STS 979/2000, 31 de Mayo de 2000

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón instruyó Sumario núm. 1/98 contra Carlos Daniel por presunto delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo Sección Tercera, que con fecha quince de Marzo de mil novecientos noventa y nueve dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran HECHOS PROBADOS que el procesado Carlos Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales, convino con persona o personas desconocidas la adquisición de cocaína que le sería remitida desde Colombia para su ulterior comercialización en España, por él o terceros también desconocidos. Así el día 20 de Febrero de 1998 se recibió en el Aeropuerto de Barajas (Madrid) un paquete remitido desde Bogotá (Colombia) con número de envio NUM000 figurando como remitente un tal Luis Angel NUM001 nº NUM002 Santa Fé de Bogotá, siendo destinatario del mismo el procesado con domicilio en la CALLE000 nº NUM003 , 4º B izquierda Santa Olaya, Gijón, Asturias, siendo el peso del paquete de

4.730 gramos, y declarando contener sacos y grano. Dicho paquete fué interceptado por el Servicio de Aduanas del Aeropuerto, resultando contener en los laterales del cartón, en unos dobles fondos, 964,64 gramos de cocaína con una pureza del 64,50 %. Solicitada al Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid autorización para la entrega controlada del paquete, fué acordada por auto de 20-2-98 trasladándolo hasta el Aeropuerto de Asturias donde se hicieron cargo de él funcionarios del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga (GIFA) que solicitaron del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón autorización para que por los responsables de la oficina de correos de esa ciudad (Gijón) se admitiera el paquete dándole el trámite normal para hacerlo llegar a su destinatario, en cuyo momento se llevarían a cabo las oportunas actuaciones policiales. El titular de dicho órgano juidicial acordó librar los despachos oportunos al Jefe de la oficina de correos de Gijón para que tuviera lugar la entrega vigilada del paquete, pero como el administrador de la Oficina hizo patente al Jefe de la GIFA que diligenciaba el despacho del Juez deInstrucción que la entrega de ese tipo de paquetes se debería efectuar personalmente por el funcionario de correos directamente en el domicilio del destinatario, y como a juicio de aquél funcionario del GIFA ello no permitía asegurar la custodia del paquete, se solicitó del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón mandamiento de entrada y registro en el domicilio del procesado, autorizándose por Auto de 23.2.1998 y practicándose la diligencia el siguiente día 25 de Febrero en cuya fecha se procedió a la detención del procesado, el cual fué trasladado al Juzgado donde el día 26 de febrero de ese año se procedió a la apertura del paquete, en su presencia con asistencia de letrado. El mismo día 26 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Carlos Daniel , en cuya situación permanece el día de la fecha.

El día 27 de Febrero de 1998 se recibió en el Aeropuerto de Barajas (Madrid) otro paquete remitido desde Santa Fé de Bogotá (Colombia) por CINEX LTDA DIAGONAL 85 BIS NO33-44, con destino al procesado respecto del que figuraba la misma dirección siendo el peso del paquete de 40 kgs. declarando contener artesanías. Dicho paquete fué también interceptado en el Servicio de Aduanas del Aeropuerto resultando contener diecisiete piezas de metacrilato representando el calendario azteca, analizado con narcotest una de las pieza dió positivo a la cocaína, pudiendo obtenerse un total de esa droga en cantidad de 2.025,298 gramos, siendo su riqueza media del 7,5 %. Solicitada al Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid autorización para la entrega controlada del paquete, fué concedida por Auto de 27-2-98, trasladándolo hasta el Aeropuerto de Asturias donde por funcionarios de la GIFA, que se hicieron cargo de él, se solicitó al Juzgado de Instrucción num. 3 de Avilés en cuyo partido judicial se halla el Aeropuerto, autorización para la entrega vigilada de aquel paquete, concediéndolo por Auto de 28-2-98 que acordó, además, que el testimonio de dicha resolución sirviera de mandamiento al Inspector Administrador de Aduanas e Impuestos Especiales de Avilés para que no interfiriese ni obstaculizara la salida de dicho paquete del Aeropuerto de Asturias ni su entrega a la persona que se presente para su recogida, cualquiera que fuese su identidad. Con fecha 2 y 17 de marzo de 1998 se remitieron sendos avisos por correo ordinario al destinatario del paquete, para que por él o persona autorizada se procediese a su retirada, sin que se presentara nadie a tal fin, por lo que, hallándose el procesado (que era su destinatario) en el Centro de Penitenciario de Villabona se solicitó de aquel Juzgado de Instrucción núm. 3 de Avilés la excarcelación de Carlos Daniel para ser trasladado a presencia judicial y proceder a la apertura del paquete, lo que se hizo ante el Instructor el día 6 de Abril de 1998.

