STS, 17 de Enero de 2000

Por escrito presentado ante la Audiencia Nacional el 22 de septiembre de 1997, la representación procesal de la Federación de Industrias de Alimentación y Bebidas (FIAB) interpuso recurso contencioso administrativo contra el artículo 2 del Real Decreto 1268/1997, de 24 de julio, que establece indicaciones obligatorias adicionales en el etiquetado de determinados productos alimenticios y modifica el artículo 20 de la Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad, aprobado por Real Decreto 212/1992, de 6 de marzo. Y, después de acordada la inhibición, realizada la comparecencia ante esta Sala, recibido el expediente administrativo y acordada la publicación en el BOE, por providencia de 7 de mayo de 1998, se otorgó a la actora el plazo de veinte días para la formalización de la demanda.

El trámite fue evacuado mediante escrito presentado el 6 de junio de 1998, en el que se solicita sentencia que declare: "1. La nulidad del artículo 2 del Real Decreto 1268/1997, de 24 de julio que modifica el artículo 20 del RD 212/1992, de 6 de marzo, Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad de Productos por: a) Violar lo dispuesto en el artículo 13.bis de la Directiva 79/112/CEE, modificada por la Directiva 97/4/CEE que debe ser de aplicación en virtud de los principios de primacía y efecto directo. b) Violar lo dispuesto en los artículos 149.1.16 de la Constitución Española, interpretado por la STC 147/1996, 19 de septiembre, en relación con el artículo 40.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en conexión con los arts. 4.1.e y 4.3 de la Ley 26/1984, habida cuenta del carácter básico de todas las menciones obligatorias que debe constar en el etiquetado de los productos. c) Haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, al no haber sido consultado ninguno de los organismos con interés legítimo, ni la FIAB, ni la CIOA, ni el propio Consejo de Estado, violando lo dispuesto en el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 86.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 2. La aplicación del art. 13.bis de la Directiva 79/112/CEE, modificada por la Directiva 97/4/CEE, y, en concreto, de su apartado primero, en el sentido de que se oblige a la utilización de >. 3. Subsidiariamente, que se anule el Real Decreto 1268/1997, de 24 de julio, por haber sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, y se consulte tanto al Consejo de Estado, como a la Federación de Industrias de Alimentación y Bebidas y a la Comisión Interministerial de Organización Agroalimentaria. 4. En caso de entenderse necesario, se plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, para que resuelva si la transposición del artículo 13.bis de la Directiva de armonización total79/112/CEE, modificada por la Directiva 97/4/CEE efectuada por el artículo 20 RD 212/1992, de 6 de marzo, modificado por el artículo 2 RD 1268/1997, de 24 de julio, cumple con la obligación de resultado impuesto por aquella. 5 En caso de entenderse necesario, se plantee una cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, para que declare si el artículo 20 RD 212/1992, de 6 de marzo, modificado por el artículo 2 RD 1268/1997, de 24 de julio, se ajusta a la doctrina constitucional elaborada en su STC 147/1997, en relación con el carácter básico del citado Real Decreto.". Por medio de Otrosí, interesaba el recibimiento del procedimiento a prueba.

Conferido el oportuno traslado, el Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita sentencia desestimatoria del recurso.

Por auto de 12 de marzo de 1999, se recibió el pleito a prueba con el resultado que obra en autos.

Acordado el trámite de conclusiones, éste fue evacuado por escrito de la representación actora presentado el 14 de septiembre de 1999, en el que reitera la solicitud de sentencia estimatoria de la demanda en su integridad, con expresa imposición a la demandada de las costas de este proceso. Y por el Abogado del Estado, por escrito fechado el 6 de octubre del mismo año, en el que solicita se dé por reproducida la súplica de su escrito de contestación.

