STS 958/2000, 1 de Junio de 2000
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:4475 |
| Número de Recurso | 2/1999 |
| Número de Resolución | 958/2000 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Imanol , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fernández Rosa.
El Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, instruyó Sumario 7/98, contra Imanol , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha 2 de Diciembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que el dia 14 de Abril de 1.998 sobre las 10 horas, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía Iberia nº 6740 procedente de Bogotá, el procesado Imanol , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien llevaba una maleta en la mano en cuyo interior guardaba cuatro botes, uno de desodorante, uno de espuma de afeitar, otro de laca para el pelo y un ambientador en cuyo interior ocultaba 803,2 gramos de cocaína y una pureza del 70,2 % que estaba destinada a ser distribuida entre terceros.- El procesado llevaba un billete de vuelo de la Compañía Iberia con nº NUM000 e itinerario Bogotá-Madrid-Sevilla-Madrid-Bogotá, y 745 dólares americanos". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Imanol , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION y MULTA DE SESENTA MILLONES DE PESETAS, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pago de las costas procesales causadas y comiso de la sustancia y del dinero aprehendidos.- Se decreta la destrucción de la droga intervenida.- Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Imanol , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación de las circunstancias eximentes núms. 5 y 6 del art. 20 del Código Penal.
Por la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J., invocándose vulneración del principio de proporcionalidad delito-pena, en relación con los arts. 15 y 1 de la Constitución Española.
Se aduce vulneración del derecho fundamental a la igualdad del art. 14 de la C.E. en la medida en que en otras resoluciones de la Audiencia se ha establecido un tope de 750 gramos de cocaína para la agravación de notoria importancia.
Se aduce la infracción de los arts. 24.2 y 18.1 de la C.E., en relación con el art. 520 de la LECrim, en la medida en que el acusado no fue informado de sus derechos antes de procederse a la apertura del maletín en que transportaba la droga.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Mayo de 2000.
Por la representación legal de Imanol , condenado en la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid del día 2 de Diciembre de 1998 como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, se formaliza recurso de casación a través de cuatro motivos, de ellos, tres motivos lo son por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales y el restante --el primero según el orden de exposición del recurrente--, por Infracción de Ley. Comenzaremos el estudio por los motivos segundo, tercero y cuarto.
En el segundo motivo y por la doble vía del error de hecho basado en documentos --art. 849-2º--, y del art. 5 apartado 4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad por estimar que las penas impuestas al recurrente vulnerar los artículos 15 y 1 de la Constitución.
En relación al principio de proporcionalidad debe recordarse que fue una creación de la jurisprudencia alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial, habiéndose enriquecido con las aportaciones efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que se refiere al Ordenamiento Jurídico Español, si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución, su reconocimiento y alcance constitucional no ofrecen dudas como se afirma en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 de la C.E. son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad, en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del favor libertatis. El valor justicia, en cuanto que, en sí mismo, integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, también resulta básico para el contenido del principio que se comenta, que como todos los principios constituyen mandatos de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y que está, fundamentalmente, dirigido al legislador en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9-2º de la C.E., también el sistema judicial en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento Jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al imperio de la Ley --art. 117 C.E.--, no de una manera automática y mecanicista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores.
Desde las reflexiones que preceden debe darse respuesta a las alegaciones del recurrente. En síntesis, manifiesta este que el vigente Código Penal ha endurecido la respuesta carcelaria ante el tráfico de drogas, tanto en relación al tipo básico de las drogas que causan grave daño, cuyo mínimo actual es de tres años frente a los dos años cuatro meses y un día del anterior Código, como frente al tipo agravado de cuantía notoria, cuyo mínimo actual es de nueve años frente a los ocho años y un día del anterior Código, a lo que debe sumarse la desaparición actualmente operada de la redención de penas por el trabajo. A ello añade la existencia de diversas resoluciones de algunas Secciones de la Audiencia Provincial de Madridque han interpretado el concepto de "notoria importancia" al alza, estimando por tal la aprehensión de drogas --en este caso cocaína-- por encima de los setecientos u ochocientos gramos, frente a la consolidada doctrina de esta Sala que tiene fijada la aplicación del tipo para cantidades superiores a 120 gramos.
