STS 241/2003, 11 de Febrero de 2003

En el primer y tercer motivos del recurso, formalizados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invocan vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman los artículos 24.1 y 18.2 de la Constitución.

Ambos motivos pueden ser objeto de examen conjunto en cuanto uno y otro aparecen conectados y construidos con los mismos fundamentos.

Se alega, en defensa del motivo, que este recurrente ha sido condenado en la instancia utilizándose como únicas pruebas de cargo las obtenidas ilícitamente con motivo del registro efectuado en la embarcación de su propiedad " DIRECCION003 " donde se produjo el hallazgo de 1.004,366 kgs de hachís, registro que se practicó con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio al carecer de la preceptiva autorización judicial. Igualmente se alega que se ha obtenido ilícitamente el contenido de las intervenciones telefónicas.

Ambos motivos no pueden prosperar.

En los hechos que se declaran probados se describe la lancha como embarcación neumática de casco semi-rígido, con una eslora total de 10 metros y una manga de 3,30 metros.

El Tribunal de instancia, en su fundamento jurídico primero, rechaza la invocada nulidad del registro con los siguientes razonamientos: respecto a la falta de autorización judicial para el registro de la lancha " DIRECCION003 ", hemos de sostener que, independientemente de que hubiera o no hubiera dicha autorización, lo cierto es que la " DIRECCION003 " hace que no pueda reputarse en principio domicilio a los efectos previstos en el artículo 554 de la L.E.Cr., pues el domicilio objeto de protección es aquel que merece la consideración de morada personal en las que se desarrolla la privacidad del sujeto. Y ni por las características de la lancha, sin camarotes o habitáculo equivalente, ni por la función a la que se dedicaba o servía la lancha " DIRECCION003 ", pueda decirse que nos encontramos ante una morada personal, y por consiguiente, la búsqueda de la droga aprehendida no quedaba sometida a la regulación del registro domiciliario tanto desde el aspecto constitucional como desde el aspecto de la legislación ordinaria.

Entre los artículos de la Constitución que se dicen infringidos se menciona el artículo 18 que garantiza el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

Nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar.El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/84, de 17 de febrero y 110/84, de 26 de noviembre, que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública" y añade el Tribunal Constitucional que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en el hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella".

Un vehículo automóvil o una lancha, como sucede en este caso, que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995 y 19 de junio de 1996.

Es igualmente doctrina de esta Sala, como es exponente, entre otras, la sentencia de 28 de abril de 1993, que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ello sus exigencias garantísticas no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil, un vehículo de motor o una lancha, que pueden servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre ellos en nada afecta a la esfera de la persona.

Esta doctrina de la Sala no es contraria al criterio que se mantiene por el Tribunal Constitucional en la sentencia 303/93, de 25 de octubre. Ciertamente, esta sentencia del Tribunal Constitucional ha distinguido los supuestos excepcionales de prueba sumarial preconstituida y anticipada que se manifiestan aptos para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECRIM), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para la cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º-) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730. Añade esta sentencia que "de lo dicho no se desprende, sin embargo, la conclusión de que la policía judicial no esté autorizada, en ningún caso, a preconstituir actos de prueba". Y tras afirmar esta sentencia que el hecho de que "la policía judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar las fuentes de prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba", añade a continuación que "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la policía judicial actúa en tales diligencias "a prevención" de la Autoridad judicial (art. 284)". Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, quien previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional (art. 117.3 C.E.) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una Sentencia de condena".

Las diligencias efectuadas por la policía judicial, en el curso de la investigación que constitucionalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical o pericial, en el juicio oral. Como hemos señalado en nuestra Jurisprudencia, por todas STS 724/2002, de 24 de abril, es claro que la policía judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en las leyes procesales. Cuestión distinta es la valoración que deba darse a las mencionadas diligencias policiales, pues como tales diligencias del atestado no tienen naturaleza de prueba, sin perjuicio de su valoración como testifical en el juicio oral sujeta a las exigencias de la prueba testifical.