Concluso el procedimiento, por providencia, de 1 de diciembre de 1999, se señaló para deliberación y fallo el 11 de enero de 2000, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El extenso y sistematizado contenido del suplico de la demanda obliga a realizar algunas precisiones previas. En primer lugar, debe recordarse que la nueva concepción del proceso contencioso-administrativo, como cauce procesal tutelador de situaciones jurídicas subjetivas, acorde con las exigencias del artículo 24.1 CE, no supone que esta Jurisdicción haya dejado de ser revisora, si por tal se entiende que en ella se residencia el control de legalidad, concebido en términos generales de adecuación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, de las normas reglamentarias y de la actuación administrativa ( arts. 106.1 CE, 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, comprensiva, de los actos administrativos strictu sensu y, a partir de la vigencia de esta Ley y por previsión expresa, de ciertas inactividades de la Administración y de las vías de hecho). Y, en segundo lugar, ha de precisarse que, en el presente caso, el objeto de la pretensión formulada no es otro que la declaración de nulidad del artículo 2 del Real Decreto 1268/1997, de 24 de julio que modifica el artículo 20 del Real Decreto 212/1992, de 6 de marzo, Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad de los Productos Alimenticios. Con ello quiere decirse que tal declaración de nulidad puede entenderse fundada en los diversos motivos sobre los que se argumenta en el escrito de demanda y que se sintetizan en los distintos puntos del suplico, pero no puede interesarse de esta Sala una declaración de aplicabilidad en abstracto de una norma al margen o con independencia de su incidencia en la pretendida ineficacia de la norma reglamentaria impugnada; o, dicho en otros términos, el artículo 13 bis de la Directiva 79/112 CEE, modificada por la Directiva 97/4 CE, a que se refiere la actora solo puede ser analizado desde la perspectiva de la eventual confrontación con el citado artículo 2 del Real Decreto 1268/1997, de 24 de julio.

La Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad de los Productos Alimenticios (Norma General, en adelante) fue aprobada por RD 2058/1982, de 12 de agosto, pero producido el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea fue necesario adecuar nuestra normativa interna a las diversas Directivas Comunitarias relativas a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios. Así se aprueban, primero, el RD 1122/1989, de 23 de septiembre, y luego el RD 212/1992, de 6 de marzo, en contemplación de las Directivas 79/112/CEE, de 18 de diciembre, 83/463/CEE, de 23 de julio, 86/197/CEE, de 26 de mayo y 87/250/CEE de 15 de abril, estableciendo en sus respectivos artículos 19 y 20, en lo que aquí importa, que los datos o las indicaciones obligatorias del etiquetado de los productos alimenticios que se comercialicen en España habían de expresarse necesariamente al menos en la lengua española oficial del Estado. El RD 1908/1995, de 24 de noviembre incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 94/54/CE, de 18 de noviembre, relativa a la indicación en el etiquetado de determinados productos alimenticios de otras menciones obligatorias distintas de las previstas en la citada Directiva 79/112/CEE. Y, por fin, el RD 1268/1997, de 24 de julio, se dicta como consecuencia de la aprobación de la Directiva 96/21/CE, de 29 de marzo, por la que se modifica la mencionada Directiva 94/54/CE y para dar cumplimiento al Acuerdo del Congreso de los Diputados de 18 de febrero de 1997, a cuyo efecto su artículo 2 establece literalmente: "Se modifica el artículo 20 de la Norma General de Etiquetado, Presentación y Publicidad de ProductosAlimenticios, aprobada por el Real Decreto 212/1992, de 6 de marzo que queda redactado en los siguientes términos: Las indicaciones obligatorias del etiquetado de los productos alimenticios relativas a la lista de ingredientes, las instrucciones para la conservación y el modo de empleo, se expresarán necesariamente, al menos en la lengua oficial del Estado, salvo cuando se trate de productos tradicionales elaborados y distribuidos exclusivamente en el ámbito de una Comunidad Autónoma con lengua oficial propia".

A esta norma, la parte actora, para fundamentar su nulidad, le atribuye unas vulneraciones que pueden calificarse de sustantivas o materiales, en concreto, infracción del artículo 13 bis de la Directiva 79/112 CEE, modificada por la Directiva 97/4 CE, y del artículo 149.1.16 CE, interpretado por la STC 147/1996, de 19 de septiembre, en relación con el artículo 40.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en conexión con los artículos 4.1.e y 4.3 de la Ley 26/1984, y otra de naturaleza procedimental, formulada tanto con carácter principal como subsidiario, cuyo examen es, en todo caso, prioritario. Consiste ésta en "haber sido dictada [la norma reglamentaria] prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, al no haber sido consultado ninguno de los organismos con interés legítimo, ni la Federación de Industrias de Alimentación y Bebidas (FIAB), ni la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaria (CIOA), ni el propio Consejo de Estado, violando lo dispuesto en el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 86.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre".