El total de la droga tiene un valor de 15.000.000 pesetas aproximadamente.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, ejecutado en grado de tentativa y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez millones de pesetas, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión le será de abono al penado el tiempo que permenece privado de libertad durante la tramitación de la causa.

Firme esta sentencia procédase a la destrucción de la droga incautada, sino no se hubiera efectuado ya."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación del procesado Carlos Daniel recurso de casación por infracción de Ley y de preceptos constitucionales del art. 849.1 y 2 de la L.E.Crim. en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J., por infraccion de los artículos 9.3, 24.2 de la C.E e indebida aplicación del art. 368 y 369.3 del C.Penal así como de los arts. 62 y

66.3 del C.Penal, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos Daniel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se fundamenta el primer motivo por infracción de Ley del número 1 y 2 del art. 849 de la

   L.E.Crim. en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de los arts. 9.3, 24.2 de la CE que proclama el derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia, por cuanto de la prueba practicada y tenida en cuenta por el tribunal sentenciador, se pueda considerar suficiente para el pronunciamiento de condena respecto a mi representado.2º.- Se residencia en infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del C.Penal, con incidencia en el derecho a la presunción de inocencia, y al que en aras de la brevedad le son aplicables los razonamientos expuestos en el motivo anterior, pues y aunque se considere que el procesado pudiera tener conocimiento de que iba a recibir unos envíos procedentes de Colombia, no existe dato alguno basado en prueba que pudiera revelar que tuviera conocimiento de lo que en realidad contuvieran los envíos en cuestión.

3. - El tercer y último motivo por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim. denuncia la infracción del art. 62 y 66.1 del C.Penal, aunque en el escrito de formalización del recurso por error se invocó el art.

   66.3 CP, por cuanto al condenarle en grado de tentativa, rebajó la pena en un solo grado y ni siquiera se impusiera en su grado mínimo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesario la celebración de vista e impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de Mayo de 2.000.

La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, condenó al ahora recurrente, Carlos Daniel , como autor de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, de sustancias que casan grave daño a la salud, formalizándose tres motivos de contenido casacional que serán analizados a continuación. El Ministerio fiscal impugnó el recurso en todos sus extremos.

1. Por el cauce casacional autorizado por los números 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se reprochó a dicha resolución judicial la vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia. Trata de poner de manifiesto el recurrente que existe una absoluta falta de prueba de cargo y que, en todo caso, con los indicios tenidos en cuenta por la Audiencia Provincial, no se puede llegar a una consecuencia inequívoca, tal y como hizo la Sala sentenciadora.

2. La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la Sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (art. 1253 del Código Civil), (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunalcasacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

3. En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia valoró los siguientes indicios en la conducta del hoy recurrente: Frente a la tesis de la defensa que sostuvo la absoluta ajeneidad del envío de droga procedente de Colombia, es lo cierto que, en primer lugar, el paquete en cuestión venía a nombre precisamente del acusado como destinatario, con total precisión; que una vez dictada prisión preventiva por dicha causa, producida la entrega controlada del mismo, conforme al art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se volvió a remitir desde Colombia otro envío de similares características, que igualmente fue detectado en el Aeropuerto Madrid-Barajas (realizándose otra entrega controlada judicialmente), con lo que queda desmontada así la tesis defensiva de que se trataba de un envío con nombre aleatorio, que por casualidad incidió en el ahora recurrente. Y si, como también se alegó, se trataba de una represalia para perjudicarle, según relata la Sala sentenciadora, no es acorde a las reglas de la lógica la remisión de tan cuantiosa sustancia estupefaciente (964,64 gramos de cocaína en la primera ocasión y 2.025,28 gramos en la segunda). Además de ello, el Tribunal sentenciador valora determinada prueba testifical, directa, y de cargo, por la que se hace constar que el procesado había levantado, desde hacía tiempo, las sospechas de la Guardia Civil, dada la relación que mantenía con personas que fueron investigadas por su posible relación con el tráfico de estupefacientes, afirmando un testigo cómo el acusado mantenía relaciones con dichas personas y un colombiano en la Cafetería Jovellanos de Gijón. Tal razonamiento no es ilógico ni arbitrario, sino que responde a reglas lógicas de valoración de los diversos indicios que confluyen en esta causa para llegar a la convicción judicial, sin que podamos, en esta vía casacional, como parece querer el recurrente, que sustituyamos el juicio valorativo que solamente a la Sala sentenciadora corresponde, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por otro criterio, ya que los límites anteriormente citados nos lo impiden. Los contraindicios que sostiene ahora el recurrente no son tales, pues nadie cuestionó el "tipo de vida" que hacía el recurrente, siendo compatible el delito con un comportamiento aparentemente normal, ni las obras efectuadas en el edificio en la fachada y tejado, y si se comentan "problemas con los buzones", ninguna relación tiene con el caso enjuiciado, ya que aquí no se produce ninguna incidencia en los mismos, sino la recepción de dos envíos postales a nombre de un destinatario, que es precisamente el procesado. Y, por último, el único contraindicio consistente en la voz telefónica que se interesa por el paquete en la segunda ocasión, no es llevado a los hechos probados por la Sala sentenciadora, y no consta documentado a efectos casacionales, por lo que no solamente no podemos valorarle, sino que la construcción deductiva realizada por dicho Tribunal es vertebrada con raciocinio y lógica, sin que podemos, en consecuencia, sustituirla por otro criterio. En este mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 1999, sostuvo que "no es función de esta Sala reproducir ni censurar la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia sino sólo verificar que dicha apreciación ha girado en torno a datos objetivos y que ha sido razonable, a la realidad de un envío de cocaína a nombre del procesado y a un domicilio en el que el mismo había vivido...", o la de 30 de noviembre de 1998, en donde se lee: "el hecho de recibir en el propio domicilio el paquete indica que previamente los acusados debieron facilitar al remitente dicha dirección", y por último, la de 19 de noviembre de 1998, que indica: "el paquete en el que se guardaba la sustancia estupefaciente estaba dirigido a su nombre y dirección". Se desestima, en consecuencia, este motivo casacional.