Ese criterio igualmente se manifiesta en la Sentencia 2184/2001, de 23 de noviembre, en la que se expresa que el criterio del Tribunal sentenciador no puede compartirse, pues en realidad la acusación no sefundamenta en una prueba preconstituida sino en una prueba pericial y testifical sobreabundante, legalmente practicada con las debidas garantías en el acto del juicio oral, que constituye una prueba en sentido propio, regularmente celebrada, que ha sido sometida en el juicio a la debida contradicción, y que puede ser valorada de modo directo, con inmediación, por lo que no constituye una prueba ilícita sino que es plenamente válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos. No se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio ya que queda perfectamente esclarecido en los hechos que se declaran probados y en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia que la lancha en la que se escondía tan importante cantidad de sustancia estupefaciente no constituye domicilio ni espacio donde el recurrente ni ninguno de los demás acusados hubiesen desarrollado las esfera de su intimidad. La lancha ha sido utilizada como medio de transportar de miles de kilos de sustancia estupefaciente y la única intimidad que se guardaba era la existencia de tal sustancia estupefaciente. Ello se ha acreditado no por la diligencia policial, en cuanto no está adornada de los requisitos que caracterizan la prueba preconstituida, sino por las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por los funcionarios policiales que descubrieron la existencia de la sustancia estupefaciente, cuya naturaleza y cantidad igualmente fue introducida y sometida a contradicción en el acto del plenario.

No se han producido las vulneraciones constitucionales que se denuncian y el Tribunal sentenciador ha contado con medios lícitos de prueba para valorar la existencia de la droga en la lancha.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones que proclaman los artículos 24.1 y 18.3 de la Constitución.

Se dice que la intervención telefónica realizada en el presente procedimiento se ha practicado sin cumplir los requisitos exigidos tanto legal como jurisprudencialmente para poder limitar el derecho al secreto de las comunicaciones. En concreto se señala que el Auto judicial autorizante no contiene datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia de un delito. Lo mismo se alega respecto a los autos de prórroga, denunciándose falta de motivación y ausencia de control judicial.

El motivo no puede prosperar.

Consta al folio 30 fax remitido por el Ministerio del Interior Italiano de la Dirección Central del Servicio Antidroga a la Comisaria General de Policía Judicial, Unidad Central de Estupefacientes, que se ha podido averiguar gracias a intervenciones telefónicas a Hugo y Luis Miguel , ambos residentes en Italia que están interesados en la adquisición de ingentes cantidades de estupefacientes y que han llamado de forma repetida a los siguientes teléfonos españoles NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , y ruegan se les transmita toda la información relacionada con los usuarios y/o titulares de los teléfonos arriba mencionados. El Comisario Jefe de la Brigada de Policía Judicial de Estupefacientes, en escrito fecha 18 de marzo de 1998, tras realizar numerosas gestiones sobre una presunta red de distribución y transporte de hachis que estaría dirigida en España por el súbdito italiano Luis Enrique en relación con la Begoña y teniendo en cuenta las informaciones que han sido ampliadas y corroboradas por el Fax procedente de las autoridades italianas sobre investigaciones realizadas en Italia, y tras identificarse a Begoña como titular teléfono NUM013 y a Luis Enrique como titular NUM014 , se solicita con otro oficio de fecha 25 de marzo de 1998; la intervención judicial de los teléfonos citados, y el Juzgado, en Auto de fecha 25 de marzo (folio 39 y 40) acuerda el secreto de las actuaciones y en Auto de la misma fecha acuerda la intervención de los dos teléfonos, haciéndose mención de los artículos que autorizan la intervención y añadiéndose que a la vista de la documental obrante en la causa y en especial la comunicación procedente de las autoridades italianas resultando que Luis Enrique titular del teléfono a intervenir presuntamente Participa en actividades constitutivas de un delito contra la salud pública, procede acordar la medida solicitada para la obtención de datos que puedan cooperar al esclarecimiento de tales hechos. A continuación se transcriben los datos identificativos, ubicación y titular del teléfono NUM015 . Con igual fecha se dicta otro Autos, igualmente razonado referido al teléfono NUM013 del que es titular Begoña .

En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, en las que se expresa que aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada sí, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva(STC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada.