Las diversas posiciones jurisprudenciales, coexistentes en el tiempo, respecto al carácter facultativo o preceptivo del trámite de audiencia establecido en el artículo 130.4 LPA para la elaboración de las disposiciones generales, dieron lugar a distintos recursos de revisión por contradicción de sentencias -artículo 102.1.b) de la Ley de la Jurisdicción en su redacción anterior a la Ley 10/1992- en los que se acoge la condición de trámite preceptivo y se señala que su omisión constituye un vicio que comporta la nulidad de la disposición general, dando lugar así a un criterio que puede entenderse consolidado (SSTS 10 de mayo de 1990, 5 de febrero de 1992 y 20 de mayo de 1993) y que pone el acento en la necesidad de efectuar una interpretación ex constitutione de la norma que establece la participación ciudadana y en la aspiración de legalidad, acierto y oportunidad que el artículo 129 LPA pretendía satisfacer, en la elaboración de las disposiciones de carácter general, con los informes y audiencias previas a los que considera garantía necesaria. No obstante, también tiene la condición de doctrina jurisprudencial el criterio que limita la exigencia de audiencia preceptiva, con efecto invalidante su omisión, a determinadas asociaciones y colegios profesionales. Así, la sentencia de 21 de noviembre de 1990 de la Sala Especial del artículo 61 LOPJ) pone de relieve que las organizaciones intermedias, con un talante representativo, pueden encuadrarse en dos grupos nítidamente diseñados. Uno de ellos compuesto por los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales, cuya función consiste en la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de unos y otros, como establece el art. 7 de la Constitución, que más adelante configura los Colegios profesionales con una finalidad semejante respecto de éstos en el art. 36. En el segundo grupo han de ser clasificadas las demás asociaciones que se crean bajo el cobijo de la libertad asociativa, reconocida también constitucionalmente (art. 22). Tales características tienen su reflejo en el aspecto que ahora nos ocupa, puesto que la predeterminación de sindicatos, asociaciones empresariales y Colegios profesionales, con su competencia definida en sus normas reguladoras, provoca que las Administraciones Públicas las conozcan de antemano y hayan de contar con ellas. En cambio las asociaciones de origen íntegramente voluntario, por la misma indeterminación de la existencia y misión de cada una de ellas, no permiten un tratamiento idéntico a la hora de ser llamadas para su audiencia en el procedimiento. Y la jurisprudencia posterior ha discurrido, en definitiva, por una doble línea: de un lado, ha señalado que el carácter preceptivo del trámite de audiencia se enmarca en unos conceptos calificables de conceptos jurídicos indeterminados a los que alude el artículo 130.4 LPA; y de otro, insistiendo en acotar dicho trámite respecto de las "Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses generales o corporativos"; en este sentido la Sentencia de la Sala Especial del artículo 61 LOPJ de 8 de mayo de 1992 y sentencias de 19 de enero y 22 de marzo de 1991 y 10 de octubre de 1994, entre otras muchas.

Pues bien, la FIAB abarca, según sus Estatutos (art. 5) a aquellas organizaciones y demás entidades empresariales que acojan a industrias de alimentación y de bebidas y que libremente se inscriban en la misma, pero ha de tenerse en cuenta, sobre todo, que en el expediente administrativo se pide informe a dicha Federación, y existen informes de la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaria y del Consejo de Estado. Por otra parte, esta misma Sala, en sentencia de 13 de julio de 1999, desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 606/97. interpuesto contra el RD 1268/1997 de que se trata, después de considerar que "la mera irregularidad de no haberse respetado el plazo de diez días en la audiencia concedida a la Unión de Consumidores de España, no tiene entidad suficiente para generar la nulidad" de dicho Real Decreto.

Por consiguiente, en realidad, de lo que se trata, y ello es también lo que separa a este recurso delque acaba de citarse, es de determinar si resulta nulo el artículo 2 del Real Decreto (sólo este artículo y no el Real Decreto en su integridad) como consecuencia de que tal precepto no ha sido objeto de informe previo del Consejo de Estado.

