STS, 13 de Noviembre de 2000
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Noviembre 2000 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 10009/97, pende ante esta de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús González Díez, en nombre y representación de Doña Olga , contra el auto, de fecha 18 de febrero de 1997, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la pieza separada de suspensión dimanante del recurso contencioso- administrativo número 177/1997, confirmado en súplica por auto, de fecha 17 de julio de 1997, por los que se denegó la suspensión cautelar de la resolución de expulsión del territorio español de la Sra. Olga pronunciada por el Gobernador Civil de Alicante.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado en la representación que le es propia
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó, con fecha 18 de febrero de 1997, auto por el que no accedió a la suspensión cautelar de la expulsión del territorio español de Doña Olga ordenada por el Gobernador Civil de Alicante.
Dicha auto se basa en el siguiente fundamento jurídico segundo: « En el presente proceso, sujeto a las normas genéricas de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, las circunstancias del caso determinan la imposibilidad de acceder a la suspensión solicitada, pues el acto recurrido es de contenido negativo -como se ha expuesto en el hecho primero- lo que impide la suspensión solicitada, con independencia de las causas de nulidad que eventualmente puedan alegarse al formalizar la demanda, lo cual es objeto del fondo del recurso y será analizado y fallado en la Sentencia».
Notificada la referida resolución a las partes, la representación procesal de la Sra. Olga dedujo recurso de súplica, al que adjuntaba un acta de manifestación de fecha 4 de julio de 1996, en la que el compareciente Sr. Lucio expresa que era novio de Doña Olga y que se compromete a atenderla y a sufragar todos los gastos de viajes, estancia, servicio médico farmacéutico y quirúrgico que ésta precisase, haciendo hincapié en que contraerá matrimonio con la Sra. Olga cuando ésta reciba los documentos necesarios, recurso al que se opuso el Abogado del Estado y que fue desestimado por auto dictado por la propia Sala de instancia con fecha 17 de julio de 1997 con el argumento siguiente, recogido en elfundamento jurídico segundo: « Si el acto es negativo, suspender no se puede y por ello, para impedir los efectos de la no concesión de lo solicitado, habría que adoptar unas medidas que exceden de lo que puede resolverse en esta pieza y que es competencia de la Sentencia».
Notificada la mencionada resolución desestimatoria del recurso de súplica a las partes, la representación procesal de la solicitante de la medida cautelar presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitieran las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 21 de octubre de 1997, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, la Procuradora Doña María Jesús González Díez, en nombre y representación de Doña Olga , y como recurrido el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, al mismo tiempo que la primera presentó escrito de interposición de recurso de casación basándose en dos motivos, el primero por infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala que se citan, según la cual el arraigo en territorio español de un extranjero es motivo para suspender la ejecutividad del acuerdo de expulsión de dicho territorio hasta tanto no se dicte sentencia en el proceso en el que se haya impugnado dicho acuerdo de expulsión, pues, de lo contrario, se le causarían perjuicios de reparación imposible o difícil, jurisprudencia que ha considerado que existe arraigo cuando concurre matrimonio del ciudadano o ciudadana expulsados con español o española, a cuya situación de matrimonio es equiparable la unión sentimental, que podría romperse de ejecutarse la expulsión, originándose con ello perjuicios de imposible reparación, y que justifican la suspensión cautelar del acuerdo de expulsión, y el segundo por infracción del artículo 24 de la Constitución, ya que este precepto garantiza que las sentencias puedan cumplirse, lo que no sucedería si no se suspendiese la ejecutividad de la resolución administrativa de expulsión hasta tanto no se dicte sentencia en el proceso principal, dado que la recurrente se encontraría fuera de España, por lo que terminó con la súplica de que se estime el recurso de casación interpuesto y se anule la sentencia recurrida accediendo a la suspensión cautelar del acuerdo de expulsión dictado por el Gobierno Civil de Alicante.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 28 de octubre de 1998, aduciendo que los fundamentos jurídicos del auto recurrido no se desvirtúan por la alegaciones formulada de contrario, que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de la Ley ni de la jurisprudencia en que se funda el recurso, por lo que pidió que se declare no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 31 de octubre de 2000, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.
En los dos motivos de casación, invocados al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción por la Sala de instancia de la Jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo que declara procedente la suspensión cautelar de la orden de abandonar un ciudadano extranjero el territorio español cuando el expulsado tiene arraigo en España, equiparándose a tal efecto las uniones maritales de hecho al matrimonio, así como el principio de tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución, por cuanto la expulsión, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, no es un acto de contenido negativo sino que impone al conminado la obligación de ausentarse de España con el consiguiente perjuicio irreparable que ello le causaría a la recurrente de estimarse su acción impugnatoria contra el referido acuerdo.