En el supuesto que examinamos, las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas no utilizaron la forma de impresos, y presentan una adecuada motivación que viene asimismo integrada por las razones aducidas por la Comisaría General de Policía Judicial, Unidad Central de Estupefacientes, a las que antes se ha hecho mención, y que cumplen, en este caso, con suficiencia, las exigencias de la debida motivación, apareciendo perfectamente proporcionada la intromisión a la intimidad que tales intervenciones implica. La Sentencia del Tribunal Constitucional, 166/99, de 27 de septiembre, nos recuerda que la proporcionalidad implica que la medida sólo puede ser adoptada por resolución judicial que exprese la ponderación exigida por el juicio de necesidad en atención a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento (SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996). Y eso se ha cumplido en el presente caso.

Ciertamente era así y las especiales circunstancias del delito que se trataba de investigar, aconsejaba, por lo antes expuesto, la idoneidad y proporcionalidad de la intervención telefónica.

Expuesto lo anterior, con mayor razón se podrá afirmar la adecuada proporcionalidad e idoneidad de las siguientes intervenciones telefónicas y de sus prórrogas, ya que por las conversaciones escuchadas con las primeras intervenciones telefónicas así como las investigaciones policiales que se realizaron, se obtuvieron datos que permitieron inferir la realización de importantes operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, aportándose las cintas originales y transcripciones de las conversaciones intervenidas, así como informe de las actuaciones practicadas, e igualmente consta que se procedió por la Secretaria del Juzgado, ante el Juez instructor, a la audición de cintas y se transcriben literalmente las conversaciones que pudieran resultar de interés, habiéndose procedido en el acto del plenario a escuchar las cintas con las conversaciones, que fueron sometidas, por consiguiente, a los principios de contradicción, publicidad e inmediación.

Carecen de todo fundamenta las quejas por presuntas vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones, sin que tampoco pueda cuestionarse, por infundamentadas, las dudas que éste y otros recurrentes ofrecen sobre el modo de proceder de las autoridades italianas, en las investigaciones realizadas en dicho país. Lo que no cabe duda es que en las intervenciones telefónicas autorizadas por las autoridades judiciales españolas se han dado cumplimiento a cuantos requisitos constitucionales y legales vienen establecidos y ha existido el adecuado control judicial en unas medidas e injerencias que aparecen perfectamente justificadas, motivadas y proporcionadas a la gravedad de los hechos investigados.

Por todo lo que se deja expuesto, este motivo no puede ser estimado.

Tras renunciar a los preparados como motivos cuarto y quinto, se formaliza el sexto al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida, del artículo 370 del Código Penal.

Se denuncia la indebida aplicación de la agravante específica de ser el acusado jefe de la organización mediante la cual se adquirieron los 1.004,366 kgs de hachís, al no haberse acreditado la existencia de la organización y la realidad de la jefatura.

El motivo se presenta en franca contradicción con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, y en él se recogen elementos que claramente evidencian no sólo la existencia de una importante organización internacional para el tráfico de drogas sino que es precisamente el recurrente quien aparece al frente de la misma y así se dice que fue quién la programó y distribuyó las distintas competencias y cometidos de cada uno de sus miembros, que fue en sus embarcaciones donde se trasladaron los miles de kilos de hachís y que fue éste recurrente quien dio las ordenes para que miembros de su organización partieran hacia las costas de Marruecos para recoger hachís.

Esta Sala, en varias sentencia, como son exponentes las de 24 de junio de 1995 y 6 de abril de 1998, se ha preocupado de precisar los requisitos que deben concurrir para aplicar una más grave sanción en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública, por la posibilidad de la supervivencia del propósito criminal, que la organización representa, y como presupuestos para suapreciación se han mencionado la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, en el que los asociados han repartido las tareas a realizar y, de otro lado, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito (sentencias de 8 de Febrero y 17 de Marzo de 1993, 3 de Mayo y 10 de Noviembre de 1.994, 19 de Enero y 14 de Febrero de 1995).

Por lo que antes se ha dejado expresado, la concurrencia, en el presente caso, de los elementos que caracterizan la organización para el tráfico de sustancias estupefacientes se puede afirmar, sin duda, en cuanto se han puesto en marcha importantes y costosos medios, distribuyéndose los distintos cometidos para alcanzar el objetivo final que no era otro que introducir en el mercado tan importantísima cantidad de hachís, todo ello bajo la dirección y jefatura del recurrente.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Manuel

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclaman el artículo 18.2 de la Constitución.