En efecto, la Comisión Permanente del Alto Organo Consultivo, en el dictamen que emite el 24 de abril de 1997, contempla un solo artículo (además del preámbulo, una disposición adicional, una transitoria, una final y un anexo), y hemos de pronunciarnos sobre la trascendencia o relevancia derivada de que tal dictamen se formule en relación con un Proyecto de Real Decreto que no incorpora el cuestionado artículo

2. O, dicho en otros términos, hemos de manifestarnos sobre si se ha vulnerado, con consecuencia invalidante, el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, L.O. 3/1980, de 22 de abril, en la elaboración de la norma reglamentaria porque después de sometido a consulta y elaborado el dictamen del Organo Consultivo se introdujo en el proyecto la modificación que supuso la incorporación del debatido artículo 2, sin que tal innovación fuera sometida a nueva consulta y dictamen del citado órgano consultivo.

El Consejo de Estado es, como señala el artículo 107 CE, el supremo órgano consultivo del Gobierno que actúa con autonomía orgánica y funcional en garantía de su objetividad e independencia no formando parte de la Administración activa y configurándose más bien, como un órgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia Constitución establece (STC 56/1990, de 29 de marzo). Por imperativo de su propia Ley Orgánica (LOCE, en adelante), en el ejercicio de su función consultiva, el Consejo de Estado ha de velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, valorando los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines; y de esta función genérica se derivan, como señala una STS de 16 de julio de 1996, tres importantes aspectos: auxiliar a la autoridad consultante a los efectos del ejercicio de su competencia; ser garante de que la autoridad consultante va actuar en los términos del mandato contenido en el artículo 103 CE (servir con objetividad los intereses generales) y constituir, en cierto modo, un control que tiene su expresión en un dictamen que debe revestir las características de objetividad para procurar el correcto hacer del Gobierno y de la Administración.

En el ámbito de que se trata, la elaboración de disposiciones reglamentarias, sin desconocer la importancia de la función de valoración de la oportunidad y conveniencia, resulta de la mayor trascendencia la relativa a la garantía de legalidad de la norma que se está elaborando (el control jurídico ex ante de la legalidad de la norma reglamentaria, en términos de STS de 14 de octubre de 1996, y sin perjuicio, claro está, del control de esta Jurisdicción). Es por ello por lo que la más reciente jurisprudencia de esta Sala resalta el carácter esencial que institucionalmente tiene el dictamen del Consejo de Estado en la elaboración de las normas reglamentarias en que resulta preceptivo, resaltando, además, el carácter final que le atribuye el artículo 2.4 LOCE.

La jurisprudencia, tomando en cuenta esta importancia o trascendencia, exigió, desde antiguo, con especial rigor el cumplimiento del trámite y apreció la nulidad de las normas reglamentarias dictadas sin cumplirlo (SSTS de 6 y 12 de noviembre de 1962, 22 de octubre de 1981, 15 de enero, 12 de julio y 10 y 29 de diciembre de 1982, 15 y 16 de junio de 1983 y 31 de mayo de 1986, entre otras). Es cierto que a partir de 1987 se inicia una línea jurisprudencial que, en atención al principio de economía procesal, relativiza la trascendencia invalidante de la omisión del informe del Consejo de Estado, afirmando que la misma no impedía a la Jurisdicción Contencioso-administrativa entrar a conocer del fondo del asunto -la conformidad o no a Derecho de la disposición reglamentaria- y que, si efectuado el control se acreditaba dicha conformidad, carecía de sentido declarar una nulidad en sede jurisdiccional para que el Consejo de Estado viniera después a decir lo que ya se había constatado (SSTS 7 de mayo y 2 de junio y 29 de octubre de 1987, 12 y 17 de febrero, 5 de marzo, 26 de abril y 20 de octubre de 1988, entre otras), pero también lo es que tal línea jurisprudencia ha coexistido con la que reproduciendo los viejos criterios, seguía afirmando y declarando la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria cuando se había omitido, indebidamente, el dictamen el Alto Organo consultivo (SSTS 1 de marzo, 5 de abril, 14 de mayo y 30 de diciembre de 1988, entre otras).