Es indudable que, en contra del parecer del Tribunal "a quo", la orden de abandonar el territorio español es un acto de contenido positivo, por lo que no es posible basar la denegación de la suspensión cautelar de su ejecución en el carácter negativo del acto, de manera que, al haber por esta razón denegado la Sala de instancia la medida provisional solicitada, se ha infringido la doctrina jurisprudencia relativa a la suspensión cautelar de la expulsión de extranjeros del territorio español, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 13 de marzo de 1999 (recurso de casación 6337/95), 11 de octubre de 1999 (recurso de casación 10/1996) y 15 de noviembre de 1999 (recurso de casación 5413/96), al mismo tiempo que se ha conculcado el principio proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución, quecomprende también la tutela cautelar de derechos e intereses legítimos, porque el argumento para
denegarla es manifiestamente improcedente.
En cualquier caso la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión cautelar de los actos negativos (Autos de 16 de febrero de 1978, 22 de febrero y 22 de septiembre de 1991, 15 de julio de 1992, 24 de enero de 1994, 27 de abril de 1994, 15 de octubre de 1996 y 26 de enero de 1999) ha sido superada por la doctrina recogida en las Sentencias de esta Sala (Sección Sexta) de 13 de marzo de 1999 (recurso de casación 6337/95 fundamento jurídico segundo), 28 de abril de 1999 (recurso de casación 6741/95, fundamento jurídico cuarto B), y 4 de diciembre de 1999 (recurso de casación 7018/96), en las que se declara expresamente que las medidas cautelares positivas están amparadas por el artículo 24.1 de la Constitución y contempladas en el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil, supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que permite la adopción de aquéllas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, ahora expresamente sancionadas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La anulación de los autos denegatorios de la suspensión cautelar, en virtud de la estimación de los motivos de casación alegados, nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 102. 1, 3º de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 abril), que se reducen a la concesión o no de la suspensión provisional de la expulsión del territorio español, a que se contrae el acto recurrido, por estar la solicitante de la medida unida sentimentalmente a un ciudadano español, quien se ha comprometido a sufragar los gastos para atender a las necesidades de la recurrente con la que tiene proyectado contraer matrimonio cuando reciba la documentación precisa para ello.
Esta Sala ha declarado, en las Sentencias antes citadas de 11 de octubre y 15 de noviembre de 1999 que hay arraigo en territorio español, a efectos de declarar procedente la suspensión de un acuerdo de expulsión, cuando exista unión marital de hecho estable y continuada, pero en este caso no se ha acreditado la existencia de tal convivencia more uxorio.
La promesa de contraer matrimonio en el futuro, unida al compromiso de sufragar los gastos para atender a la prometida, no es equiparable a la convivencia marital estable para deducir que se está ante una unión de hecho que, al igual que el matrimonio, supone arraigo familiar y justifica la suspensión cautelar de la orden de expulsión del territorio español, razón por la que no procede acceder a suspender la ejecutividad de la mencionada orden de salida del territorio nacional por no haberse justificado que los perjuicios irrogados a la recurrente sean prevalentes frente al interés general en que se cumpla la expulsión, pues esta Sala ha declarado también (Sentencias de 2 de diciembre de 1995, 25 de septiembre de 1995 y 13 de enero de 1999) que la dificultad de defenderse en el proceso para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para suspender la ejecución de la orden de expulsión o la conminación de abandonarlo, por lo que, si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para suspender la salida.
La estimación de los motivos de casación determina la declaración de haber lugar al recurso interpuesto, por lo que cada parte habrá de satisfacer las cotas procesales causadas, según establece el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, sin que existan motivos para imponer a cualquiera de las partes las costas del incidente de suspensión cautelar, como establece el artículo 131.1 de la mencionada Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículo 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, y los artículo 67 a 72 así como las Disposiciones Transitorias Segunda 2, Tercera y Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que, con estimación de los dos motivos al efecto invocados, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús González Díez, en nombre y representación de Doña Olga , contra el auto de fecha 18 de febrero de 1997, ratificado en súplica el 17 de julio de 1997, pronunciados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la pieza separada de suspensión dimanante del recurso contencioso-administrativo nº 177 de 1997, los que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que debemos denegar y denegamos la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión del territorio español de Doña Olga , sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en elincidente sustanciado en la instancia, y, en cuanto a las de este recurso de casación, cada parte habrá de satisfacer las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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