Se alega la vulneración del domicilio por el registro efectuado en la embarcación " DIRECCION003 ", que era pilotada por el recurrente, dada la ausencia de autorización judicial.

Es de reproducir lo expresado para rechazar el primer motivo formalizado por el anterior recurrente. No ha existido vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio, siendo este acusado, en cuanto piloto de la embarcación, quien estuvo presente cuando el descubrimiento e intervención del hachís que se ocultaba en la embarcación, sin que existieran elementos ni datos que pudieran sustentar que constituyese su domicilio ni espacio donde el recurrente ni ninguno de los demás acusados hubiesen desarrollado las esfera de su intimidad. La lancha ha sido utilizada como medio de transportar de miles de kilos de sustancia estupefaciente y su registro en modo alguno ha vulnerado los derechos constitucionales que se invocan.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera que habiéndose obtenido de forma ilícita la prueba ello implica la contaminación del resto del material probatorio. Y se dice que la sentencia de instancia fundamenta la intervención del recurrente en el hallazgo de la sustancia estupefaciente y su declaración autoinculpatoria en la instrucción de la causa y esa declaración debe considerarse contaminada.

No ha existido la vulneración que se denuncia y la participación del recurrente en los hechos enjuiciados aparece perfectamente acreditada, por medios de prueba legítimamente obtenidos y practicados en el acto del plenario, con cumplido acatamiento de los principios de contradicción, publicidad e inmediación, siendo relevante la participación de este acusado en una importante operación de tráfico de sustancias estupefacientes al ser responsable, como piloto, de su transporte.

Existe, pues, prueba de cargo lícita que contrarresta el derecho de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

En concreto se alega que no se ha resuelto en la sentencia de instancia la alegación de que los acusados Manuel y Eusebio desde el día 6 de julio de 1999 hasta el día en que fueron detenidos no tenían otro domicilio que la lancha " DIRECCION003 ".Al darse respuesta al primero y tercer motivo formalizado por el también recurrente Luis Enrique se han recogido los razonamientos expresado por el Tribunal de instancia para alcanzar la convicción de que la lancha utilizada para el transporte de la sustancia estupefaciente, a los efectos de su registro, no constituía domicilio ni lugar donde desarrollase espacio de su intimidad. Ha existido, por consiguiente, respuesta concreta y razonada a lo que alega el recurrente en el presente motivo que carece de todo fundamento y debe ser igualmente desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Blas

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que este recurrente ha sido condenado en la instancia empleándose como únicas pruebas de cargo las obtenidas ilícitamente con motivo del registro efectuado en la embarcación " DIRECCION003 " donde se produjo el hallazgo de 1.004,366 kg de hachís, registro que se dice practicado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio al carecer de la preceptiva autorización judicial, pues no existen intervenciones telefónicas que se relacionan con este recurrente ni existe ninguna otra prueba de cargo.

Es de reproducir, una vez más, las razones que se han dejado expresados, al rechazar similares denuncias, sobre el lícito registro efectuado en dicha embarcación sin que se hubiese producido vulneración alguna de derechos constitucionales.

El Tribunal de instancia dedica el apartado 1.A.V a explicar los medios de prueba que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que este recurrente, junto con otros dos súbditos italianos, se habían desplazado desde Cerdeña para hacerse cargo del hachís. Así se mencionan las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales y por el propio recurrente sobre su presencia junto al también acusado y jefe de la operación Luis Enrique , así como el porte de diez millones de liras y lo insostenible de la versión ofrecida para justificar su presencia ese lugar y la tenencia de tan importante suma de dinero, y su participación viene corroborada por las declaraciones policiales que le vinculan con las investigaciones realizadas en Italia; todo ello ha permitido al Tribuna de instancia alcanzar una convicción que en modo alguno puede ser considerada arbitraria o ilógica.

Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, y el motivo no puede prosperar.

Tras renunciar al segundo, formaliza el tercero al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la inviolabilidad del domicilio que proclaman los artículos 24.1 y 18.2 de la Constitución.