No le falta razón al recurrente en su queja respecto de la intensificación de la respuesta carcelaria que se observa en materia de drogas en el vigente Código en relación con el anterior, no obstante, sus peticiones no pueden ser acogidas.
El tipo penal agravado de notoria importancia en materia de drogas, por decisión del legislativo, ha dejado su concreción en el sistema judicial, ya que se trata de un tipo incompleto porque si bien se determina y cuantifica el incremento de la respuesta penal, no ocurre lo propio con la descripción de la conducta. Se ha dicho que se está ante un concepto jurídico indeterminado, más exacto sería decir que a dicho tipo penal le falta un elemento normativo. En todo caso es la jurisprudencia, y singularmente la de esta Sala de Casación que en su función de unificación de doctrina y de seguridad jurídica le corresponde, a través de la Casación la interpretación de la Ley ordinaria, y en tal sentido, como ya se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, la Junta General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 5 de Febrero de 1999 ratificó el criterio ya anteriormente existente de mantener las mismas cantidades aprehendidas de drogas, a partir de las cuales debía operar el tipo agravado de notoria importancia, que por lo que se refiere a la cocaína está fijada en cantidades superiores a 120 gramos de cocaína neta, por lo tanto ha de estarse por ahora a la doctrina citada y en tal sentido puede citarse, entre otras la STS de 15 de Junio de 1999. Debe recordarse que en el presente caso se trata de una aprehensión de 803 gramos de cocaína con una pureza del 70'2%.
No se desconoce la existencia de sentencias de algunas Secciones de Audiencias Provinciales que han fijado al alza la cuantía de notoria importancia, como las citadas por el propio recurrente, pero es igualmente cierto que en la medida que fueron objeto de recurso de casación, fueron declaradas nulas, con lo que el criterio de esta Sala es claro y sin fracturas, por ello la cita de sentencias de la Audiencias, que tal vez, y erróneamente, ha llevado al recurrente a citar el cauce del art. 849- 2º, no resulta admisible. En tal sentido, y entre otras muchas pueden citarse la sentencia 807/99 de 12 de Mayo.
El motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo y por el mismo cauce de la violación de derechos constitucionales, se dice vulnerado el art. 14 de la Constitución; se dice por el recurrente que en la medida que otras Secciones de la misma Audiencia Provincial de Madrid, han sostenido otro criterio diferente en relación al tipo agravado de notoria importancia, se ha atacado al principio de igualdad ante la Ley por tratarse de hechos idénticos.
El motivo es recurrente del anterior y su improsperabilidad patente. Con independencia que el principio de igualdad en relación al derecho a una respuesta judicial idéntica para casos iguales, solo opera respecto del mismo Tribunal que haya juzgado de diversa manera dos supuestos idénticos --SSTC. 58/1986, 160/1993, 177/1993 y 246/1993-- en el caso de autos, ya se ha dicho que la doctrina de esta Sala en su condición de "policía jurídica" a través de la Casación es la ya citada, y precisamente, la sentencia sometida al control casacional ha hecho una aplicación correcta de la misma.
El motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo, se alega la vulneración del art. 24.2 en el concreto aspecto a ser informado de la acusación formulada contra él, y con cita del art. 28.1, también de la Constitución se alega la vulneración del derecho a la intimidad en relación a la apertura de la maleta en el aeropuerto en cuyo interior se encontraba la droga, apertura que se llevó a cabo sin presencia de Letrado.
El motivo carece manifiestamente de fundamento.
Según el factum, corroborado con la instrucción inicial llevada a cabo por la policía, el recurrente procedente de Bogotá es interrogado en el control de pasajeros, ya en el aeropuerto sobre el motivo de su viaje, despertando desconfianza por llevar el billete con trayecto Bogotá-Madrid-Sevilla-Madrid-Bogotá, sin llevar equipaje facturado y solo una bolsa de mano apareciendo nervioso y no dando explicaciones razonables del motivo de su viaje, así por ejemplo dice que viene a visitar a su madre enferma, sin saber dirección de ella ni el mal que le aqueja. En el control scanner aparecen cuatro botes de spray, en cuyo interior se encontró un polvo que dio positivo a la cocaína.Fue en ese momento y no antes cuando se le detuvo y se le informó de sus derechos, recibiéndosele declaración a las 10h 40 minutos del día 13 a presencia de Letrado.
La instrucción de sus derechos e información de las causas de su detención, fue, obviamente, después de acordar la detención, como se prevé en el art. 520 LECrim. y a la vista de la evidencia de lo que transportaba, y en relación a la apertura de la maleta ninguna censura puede efectuarse porque no estuviera presente el Letrado del recurrente ya que la inviolabilidad que predica y garantiza el art. 18 de la Constitución lo es respecto del domicilio y de las comunicaciones. Los funcionarios de policía actuaron de conformidad con los artículos 282 y 786 de la LECriminal que les faculta en ese momento previo a la investigación judicial, a practicar las diligencias necesarias para la comprobación del delito y descubrimiento de los delincuentes, pudiendo en este caso actuar por sí mismo, dada la índole de las investigaciones y comprobaciones que no lesionaban ningún derecho fundamental para el que hubieran, en su caso, haber pedido la oportuna autorización judicial.
El motivo debe ser desestimado.
En relación al primer motivo, aparece formalizado por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º en denuncia de indebida inaplicación de las eximentes de estado de necesidad y de miedo insuperable --art. 20 apartados 5 y 6--.
El motivo no puede prosperar y debió haber sido inadmitido. Presupuesto del cauce casacional utilizado, es el respeto a los hechos probados. El recurrente no los respeta en la medida que interesa la aplicación de las eximentes citadas sin que aparezca en el factum los imprescindibles datos que permitieran darle la valoración jurídica que se postula, y ese silencio del factum no es sino la conclusión de la Sala de no existir prueba respecto de la existencia del estado de necesidad o del miedo, y al respecto, en el Fundamento Jurídico tercero se razona la no concurrencia de las mismas.
En este control casacional se coincide totalmente con la sentencia. Ninguna prueba se propuso por el recurrente en el escrito de conclusiones provisionales, simplemente se hacen alegaciones sin probanza alguna, siendo significativo que las protestas del recurrente efectuadas en el Plenario sobre su mala situación económica y las amenazas que tenía en Colombia no se acompasan con su primera declaración en fase judicial --folio 16-- donde expresamente afirmó que "....económicamente le va bien, ya que explota un taxi....".
El motivo debe ser desestimado.
La desestimación del recurso tiene como consecuencia la imposición de las costas del mismo de conformidad con el art. 901 LECriminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Imanol contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid el día 2 de Diciembre de 1998, con imposición de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 2400/2001, 14 de Diciembre de 2001
...circunstancias incapaces de justificar plenamente o de modo incompleto, la conducta ilícita del que de este modo actúa (Véanse SS. T.S. nº 958 de 1-6-2000; nº 1021 de 5-6-2000; nº 1028 de 12-6-2000; nº 1097 de 19-6-2000; nº 1115 de 19-6-2000; nº 1125 de 21-7-2000; nº 1352 de 24-7-2000; nº 1......
-
SAP Madrid 342/2002, 2 de Octubre de 2002
...circunstancias incapaces de justificar plenamente o de modo incompleto, la conducta ilícita del que de este modo actúa (Véanse SSTS núm. 958 de 1-6-2000, núm. 1021 de 5-6-2000, núm. 1028 de 12-6-2000, núm. 1097 de 19-6-2000, núm. 1115 de 19-6-2000, núm. 1125 de 21-7-2000, núm. 1352 de 24-7-......
-
SAP Madrid 305/2002, 12 de Septiembre de 2002
...circunstancias incapaces de justificar plenamente o de modo incompleto, la conducta ilícita del que de este modo actúa (Véanse SSTS núm. 958 de 1-6-2000, núm. 1021 de 5-6-2000, núm. 1028 de 12-6-2000, núm. 1097 de 19- 6-2000, núm. 1115 de 19-6-2000, núm. 1125 de 21-7-2000, núm. 1352 de 24-7......