STS 71/2000, 24 de Enero de 2000

PonenteEDUARDO MONER MUÑOZ
ECLIES:TS:2000:336
Número de Recurso316/1999
Número de Resolución71/2000
Fecha de Resolución24 de Enero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado Rafael , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha once de enero de mil novecientos noventa y nueve que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rial Trueba.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Madrid instruyó sumario 7/98 contra Rafael por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha once de Enero de 1.999 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    Hacia las 11,45 horas del dia 26 de abril de 1.998, Rafael , nacido el 8.4.1972 en Zataquira-Boyaca (Colombia) y sin antencedentes penales, llegó al Aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo nº 6-470 de la Cia Iberia procedente de Bogotá. Rafael viajaba portando en su estómago 67 bolas de cocaína con un peso neto de 581 gramos y una riqueza del 75,8 por ciento, cuyo preciso en el mercado negro es de 3.578.233 pts. debiendo transportar la droga de este modo hasta las Islas Canarias, a cambio percibiría 5.000.000 de pesos colombianos. Cuando el acusado se encontraba en el control de pasaportes del Aeropuerto, ante su nerviosismo, los funcionarios de Policía NUM000 y NUM002 le propusieron hacerse una radiografia a lo que Rafael accedió. En la placa se detectaron cuerpos extraños en el estómago, quedando el acusado detenido en aquel momento y leyendole los agentes de Policía sus derechos como detenido. Inmediatamente fue conducido en calidad de detenido, al Hospital Gregorio Marañón en el que quedó ingresado y donde expulsó las bolas de cocaína.

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Rafael como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad pena, a 9 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de suafragio pasivo por igual tiempo, a una multa de 3.600.000 pts. ordenando el comiso de la droga intervenida e imponiendole el pago de las costas.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por el acusado Rafael que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Segundo

Mismo contenido que el anterior.

Tercero

Por infracción de precepto constitucional por infracción de los artículos 28.2 y 18.1 de la Constitución.

  1. - Intruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación el pasado dia 19 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el primer motivo de impugnación, se alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos, aun que sin designar concretamente los que acreditan tal error, aún cuando parecen ser, la placa radiográfica y las declaraciones policiales, y en relación con el mismo, infracciones procesales constitucionales.

Es evidente, que conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, no tienen tal cualidad documental ni las declaraciones policiales, ni la placa radiográfica, que lo único que acredita es la presencia de cuerpos extraños en el aparato digestivo, ni lo que es el núcleo esencial del motivo, esto es, la voluntariedad o no por parte del recurrente respecto a la prueba radiológica que se le practicó por iniciativa de los agentes policiales.

Ciertamente, no consta en las diligencias el consentimiento expreso del acusado para someterse a la prueba radiológica, acreditado por diligencia en que así se expresara, lo que evidentemente es aconsejable y evitaría que suscitaran dudas sobre su voluntariedad a la práctica de tal prueba, u otra similar.

Al folio 2, no aparece tal sometimiento voluntario, ya que únicamente existe oficio del Comisario Jefe de Policía de Madrid- Barajas en el que expresa que el acusado voluntariamente se prestó a la realización de dicha prueba, lo que no fue ratificado en el acto del juicio oral, y tampoco en el plenario uno de los policias, el nº NUM000 , lo afirma rotundamente pues manifestó que se invitó al acusado a hacerse la prueba y "cree que el acusado accede voluntariamente". El otro agente, que también participó, nº NUM001 a preguntas del Ministerio Fiscal expone que "llega un vuelo, un pasajero no contesta a las preguntas satisfactoriamente y deciden hacerle una placa dando positivo". Sin embargo, posteriormente al interrogatorio de la defensa contesta: " Se le invita que se haga la prueba radiológica. El acusado accede voluntariamente a realizarsela".

Por otra parte, en la declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción, reconoce llevar en el interior del cuerpo más de sesenta bolas pero que ignora la droga que es, sin que alegara nada respecto a que fuese obligado por la Policía para que se le practicase la prueba radiográfica, estando presente su Letrado. Tampoco en el curso del proceso, se denunció tal presunta vulneración, ni en el escrito de calificación provisional formulado por su defensa. Es en el acto del juicio oral cuando por primera vez, se efectuó tal alegación.

No procede, pues, acogerse la tesis del recurrente, ya que no se ha acreditado la ausencia de consentimiento por parte de aquel para la práctica de la prueba radiológica a que fue sometido, sino al contrario, ha quedado probado que aquel voluntariamente accedió a la realización de dicha prueba.

Esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 5 de Febrero de 1.999, declaró que para la práctica de una prueba radiológica, verificada voluntariamente, no se precisa la presencia de Letrado, si el presunto acusado no se halla en la situación de detenido, criterio mantenido por la Sentencia de esta Sala de 6 de Julio de 1.999.

El motivo, pues, debe rechazarse.

SEGUNDO

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el correlativo motivo, error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, en relación con no recoger en los hechos probados, que el procesado accedió a transportar las sustancias estupefacientes coaccionado por amenazas de causar mal a los familiares suyos.Se alega teniendo en cuenta las anteriores circunstancias que la pena debe ser inferior.

En el desarrollo del motivo se introduce la alegación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, lo cual es una cuestión de carácter negativo su existencia corresponde a quien la alega y ello también señala la sentencia de instancia no se ha probado.

El estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Tribunal Supremo Sentencia 26 Enero 1.999-.

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 Enero, 9 y 27 Abril 1.998, y 20 Mayo 1.999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Más en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar.

De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -Sentencia Tribunal Supremo 292/1998 de 27 de Marzo-.

No puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 6 Julio y 1 Octubre 1.999-.

No acreditado, pues, la concurrencia de los requisitos expuestos, el motivo debe desestimarse.

TERCERO

En el tercer motivo de impugnación se invoca infracción de precepto constitucional al vulnerarse los artículos 28.2 y 18.1 de la Constitución Española.

Se alega que el acusado se le detiene y se le obliga a efectuar una prueba fundamental, en contra de sus derechos a la intimidad y sin que se le informe de sus derechos y de la acusación por la que se le retiene, y se remite a los argumentos empleados en el motivo primero.Tal motivo fue desestimado en el fundamento primero de esta resolución al que nos remitimos para desestimar el presente motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por el acusado Rafael contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha once de enero de mil novecientos noventa y nueve que le condenó por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente a las costas procesales causadas en el presente recurso.

Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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