Se alega la vulneración del domicilio por el registro efectuado en la embarcación " DIRECCION003 " al carecer de autorización judicial.

Es de reproducir lo expresado para rechazar igual invocación realizada por los anteriores recurrente. En este caso tampoco puede prosperar.

Tras renunciar a los preparados como motivos cuarto y quinto, se formaliza el sexto al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida, del artículo 370 del Código Penal.

Se niega que concurran los elementos necesarios para poder apreciar que en este acusado concurriera la agravante específica de extrema gravedad en cuanto la sustancia intervenida no es de las que causan grave daño a la salud.

El Tribunal de instancia ha condenado a este recurrente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, con las agravaciones específicas de ser de notoria la importancia la sustancia aprehendida, pertenecer a una organización y la de extrema gravedad.

No cabe duda que en todos los acusados, como se razona por el Tribunal sentenciador, concurre la agravante de cantidad de notoria importancia ya que están implicados en una operación de tráfico de la sustancia estupefaciente hachís nada menos que cuantificada en más de cuatro mil kilos de dichasustancia. La agravante de organización tampoco plantea cuestión ya que concurren cuantos elementos se viene exigiendo por esta Sala para aplicar una grave sanción en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública que la organización representa, ya que este recurrente asume su papel dentro de un plan de actuación, que cuenta con importantes medios económicos y materiales, con una estructura jerarquizada y una continuidad temporal que exceda de la simple y ocasional coparticipación en el delito.

No se explican por el contrario, en la sentencia de instancia, las razones que han permitido y sustentado la apreciación de la agravante específica de extrema gravedad en este recurrente. Lo único que se dice es que a los acusados Blas y Casimiro también le es aplicable el artículo 370 del Código Penal de 1995 (extrema gravedad) no porque deban ser considerados con el carácter de jefe o encargados de la operación, al no darse tal supuesto a tenor de las pruebas practicadas, sino porque la conducta desarrollada debe considerarse de extrema gravedad. Nada más se dice.

Es doctrina de esta Sala que en caso de concurrir los presupuestos que justifican esta extrema gravedad, no debe excluirse por que recaiga sobre sustancias que no causan grave daño a la salud, como sucede con el hachís (Cfr. Sentencias 1179/2000, de 30 de junio y 798/97, de 6 de junio).

E igualmente ha señalado esta Sala, como son exponentes las sentencias 1095/2001, de 16 de julio, 1617/2000 de 24 de octubre y 1534/99, de 16 de diciembre, que existe un amplio debate tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial sobre el subtipo agravado de "extrema gravedad" en cuanto constituye un concepto excesivamente complejo, no ya sólo por su indeterminación cuantitativa, sino sobre todo por coincidir en todos los casos con la también circunstancia agravatoria de la "notoria importancia", habiéndose indicado, de manera un tanto general, pero también reduccionista, que aquélla debe aceptarse cuando exista en la acción un gran reproche, no sólo penal, sino también social, por constituir el destino mercantil de la droga y su distribución un gravísimo peligro, un peligro fuera de lo normal en el tráfico de estos productos prohibidos.

Como principales puntos de referencia, para el análisis de esta cuestión, se han indicado los siguientes: Se trata de una figura cualificada de "segundo grado", también denominada por algún autor como una "hiperagravante", pues tanto con ella como con las demás relacionadas en el art. 370, se produce una nueva agravación sobre las recogidas en el art. 369. Su interpretación ha de ser no sólo muy cuidadosa sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa", pues no cabe duda de que se trata de un concepto jurídico indeterminado que necesariamente produce inseguridad jurídica. Esta interpretación restrictiva también nace de la posibilidad que existe con su aplicación, de vulnerar el principio "non bis in idem" en relación con el primer subtipo agravado de la "notoria importancia" recogido en el art. 368 del mismo Código Penal (Sentencias del T.C. 105/88 y 150/91 y del T.S de 11 y 29 de diciembre de 1995). En todo caso, su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos, pues el precepto no habla de "extrema gravedad" haciendo depender, además, esta muy relevante gravedad más que del producto en sí mismo objeto del tráfico, de la "conducta" observada por los traficantes, pues así expresa y literalmente se dice al emplear la frase "cuando la conducta en él definidas" (las del artículo anterior). De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos. Entre los primeros cuenta, no cabe duda, la cuantía de la droga aprehendida y su pureza, pero a ellos se deben añadir otros elementos sobre la forma de realizarse la acción, como son los instrumentos materiales para llevarla a efecto, la organización previa y, en conjunto, lo que podríamos denominar la "logística" especialmente preparada. En cuanto a lo subjetivo no cabe duda que debe tenerse en cuenta el papel o "rol" que hayan podido jugar los acusados en la operación en cada caso concreto, pues, insistimos, la norma nos habla de "acción peligrosa" y ese peligro no puede achacarse lo mismo a personas que juegan un papel importante y decisivo en la acción delictiva que a aquellos que son simples mandatarios o asalariados.