Al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los artículos 368 y 369-3º del Código penal, sobre la base de que no hay ningún dato que permita concluir que el recurrente, aunque conociera la realidad de los envíos, tuvieraconocimiento de que contuvieran también cocaína; en definitiva, se impugna la corrección de la inferencia de la Sala de instancia sobre el elemento intelectual del dolo del autor, o lo que es lo mismo, sobre su conocimiento del contenido en droga de los envíos. Pero es lo cierto que el recurrente pretende extraer consecuencias jurídicas que no resultan de las reglas anteriormente citadas respecto al juicio sobre la inferencia que a este Tribunal Casacional le corresponde. Como acertadamente expone el Ministerio fiscal al impugnar el recurso, aplicando aquella referencia, no cabe sino pensar que quien remite tan importantes cantidades de cocaína a un país extranjero, no arriesga a hacerlo a persona desconocida o ajena a la naturaleza del envío. La lógica y la experiencia obligan a concluir que el destinatario es persona perfectamente enterada tanto de lo que va a recibir, como de lo que ha de hacer al respecto, y ello porque los riesgos de este tipo de operaciones clandestinas y las grandes sumas de dinero en juego, no permiten otro tipo de comportamientos. Por último, la alegación que efectúa el recurrente manifestando que aunque, como hipótesis, no conociera más que el envío de forma genérica, sin conocer la cantidad "incluso la mercancía" de que se tratara, está en contradicción con el juicio inferencial anteriormente realizado, por lo que también este motivo debe desestimarse.

1. Por último, se denuncia la infracción de los arts. 62 y 66.1 del Código penal, por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Reprocha el recurrente, en definitiva, que la Sala sentenciadora haya rebajado la penalidad en un solo grado, y que, ya dentro de éste, la individualice en seis años de prisión (y multa).

2. Como dice la Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1999, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (SSTS 26 abril y 27 junio 1995), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

   Por lo que se refiere a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» (SS. 26 de abril 1995, 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999, entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente (art. 66.1º Código Penal 1995).

   La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las Sentencias 1182/1997, de 3 de octubre y 879/1999, de 3 de junio.

   Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente (Sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia (Sentencia núm. 1182/1997, de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (arts. 66-tentativa-, 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadasy 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal 1973), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales (Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999), siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio.

3. La Sentencia de esta Sala, de 12 de junio de 1999, a los efectos ahora enjuiciados, mantiene que "cuando se trata de delitos cometidos en grado de tentativa, los Jueces y Tribunales están obligados «opelegis» a imponer la pena inferior en un grado, siendo de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos, ...aunque la propia norma nos dé las pautas para elegir una u otra penalidad, pautas que consisten en el mayor o menor peligro inherente al intento y en el mayor o menor grado de ejecución alcanzado". Por consiguiente, el recurso debe desestimarse, toda vez que la Sala sentenciadora, en uso de sus atribuciones, ha rebajado la penalidad en un grado, y dentro de éste, ha motivado el alcance de tal individualización, señalando que "opta el Tribunal por la rebaja en un grado de la pena tipo atendiendo tanto al peligro inherente al intento, que no se puede desconectar de la llamativa cantidad de droga remitida y al grado de ejecución alcanzado, que conoció la introducción de la cocaína en España, sin que por causas ajenas a la voluntad del procesado, al haber sido intervenida por la Guardia Civil pudiera éste llegar a detentarla, no pudiendo obviarse la ventaja punitiva que ya representó el acogimiento de la forma imperfecta de ejecución..., tentativa en fin al borde de la consumación delictiva que constituye la norma acorde con la naturaleza del delito" (Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida).

Desestimándose el recurso de casación, procede la condena en costas procesales el recurrente por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.