Esta divergencia jurisprudencial requería una clarificación que satisfaciera las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica y de la propia función del Tribunal Supremo en el otorgamiento de certeza en el Derecho, que ha sido resaltada por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 71/982), en orden al grado de exigibilidad de la intervención del Consejo de Estado. Así en SSTS de la Sala Especial de Revisión de 10 de mayo y 16 de junio de 1989, se pone de manifiesto que dicho Organo Consultivo cumple un control preventivo de la potestad reglamentaria para conseguir que se ejerza con ajuste a la Ley y al Derecho. No es correcto pues volatilizar esta cautela previa que consiste en el análisis conjunto de cada disposición general mediante su confusión con el control judicial posterior, configurado en el artículo 106CE, casi siempre casuística o fragmentario y siempre eventual. La intervención del Consejo de Estado no se queda, por tanto, en un mero formalismo sino que actúa como una garantía preventiva para asegurar en lo posible la adecuación a Derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta doctrina tiene continuidad en sentencias posteriores (SSTS 23 de junio de 1991, 20 de enero de 1992, 8 de julio de 1994 y 3 de junio de 1996, entre otras), aunque no deja de hacerse alguna referencia al principio de economía procesal (STS 25 de febrero de 1994), que tiene, sin duda trascendencia en este ámbito, pero no para subsanar la omisión de trámites que no han tenido lugar en la vía administrativa, sino para evitar la innecesaria retroacción de los mismos cuando aparece evidente su inutilidad.

Por consiguiente, debe partirse de la afirmación de la necesidad de efectuar la consulta preceptiva al Consejo de Estado, so pena de incurrir en nulidad de pleno derecho de la disposición reglamentaria, sin perjuicio de que la aplicación del principio de economía procesal en el sentido expuesto determine la existencia de ciertas excepciones singulares a la regla general formulada. Entre ellas, en el presente caso, se trata de precisar la exigibilidad del trámite, en el supuesto de que informado un proyecto de norma reglamentaria por el Consejo de Estado, tras su recepción, se introduzcan nuevas modificaciones o adiciones al mismo. Y, a este respecto ha de tenerse en cuenta que, conforme reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 22 de febrero de 1988, 27 de noviembre de 1995, 14 de octubre de 1996 y 28 de enero de 1997, entre otras), sólo cuando las modificaciones introducidas en el texto definitivo no son sustanciales resulta innecesaria una nueva audiencia y examen por el Consejo de Estado; de manera que es entonces cuando las discordancias entre el proyecto inicial, objeto de audiencia y dictamen, y el texto definitivo no son determinantes de la nulidad de la norma aprobada.

Pues bien, en el presente caso, la cuestión decisiva que acaba de enunciarse ha de ser resuelta en el sentido de entender que el artículo 2 del Real Decreto, único precepto impugnado y que no fue objeto del dictamen del Consejo de Estado, supuso una alteración sustancial del proyecto inicial, atendiendo a las dos perspectivas en que cabe ser considerado; esto es, tanto desde un punto de vista relativo, por la innovación que supone en respecto al texto considerado por el Organo consultivo, como, desde un punto de vista absoluto, por su importancia intrínseca.

1. El proyecto de Real Decreto que examina el Consejo de Estado, por el que se regula la indicación en el etiquetado de determinados productos alimenticios se dirigía a incorporar al ordenamiento interno la Directiva del Consejo 96/21/CE, de 29 de marzo, teniendo como objetivo completar el anexo de la Directiva 94/54/CE, en lo que se refería a las menciones adicionales obligatorias en relación con productos alimenticios que contienen edulcorantes. Con tan limitado propósito y contenido, el Organo consultivo se limita a señalar el alcance de la obligación que imponen a los Estados miembros las directivas (obligación de resultado con opción de las autoridades nacionales de forma y medios). El proyecto pretendía dictarse en cumplimiento de tal obligación y recogía fielmente el contenido de la citada directiva que transponía, pues existía coincidencia en su anexo y en el régimen transitorio de comercialización y etiquetado de los productos afectados. En el proyecto que daría lugar al texto definitivo se incorpora un artículo, el segundo, que tangencialmente tiene que ver con la materia, en cuanto se refiere a etiquetado de productos alimenticios, pero que más que una modificación de lo regulado en el texto primitivo incorpora una previsión nueva que no tiene relación directa con la Directiva que inicialmente se trataba de transponer (sobre nuevas menciones obligatorias en el etiquetado) y que tuvo ocasión de contemplar el Consejo. En esta última fase de elaboración se trataba de dar cumplimiento a un acuerdo del Congreso de los Diputados, cuando había vencido la fecha límite de la Proposición no de Ley, y para ello se modifica el artículo 20 de la Norma General limitando las indicaciones obligatorias del etiquetado de los productos alimenticios que habían de expresarse necesariamente en la lengua española oficial del Estado (lista de ingredientes, instrucciones para la conservación y el modo de empleo). Y, así, si es cierto que debe reconocerse una indudable vinculación política del Gobierno para dar cumplimiento al acuerdo parlamentario que le instaba a modificar dicha norma reglamentaria, también lo es que ello no le eximía de observar el adecuado cauce jurídico para la elaboración de la correspondiente norma del que formaba parte la exigencia del dictamen del Consejo de Estado sobre los nuevos e importantes aspectos, constitucionales y de conciliación con las Directivas de la Comunidad Europea, derivados del articulo en que se trataba de plasmar dicho acuerdo.

2. La importancia en sí del precepto que justificaba el control previo que representa el dictamen del Consejo de Estado aparece en los aspectos a que acaba de hacerse referencia. Desde el punto de vista constitucional estaba concernida la delimitación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en cuanto a la determinación del carácter básico de las indicaciones obligatorias del etiquetado, directamente relacionadas con la protección de la salud de los consumidores y por ello en conexión preferente con lo dispuesto en el artículo 149.1.16ª CE. Que ello es así aparece claro con el examen de la evolución de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (TC, en adelante).En efecto, en la STC 89/1988, de 19 de abril, se examinó, como consecuencia del conflicto positivo de competencia planteado por el Gobierno de la Nación la competencia de la Generalidad para dictar el Decreto 389/1983, de 15 de septiembre, cuyo artículo 1 y único establecía que "los datos obligatorios y facultativos del etiquetado de los productos que se distribuyesen en el ámbito territorial de Cataluña figurarán en los idiomas catalán o castellano, o bien en ambos idiomas". Y en tal pronunciamiento el TC declaró que correspondía a la Comunidad Autónoma de Cataluña la competencia en materia de información de los consumidores ejercida en el mencionado Decreto 389/1983, de 15 de septiembre, "en cuanto no se opone a ninguna norma no estatal que haya sido formulada como básica. Esta sentencia se convirtió en paradigma de la formulación constitucional de las bases o de la normativa básica a través de los sus dos elementos material y formal. El material atiende a que no deba aceptarse como básico todo aquello que el legislador estatal califique como tal y que sea, en definitiva, el TC, como interprete supremo de la Constitución, el que revise la calificación hecha por el legislador y decida si es materialmente básica por garantizar en todo el Estado un común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales, a partir del cual pueda la Comunidad Autónoma, en defensa de sus propios intereses, establecer las peculiaridades que estime oportunas, dentro del marco competencial que le asigne el Estatuto. Mientras, el elemento formal atiende a que por medio de un instrumento normativo se determinen de manera cierta y estable los respectivos ámbitos de ordenación en las materias en que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y las normativas de desarrollo de las Comunidades Autónomas.

La situación de ausencia del elemento formal y la consecuente indeterminación de la normativa básica, que dio lugar al pronunciamiento del TC a que acaba de hacerse referencia, fue sustituida por la que representa el RD 1122/1988, de 23 de septiembre, Norma General, que, de conformidad con su Disposición Adicional, atribuye la consideración de norma básica, en virtud de lo establecido en el artículo 149 CE, a su artículo 19 que dispuso que "los datos obligatorios del etiquetado de los productos alimenticios que se comercialicen en España se expresarán necesariamente al menos en la lengua española oficial del Estado". Y esta disposición fue objeto de examen en la STC 147/1996, de 19 de septiembre, dictada en conflicto de competencia promovido por el Consejo de la Generalidad de Cataluña, en la que se declaró que la competencia controvertida correspondía al Estado, precisamente porque era muy distinta la situación, en la que el Real Decreto objeto del conflicto, dictado pocos meses después de la mencionada sentencia 69/1988, se formulaba como básica.