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada al caso que examinamos procede la estimación del motivo, ya que, por lo antes expresado, el Tribunal de instancia no aporta justificación alguna a este mayor reproche que aprecia en este acusado, que indudablemente repercute en la pena impuesta.

Así las cosas, al no indicarse las razones que justifiquen un reproche en grado extremo, no puede aplicarse el artículo 370 del Código Penal y ello determina que sea de imponer la misma pena que se ha impuesto a otros acusados en los que no se ha apreciado esta agravante de extrema gravedad, es decir una pena de cuatro años y seis meses de prisión que sustituye a la que se le impuso en la sentencia recurrida de cinco años y seis meses de prisión.Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Manuel

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega inexistencia de prueba tanto respecto al tráfico de drogas como las agravantes de notoria importancia y de pertenecer a una organización.

A este acusado, como se razona por el Tribunal de instancia, le es aplicable lo dicho para el también recurrente Blas en cuanto coinciden todas las circunstancias y participaban ambos de las mismas versiones que no ofrecieron credibilidad alguna al Tribunal sentenciador y como ese otro acusado era uno de los individuos que se habían traslado desde Cerdeña para hacerse cargo de la droga y que fue detenido, junto a otros acusados, en la embarcación " DIRECCION004 " de la que era propietario el responsable de la operación Luis Enrique . Concurren pluralidad de indicios incuestionablemente incriminatorios que han permitido al Tribunal de instancia una razonable convicción sobre su participación en esta importante y compleja operación de tráfico de drogas.

Es de reproducir igualmente lo dicho con relación a su papel dentro de la organización, quedando perfectamente acreditado, por las pruebas practicadas en el plenario, las circunstancias y elementos que han permitido apreciar la agravantes específicas de organización y de cantidad de notoria importancia.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Isidro

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que las intervenciones telefónicas realizadas previamente carecen de la necesaria autorización judicial y se refiere al fax enviado por las autoridades italianas que obra al folio 30 de las actuaciones y asimismo se alega falta de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención judicial y sus prórrogas.

Es de reiterar lo dicho para rechazar igual invocación realizada por otros de los recurrentes.

No ha existido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y las intervenciones telefónicas y sus prórrogas han sido acordadas por la autoridad judicial competente, en razonadas resoluciones, que justifican la injerencia en derechos constitucionalmente protegidos, apareciendo proporcionadas a la gravedad de los hechos investigados y sujetas a un correcto control judicial, sin que pueda inferirse del fax enviado por las autoridades italianas la vulneración de derecho alguno.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 de la Constitución.

Se alega la vulneración del domicilio por el registro efectuado en la embarcación " DIRECCION003 " afirmándose que constituía el domicilio de Eusebio y Manuel , dada la ausencia de autorización judicial.

Es de reproducir, una vez más, lo expresado para rechazar igual invocación realizada por otros recurrentes. Esta debe correr la misma suerte desestimatoria al no haberse producido la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en cuanto la embarcación no constituía espacio donde sus ocupantes, ninguno de los cuales era el ahora recurrente, desarrollase su intimidad.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega la inexistencia de actividad probatoria por lo que se ha producido la vulneración de dichoderecho constitucional.

Es de reproducir lo que se ha expresado para rechazar el primer motivo de este mismo recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Ángeles

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo

18.2 de la Constitución.

