tercero del número 1º del artículo 851 de la LECrim., se denuncia predeterminación del fallo, pues se transcribe en los Hechos Probados de la sentencia recurrida "el acusado llevaba las bolsas.....estando dicha sustancia destinada al tráfico" y "así como 23.040

ptas. y 7.000 francos franceses, provenientes del tráfico de drogas......".

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de abril de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente aduce hasta cuatro motivos de casación: los tres primeros por infracción de precepto constitucional y el cuarto por quebrantamiento de forma. Examinaremos sucesivamente, en primer lugar, el cuarto por ser ello obligado ex artículo 901 bis b) LECrim, a continuación, conjuntamente los dos primeros por responder a un mismo fundamento, y, por último, el tercero.

SEGUNDO

Invocando el artículo 851.1 LECrim se denuncia el vicio de forma inmanente a la sentencia llamado predeterminación del fallo, es decir, consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la prefiguración de aquél. Las expresiones fácticas acotadas por el recurrente se contraen a ".....el acusado llevaba las bolsas ........ estando dicha sustancia destinada al tráfico" y "así

como 23.040 ptas. y 7.000 francos franceses, provenientes del tráfico de drogas".

El motivo denunciado consiste en el empleo en la premisa histórica del fallo de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, ajenas al lenguaje común, que sean causales en relación con el fallo, y que suprimidas dejen el hecho histórico vacío de contenido (S.S.T.S., entre muchas, de 19/12/95, 11/4 y 6/5/96, 21/5/97 o 24/2 y 28/3/2000).

El motivo debe ser desestimado.

Basta para ello entender que la supresión de lo acotado en nada afectaría la calificación jurídica delos hechos, perviviendo la del artículo 368 C.P., que castiga a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, estando comprendido el transporte en lo anterior. Por otra parte, las expresiones utilizadas no son ininteligibles para el común de los ciudadanos. En cualquier caso, una cosa es el vicio "in procedendo" que se acusa y otra distinta la defectuosa redacción técnica de la sentencia, siendo lo rigurosamente ortodoxo posponer a los fundamentos el análisis de los elementos subjetivos y los juicios de inferencia.

TERCERO

Los motivos primero y segundo, con invocación común del artículo 5.4 L.O.P.J., tienen por base denunciar las circunstancias de la detención del recurrente, aduciendo violación de los derechos fundamentales a la intimidad (artículos 15 y 18.1 C.E.), a no padecer indefensión, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia (artículo 24 C.E.) y a la tutela judicial efectiva en su manifestación de motivación de la sentencia (artículo 120.3 C.E.).

Los motivos están incorrectamente esgrimidos, pues se confunden en uno sólo vulneraciones distintas (artículo 874 LECrim) y simultáneamente, motivo primero, se interesa la nulidad de actuaciones y la absolución por falta de prueba de cargo regularmente obtenida con violación de preceptos constitucionales (artículo 11.1 L.O.P.J.).

  1. En cuanto a la nulidad pretendida. El recurrente parte del Auto dictado por la Sala Provincial en fecha 14/7/98, que desestima la proposición del artículo de previo pronunciamiento, "ya que el caso alegado no tiene su reflejo en ninguno de los apartados del artículo 666 LECrim". Ello responde a la proposición previa del recurrente ex artículo mencionado de un incidente de nulidad de actuaciones basado en la violación de derechos fundamentales por parte de la policía interviniente en la obtención de las pruebas del delito. Recurrido en súplica el Auto mencionado, la Audiencia desestima el recurso razonando que "el cauce más apropiado > es la sentencia después de haberse practicado la prueba en el acto del juicio oral y oídos los informes de las partes sobre las cuestiones planteadas".

    La desestimación del motivo, con independencia de su confusión, es evidente. Cuando lo que se pretende es declarar sin efecto o la nulidad de determinadas pruebas por entender que se han obtenido con violación de derechos fundamentales (artículo 11.1 L.O.P.J.), y ello consiste en una cuestión de mero hecho, es decir, atinente a la valoración de las pruebas en presencia, no cabe el planteamiento previo de la cuestión, ni siquiera en el procedimiento abreviado a través del cauce establecido por el artículo 793.2 LECrim, mucho menos en el procedimiento ordinario visto el elenco cerrado de los artículos de previo pronunciamiento que contiene el 666 del mismo Texto, pues ello pugnaría con el principio de libre valoración de la prueba ex artículo 741 LECrim que exige evidentemente el desarrollo de la misma ante el Tribunal en el Plenario.

    La S.T.S., citada por el recurrente, de 24/9/96, fundamento de derecho primero, no tiene el alcance que se pretende. En primer lugar, porque afirma que "la legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil que pueda someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal, pues se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas pruebas......... cuestión valorativa que corresponde a dicho

    Tribunal en el trámite procesal de sentencia, y ello lo demuestra el artículo 666 de la Ley Rituaria que en ninguno de sus cinco apartados incluye como objeto de artículo de previo pronunciamiento a esta materia probatoria". En segundo lugar, porque la resolución mencionada se refiere a continuación al trámite procesal propio del procedimiento ordinario, hecha abstracción de la materia de que se trate. Por último, y ello es plenamente aplicable al caso, la nulidad ex artículo 238 LOPJ exige la previa situación de indefensión material o positiva, la que no puede reconocerse en el presente caso, pues en el propio acto del juicio oral la cuestión fue planteada.

  2. Por lo que hace a la vulneración de los derechos mencionados más arriba, aportándose dos versiones fácticas sobre lo sucedido, y habiéndose oído en el juicio oral tanto a los testigos de cargo, policías actuantes, como a los de descargo, la conclusión a propósito de las contradicciones reflejadas por el recurrente se resuelve ex artículo 741 LECrim. Las pruebas son directas y la valoración de las declaraciones enfrentadas constituyen el núcleo duro y esencial de la propia valoración de aquéllas, siendo a este respecto soberano el Tribunal de Instancia. Constatado el regular desarrollo del juicio oral la censura casacional no alcanza a la valoración mencionada. Por todo ello concurre una actuación policial lícita y legítima ex artículos 492 en relación con el 490, ambos LECrim, es decir, se trata de un supuesto de flagrancia, por una parte, y, por otra, no se ha justificado el exceso en la actuación policial con vulneración de los derechos fundamentales mencionados más arriba.

  3. Por lo que hace a la falta de motivación de la cuestión planteada, concretamente, en palabras delpropio recurrente, "la forma y las garantías con que dicho objeto fue extraído", el motivo también debe ser desestimado por cuanto dicho planteamiento relativo a "la ilegitimidad de la actividad policial", es analizado y resuelto en el fundamento jurídico primero de la sentencia, concluyendo que "no hay actuación arbitraria, sino actuación basada en la sospecha racional de que el sujeto pudiera ocultar algún objeto de carácter ilícito .........", tras afirmar, porque esa es la convicción obtenida tras valorar las pruebas practicadas, que el

    registro corporal preventivo fue "únicamente superficial cuando se detectan los dos bultos, uno entre la cintura y los genitales y otro en el interior de la chamarra .........".

    El recurrente silencia el contenido de los fundamentos jurídicos, lo cual es causa bastante para desestimar también el motivo.

CUARTO

También por la vía del artículo 5.4 LOPJ se denuncia, en el ordinal 3º del escrito de formalización del recurso, vulneración de los artículos 9.3 C.E. y, en relación con éste, del 24.2 del mismo Texto, "en cuanto la estructura racional del juicio sobre las declaraciones del procesado y de los testigos propuestos en su defensa desde la perspectiva de la lógica y la experiencia".

El desarrollo del motivo muestra la contradicción del recurrente si tenemos en cuenta que lo afirmado es incompatible con la ausencia de motivación que en el motivo anterior predica de la sentencia. No se trata de atacar la propia valoración, sino el contenido de los razonamientos de la misma.

El motivo también debe ser desestimado.

En su desarrollo se hace patente supuesto de la cuestión, cuando se vuelve a insistir en las contradicciones que se deducen entre lo manifestado por unos testigos y otros o, incluso, en relación con los agentes policiales, a lo declarado por éstos durante la instrucción y en el juicio oral. También se refiere a una supuesta limitación o dependencia de los testigos extranjeros por haber declarado mediante intérprete. Por lo que se refiere a ésto último, baste decir que se observan las normas procesales atinentes al caso (artículo 440 LECrim), y siendo ello así corresponde al propio Tribunal apreciar el contenido de la declaración en toda su dimensión, y en este sentido ello se integra también en el principio de libre valoración a que responde el artículo 741 LECrim. Respecto de las contradicciones, ya hemos señalado que es materia también de valoración de la prueba. Su impugnación, error en la apreciación de la misma, solo puede hacerse por el cauce del artículo 849.2 LECrim, lo que no sucede. Por ello el respeto a los hechos probados deviene intangible.

QUINTO

Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional dirigido por Donato frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, en fecha 26/10/98, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, con imposición al referido de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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