El RD 212/1992, de 6 de marzo, Norma General, se dicta también de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.16 CE, excepto determinados preceptos que se señalan en su Disposición Adicional entre los que no figura el 20, con contenido similar al precepto examinado en la citada STC 147/1996. Pues bien, es en esta evolución pendular de la normativa estatal donde se inscribe el acuerdo parlamentario que instaba al Gobierno a modificar el precepto con una autorestricción formal del alcance de la normativa básica en la materia y con los consecuentes efectos de preclusión, desplazamiento y condición de integración propios de la articulación entre aquella y la normativa de desarrollo; cuestiones que, en modo alguno estaban presentes en el texto inicial del Real Decreto y sobre las que, por tanto, no pudo pronunciarse el Consejo de Estado y que, por su trascendencia e importante calado constitucional, no cabía sustraer a la emisión de su informe.

Desde la perspectiva de la normativa comunitaria europea debe llegarse a la misma conclusión. En efecto, como se ha dicho, ningún problema suscitaba el texto inicial al incorporar las nuevas menciones obligatorias en relación con los productos alimenticios a que se refería la Directiva 96/21/CE, pero sí eran complejos los que podían resultar de la regulación lingüística del etiquetado, a que se refería el artículo no sometido a dictamen, puesta en relación con la normativa europea, como revelan los diversos pronunciamientos al respecto del Tribunal de Justicia Europeo.

No puede ignorarse, por una parte, que dicha normativa establece las menciones obligatorias de los productos alimenticios, no limitadas a las tres indicaciones a que hace referencia el artículo 2 del RD 1268/1997, y que el artículo 13. bis de la Directiva 97/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de enero de 1997, por la que se modifica la Directiva 79/112/CEE, dispone que "1. Los Estado miembros procurarán prohibir en su territorio el comercio de productos alimenticios para los cuales no figuren las menciones previstas en el artículo 3 y en el apartado 2 del artículo 4 en una lengua que el consumidor comprenda fácilmente, salvo si la información al consumidor estuviera efectivamente garantizada por medio de otras medidas, que se establecieran de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 17, para una o varias menciones del etiquetado. 2. El Estado miembro de comercialización podrá, respetando siempre las normas del Tratado, disponer en su territorio que estas menciones de etiquetado figuren al menos en una o varias lenguas que el Estado determinará entre las lenguas oficiales de la Comunidad". Porconsiguiente, antes de su aprobación como norma reglamentaria, resultaba también necesario obtener el parecer jurídicamente cualificado del Alto Organo consultivo sobre la incidencia del artículo 2, que no fue sometido a su dictamen, en la obligación de resultado derivado de dicha Directiva, aun teniendo en cuenta el plazo que se establecía en el artículo 2 de la propia norma europea para que los Estados miembros modificaran, si procedía, sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas. Y, así por RD 1334/1999, de 31 de julio por el que se aprueba la Norma General de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, se llevaría a cabo la incorporación al ordenamiento interno de la indicada Directiva del Parlamento Europeo derogándose, entre otras normas, precisamente el Real Decreto de que se trata, RD 1268/1997, de 24 de julio, relativo a la indicación en el etiquetado de determinados productos alimenticios de otras menciones obligatorias distintas de las previstas en el RD 212/1992, de 6 de marzo, y por el que se modificaba el artículo 20 de la Norma General. Y así en el art. 18 de dicho RD 1334/1999 se establece que las indicaciones obligatorias del etiquetado de los productos alimenticios que se comercialicen en España se expresarán, al menos, en la lengua española oficial del Estado, si bien ello no resulta de aplicación a los productos tradicionales elaborados y distribuidos exclusivamente en el ámbito de una Comunidad Autónoma con lengua oficial propia.

Los razonamientos expuestos justifican la estimación sustancial del recurso contencioso-administrativo, y que, con independencia de la derogación a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurídico, se declare la nulidad del precepto impugnado. No se aprecian circunstancias para una especial declaración sobre las costas.