Se alega la vulneración del domicilio por el registro efectuado en la embarcación " DIRECCION003 " que era el domicilio de sus tripulantes dada la ausencia de autorización judicial.

Una vez más hay que repetir que no ha se ha producido vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio siendo de reiterar lo ya expresado con anterioridad para rechazar igual invocación.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se alega que se han practicado unas previas intervenciones telefónicas que carecían de autorización judicial y en concreto se refiere a u fax remitido por el Ministerio del Interior de Italia (folio 30 de las actuaciones).

Es de reproducir, igualmente, lo ya expresado para rechazar igual invocación. Las intervenciones realizadas en España han cumplido cuantos requisitos constitucionales y legales se requieren sin que existan datos o elementos que permitan sustentar que las informaciones procedentes de Italia se hubiese obtenido irregularmente o con vulneración de derechos.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba tanto directa como indiciaria en contra de esta recurrente ya que son nulas las obtenidas con la entrada y registro en la embarcación " DIRECCION003 " como las escuchas telefónicas.

El Tribunal de instancia razona sobre los elementos de convicción obtenidos de las conversaciones telefónicas, lícitamente intervenidas, de las que se infiere la participación de esta recurrente en los hechos enjuiciados, en las que aparece (folios 320, 321, 365, 366, 396, 408, 516, 3299 y 3324) transmitiendo y recibiendo instrucciones para el buen fin de la operación de tráfico de sustancias estupefacientes.

Ciertamente, del contenido de tales conversaciones, introducidas en el acto del plenario y sobre las que fue interrogada la recurrente, se infiere que tenía pleno conocimiento de tan importante operación de tráfico y contribuyó eficazmente para que la operación se pudiera realizar, desempeñando el papel que se le había adjudicado por Luis Enrique para quien trabajaba y con quien estaba unida sentimentalmente.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega en defensa del motivo que el Tribunal de instancia no motiva ni expone sobre la existencia de prueba en contra de este recurrente y niega que existiera tal prueba de cargo.

No lleva razón el recurrente. El Tribunal de instancia, en el apartado IX. 1.A., de sus fundamentosjurídicos, se refiere a los elementos de convicción que ha tenido en cuenta para concretar la participación de este acusado en los hechos enjuiciados y especialmente se hace referencia al contenido de las conversaciones telefónicas (folios 3248 y 3311) en las que se mencionan las relaciones que mantenía este acusado con Casimiro para la preparación de la sustancia estupefaciente que iba a ser embarcada, así como la reacción que tuvieron cuando se produjo la detención de Luis Enrique , habiendo sido igualmente valoradas las declaraciones de los funcionarios policiales sobre su identificación.

Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, siendo de reiterar lo expresado al examinar anteriores motivos sobre el cumplimiento de cuantos requisitos constitucionales y legales se precisan para unas correctas intervenciones telefónicas, habiéndose contrarrestado, por consiguiente, el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclaman el artículo 18.2 de la Constitución.

Se alega la vulneración del domicilio por el registro efectuado en la embarcación " DIRECCION003 " dada la ausencia de autorización judicial.

Es de reproducir, una vez más lo dicho con anterioridad para rechazar esa alegada vulneración constitucional.

Igualmente se denuncia la vulneración de ese mismo derecho constitucional al haber sido detenido en la habitación que ocupaba en el Hotel Convención de Madrid, habiéndose registrado la estancia sin autorización judicial.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que no se realizó registro alguno en la habitación del Hotel de Madrid donde fue detenido y que los efectos que aparecen reseñados son los que llevaba encima el propio recurrente. No se ha producido, pues, la vulneración constitucional que se denuncia.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haber decidido el Tribunal de instancia suspender el juicio ante la incomparecencia de un inculpado.

En concreto se alega que el Tribunal de instancia no acordó la suspensión del juicio pedido por la representación de este recurrente ante la incomparecencia del inculpado Enrique que consideraba de interés para su defensa y en concreto se le iba a preguntar si tenía conocimiento de que recurrente hubiera tenido contacto con los demás acusados, alguna conversación sobre sustancias estupefacientes y si dicho inculpado tenía amistad o algún tipo de relación con el ahora recurrente.

Lo cierto es que las declaraciones del coacusado ausente en nada hubieran desvirtuado los elementos que tenía el Tribunal de instancia para alcanzar su convicción sobre la participación de este recurrente al proporcionar y facilitar la sustancia estupefaciente que fue embarcada y transportada en la lancha " DIRECCION003 ", participación que en nada se sustenta en las declaraciones del coacusado ausente y la suspensión del juicio lo único que hubiera servido era para dilatar indebidamente el curso de las actuaciones, sin que resultara afectado el derecho de defensa de este acusado.

RECURSO INTERPUESTO POR Augusto

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo obtenida con todas las garantías.

El Tribunal de instancia, en el apartado X de su primer fundamento jurídico, razona sobre las pruebas, legítimamente obtenidas, que ha tenido en cuenta para concretar la participación de este acusado en los hechos enjuiciados, apareciendo por sus propias declaraciones, como las de varios de los coacusados, como hombre de confianza de Luis Enrique y que interviene en diferentes fases de la operación, siendo relevante los extremos de las conversaciones que mantuvo con varios de los coacusados, conversaciones que se obtuvieron con cumplido acatamiento de cuantos requisitos se precisan para su conformidad con la Constitución y las leyes y que fueron introducidas en el acto del plenario, en el que fueron escuchadas,haciéndose efectivos los principios de contradicción, inmediación y publicidad.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que proclaman el artículo 18.2 de la Constitución.

Se alega la vulneración del domicilio por el registro efectuado en la embarcación " DIRECCION003 " que era pilotada por el recurrente dada la ausencia de autorización judicial.

Es de reproducir, una vez más, lo expresado con anterioridad para rechazar esta alegada vulneración constitucional.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 5º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al no haber decidido el Tribunal de instancia suspender el juicio ante la incomparecencia de un inculpado.

En concreto se alega que el Tribunal de instancia no acordó la suspensión del juicio pedido por la representación de este recurrente ante la incomparecencia a juicio del inculpado Enrique que consideraba de interés para su defensa y en concreto se le iba a preguntar si tenía conocimiento de que recurrente hubiera tenido contacto con los demás acusados, alguna conversación sobre sustancias estupefacientes y si dicho inculpado tenía amistad o algún tipo de relación con el ahora recurrente.

Se reitera lo expresado por el anterior recurrente en el tercero de sus motivos.

E igualmente procede reiterar lo que se ha dicho para rechazar igual invocación de ese otro recurrente. No se ha producido vulneración alguna del derecho de defensa, y la suspensión resultaba innecesaria dado el contenido de las preguntas que se le iban a efectuar y con la suspensión no se hubiera conseguido otra cosa que unas dilaciones indebidas del procedimiento.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 4º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al haberse desestimado una pregunta formulada por la defensa.

En concreto se refiere a una pregunta formulada al testigo policía con carnet profesional 72.562 consistente en que declarase si hizo uso de su arma reglamentaria en el momento de intervenir en la detención de todos los ocupantes de los barcos mencionados. Se añade que el testigo contestó que él no desenfundó el arma no recordando si sus compañeros la sacaron. El Presidente del Tribunal seguidamente declaró tal pregunta como impertinente con la protesta de la defensa. Se argumenta que la pregunta era de interés pues se estaba comprobando que las declaraciones de los policías eran diferentes entre sí ya que alguno declaró que no se sacaron armas y otros que algunos compañeros sacaron las armas.

El Tribunal ya había escuchado las declaraciones de éste como de otros testigos sobre este particular que carecía de toda trascendencia sobre los hechos enjuiciados y la participación que en los mismos tuvo este recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Luis Enrique , Manuel , Carlos Manuel , Isidro , Ángeles , Jesús y Augusto , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 12 de enero de 2001, que les condenó por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Blas , contra mencionada sentencia de la Audiencia Nacional, que casamos y anulamos extendiéndose los efectos de la nulidad al acusado no recurrente Casimiro que se encuentra en la misma situación que Blas declarando deoficio las costa correspondientes a este último recurrente. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 6 con el número 6/99 y seguida ante la Audiencia Nacional por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de enero de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: