STS, 12 de Diciembre de 2000

El Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria publicó en el Boletín Oficial del Estado, Diario Oficial de la Comunidad Europea y Boletín Oficial de la provincia de Las Palmas, la convocatoria de un concurso público para la adjudicación de parte de las acciones representativas del capital social de EMALSA, empresa que tenía atribuido el servicio de abastecimiento y evacuación de agua en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.

El artículo 11 del Pliego de Condiciones, tras fijar un precio determinado para la adjudicación de cien mil pesetas por acción, admitía la posibilidad de adjudicar un cuarenta y nueve por ciento de capital social de la entidad a un solo licitador, o un sesenta y seis a dos licitadores en los términos siguientes: "Será lícita la presentación de una oferta conjunta, hasta el indicado límite del sesenta y seis por ciento, cuando la misma sea formulada por dos personas físicas o jurídicas conjunta y solidariamente, a condición de que en el escrito de proposición se indique expresamente qué proporción de las acciones que finalmente se adjudiquen serán adquiridas por cada uno de los proponentes solidarios, sin que ninguno de ellos pueda resultar titular de un paquete inferior al treinta por ciento del total de las acciones".

En el artículo 19.4 del Pliego de Condiciones se regulaban los criterios de la adjudicación: a) económico-financieros, b) técnicos-generales, c) referencias aportadas y d) técnicos particulares.

A la convocatoria acudieron tres ofertas: la formulada por Compañía General de Aguas de España, S.A., la promovida por AQUAGEST y la formulada, conjunta y solidariamente en los términos autorizados por la convocatoria por UNELCO y SAUR.

Por mandato de la Comisión Informativa Municipal de Contratación del Ayuntamiento, en sesión de 8 de enero de 1993, se encomendó a una Comisión Técnica la evacuación de un informe que estudiara las tres ofertas recibidas según los criterios de valoración establecidos en el artículo 19.4 del Pliego de Condiciones.

El Sr. Secretario de la Corporación, en fecha 25 de febrero de 1993 (folios 651 a 653 del expediente) destacó, a los fines de evitar que la potestad discrecional se ejercitase sin incurrir ni en desviación de poder ni en arbitrariedad por parte del poder público, la necesidad de "cumplir estrictamente con las exigencias del artículo 19.4 del Pliego de Condiciones, que es donde se especifican los criterios que deben tenerse en cuenta especialmente para valorar discrecionalmente una proposición como más ventajosa".

Este informe emitido por el Sr. Secretario de la Corporación llevó a la Comisión Informativa de Contratación del Ayuntamiento, en sesión de 26 de febrero de 1993 (Acta que obra a los folios 654 a 657 del expediente) a fijar como trámites a evacuar antes de la adjudicación del concurso:

1. El informe complementario de la Comisión Técnica, relativo a la valoración de los méritos, evacuado el día 12 de marzo de 1993, con dos criterios nuevos: "el binomio agua-energía" y "la experiencia en Africa".

2. El informe jurídico de la Secretaría.

3. El dictamen de la Comisión Informativa justificando la opción que considerase más conveniente al interés público y, consecuentemente, su propuesta al Pleno.

4. La obtención, con carácter previo al acto de adjudicación, de la inscripción en el Registro Mercantil de los Acuerdos Sociales de EMALSA de ampliación de capital y, por tanto, de emisión de las acciones que se ofertaban a la pública adquisición por medio del concurso.

En las actuaciones del expediente administrativo y en el recurso contencioso-administrativo no consta el previo informe del Sr. Interventor del Excmo. Ayuntamiento, dado que la venta de acciones de la empresa de titularidad pública municipal EMALSA, lleva aparejada la concesión de la gestión de un servicio público monopolizado: el suministro, tratamiento y depuración de agua, sujeto a reserva en favor de la Administración local y constituía una enajenación de bienes, cuya cuantía excedía del 10% de los recursos ordinarios del presupuesto municipal.

La Comisión Técnica propuso al Pleno la adjudicación del concurso en favor de la oferta conjunta formulada por las entidades UNELCO (del sector eléctrico) y SAUR, sujetando al adjudicatario a las siguientes "prescripciones":

"

1. Que la empresa adjudicataria se compromete a respetar y cumplir el Plan de Fomento de Pensiones de los empleados de EMALSA.

2. Que la Planta Potabilizadora Las Palmas I, se haga manteniendo el actual sistema de

   cogeneración.

3. Que en el plazo de un año la empresa elegida negocie las condiciones en que va a asumir el saneamiento de la red de alcantarillado y el compromiso de participar en el concurso para la explotación de las Plantas Depuradoras de la Isla de Gran Canaria que el Consorcio Insular se propone convocar.

4. Que del precio de la cancelación se destinarán con preferencia las cantidades necesarias para cancelar las operaciones bancarias avaladas por el municipio"

El Pleno del Ayuntamiento, el 22 de marzo de 1993 acordó resolver el concurso convocado mediante la adjudicación de un sesenta y seis por ciento del capital social a la oferta presentada conjuntamente por UNELCO y SAUR y notificada la resolución a la representación de AQUAGEST el 19 de abril de 1993, el día 14 de mayo interpuso ante el Excmo. Ayuntamiento-Pleno recurso de reposición y declaraba procedente el recurso contencioso-administrativo sin otro trámite previo, a cuyo efecto formulaba el anuncio exigido por el artículo 110.3 de la Ley 30/1992 respecto de su intención de interponer recursocontencioso-administrativo contra el Acuerdo de 22 de marzo de 1993.

El 28 de julio de 1993, la representación de AQUAGEST interpuso el recurso contencioso-administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición.

La sentencia nº 464/96 de 21 de mayo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, contenía la siguiente parte dispositiva: "1º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Promoción Técnica y Financiera del Abastecimiento de Aguas, S.A." (AQUAGEST) contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria de 22 de marzo de 1993, que se anula por ser contraria a Derecho. Consiguientemente, quedan sin efectos cuantos actos posteriores traigan causa del Acuerdo anulado, particularmente la compraventa de acciones efectuada. 2º) Retrotraer el procedimiento administrativo al momento en que debió evacuarse el informe del Interventor, a fin de que, una vez cumplimentado dicho trámite, continúe la tramitación del procedimiento con arreglo a Derecho. 3º) Rechazar las demás pretensiones de la recurrente. 4º) No imponer las costas del recurso".

En la sentencia se rechazan las causas de inadmisibilidad del artículo 58.3.

1. LJCA (en el fundamento jurídico tercero), 110.3 de la Ley 30/92 (en el fundamento jurídico cuarto) y 82.b LJCA (en el fundamento jurídico quinto).

A los fines de la resolución de este recurso interesa subrayar el contenido del fundamento jurídico octavo que, literalmente, señala: "Resta ahora determinar las consecuencias jurídicas derivadas de la omisión del informe del Interventor; omisión que, desde luego, no puede obviarse, como pretende la Administración demandada, por el hecho de que el Interventor municipal asistiera a tres sesiones de la Comisión Informativa de Economía y Hacienda ni, mucho menos, por la circunstancia de que el Viceinterventor fuera designado miembro de la Comisión Técnica y asistiera, además, a cuatro sesiones de la Comisión Informativa de Economía y Hacienda, pues ninguna de estas intervenciones -particularmente las del Interventor, que son las que aquí interesan- pueden ser tenidas sin más por actos supletorios del informe legalmente exigido. Y si la pureza del procedimiento legalmente previsto debe ser respetada en un expediente corriente, con más razón lo ha de ser en el contexto de un procedimiento como el impugnado, cuya extraordinaria cuantía y compleja naturaleza demandaban desde un principio el cumplimiento estricto y sin rarezas ni originalidades de las prescripciones legales que le eran de aplicación. Ello es así porque aún admitiendo la existencia de una cierta corriente antiformalista en la interpretación de las normas de procedimiento administrativa, que, en algunos casos, ha conducido incluso al arrumbamiento del principio de legalidad y, por extensión, al de seguridad jurídica, lo auténticamente seguro es que la Ley, fuente directa y primaria del ordenamiento jurídico, sigue exigiendo, por encima de dicha tendencia, como uno de los presupuestos de validez del acto administrativo, la sujeción del mismo al procedimiento establecido, pues así se desprende con total claridad del artículo 53 de la L.P.C. De aceptarse como criterio, podría quedar al arbitrio subjetivo lo que la norma configura como exigencia inderogable o circunstancia preceptiva, con la posibilidad no sólo de alterar los procedimientos administrativos previstos como garantía del interés público, sino incluso de privar al expediente de un trámite indispensable para resolver en términos de Derecho".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas y de UNELCO y SAUR.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2000.

El estudio sistemático de los diversos motivos de casación interpuestos por la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y por la representación procesal de UNELCO y SAUR, nos lleva a realizar una clasificación de los motivos de casación interpuestos que afectan, en primer lugar, a los aspectos formales de la interposición del recurso contencioso-administrativo y en segundo lugar, a los aspectos sustantivos.

Siguiendo este esquema, en lo que se refiere al primero de los motivos de casación formulado por la representación de UNELCO y SAUR, al amparo del número cuatro del artículo 95.1 de la LJCA, se cita la violación, por la sentencia de instancia, del artículo 82.f), en relación con el artículo 57 de la LJCA, en la redacción por Ley de 1956 y el artículo 110, apartado tercero, de la Ley 30/92 sobre RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, por entender que no se ha pronunciado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin haber formalizado el previo anuncio exigido legalmente, ni haberse subsanado su omisión.

En el caso examinado, no concurre la pretendida causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, por cuanto que, por una parte, el acto administrativo recurrido otorgaba al recurrente la posibilidad de interponer recurso previo de reposición en un momento temporal en que se encontraba en vigencia la Ley 30/92, que suprime el recurso de reposición y lo sustituye por la comunicación previa y es la propia sentencia impugnada, en el fundamento jurídico cuarto, la que reconoce que la expresada comunicación fue incorporada por el actor en el escrito en que se contenía el recurso de reposición, en el que después de formular sus dudas sobre la procedencia del recurso de reposición y de pronosticar la desestimación presunta del acto administrativo impugnado, advertía que tan pronto ello ocurriera, procedería a interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo, entendiendo cumplida la finalidad del artículo 110.3 de la Ley 30/92, cual es la de permitir que el órgano que dicte el acto tenga conocimiento del propósito del administrado con antelación a la interposición del recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, resulta patente que tal trámite previo no es exigible en los casos en que se hubiera interpuesto, como sucede en la cuestión examinada, el previo recurso de reposición y es manifiesto que el requisito del recurso de reposición aparece cumplido contra el acto de adjudicación, por lo que queda claro que la parte actora manifestó la intención de impugnar judicialmente el acto administrativo de forma expresa, pese a la existencia de una notificación defectuosa, siguiendo un criterio que es conforme al espiritualista de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, en orden a la vigencia y aplicación del principio pro actione, como manifestación importante del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamada en el artículo 24.1 de la Constitución.

Sobre esta materia es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal, (en sentencias de 9 de junio de 1992, 10 de diciembre de 1985 y 1 de junio de 1979, entre otros) por lo que, en la cuestión examinada, se cumplió con el requisito legal y no concurre la violación alegada de los artículos 82.f), en relación con el artículo 57 de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, pudiéndose destacar como criterios relevantes a los efectos de la desestimación del motivo los siguientes:

1. La exigencia de la comunicación previa en términos de insubsanabilidad u omisión es un requisito desproporcionado, en relación con el contenido esencial del artículo 24.1 de la Constitución.

2. En el terreno de los antecedentes legislativos, la comunicación previa sustituye al recurso de reposición, pues la disposición derogatoria 2.c) de la Ley 30/92 suprime la reposición, derogando alguno de los preceptos que la regulaban e introduce la comunicación previa, siendo el recurso de reposición, también con carácter previo, un requisito que contemplaba el artículo 52.1 de la LJCA, en relación con el artículo

   82.e) como causa de inadmisibilidad.

3. La falta de esa reposición sería, en todo caso, subsanable en los términos del artículo 129.3 de la LJCA y la reposición operó en la cuestión examinada como requisito previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo, sin que se pueda hablar de extemporaneidad.

4. La comunicación previa sustituye en la Ley 30/92 al recurso de reposición, dado que los fines de aquélla revisten menor entidad que los de éste, por lo que dentro del sentido general de la LJCA, una solución como la propuesta por la parte recurrente en casación con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo contravendría ampliamente la Ley Jurisdiccional, en orden al acceso a los recursos y a la jurisdicción, siguiendo criterios reiterados del Tribunal Constitucional manifestados, entre otras, en las sentencias constitucionales 90/86, 37/95, 55/95 y 76/96.

El segundo de los motivos de casación de UNELCO y SAUR se fundamenta, al amparo del número 4 del artículo 95 de la LJCA, en la violación, por la sentencia de instancia, del artículo 27, en relación con el artículo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citándose reiterada jurisprudencia de la Sala (sentencias de 23 de abril de 1983, 26 de enero de 1988, 18 de mayo y 8 de junio de 1992, 2 de abril de 1993, 2 de noviembre de 1994 y 11 de marzo de 1996), al no apreciarse la inadmisibilidad del recurso derivada de la no constancia en autos del acuerdo de los órganos estatutariamente competentes de la entidad recurrente que aprobara el ejercicio de acciones, no obstante denunciada su falta por la contraparte.

En la cuestión examinada, no queda acreditada la referida vulneración legal, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar respecto de los apoderamientos utilizados por la empresaAQUAGEST, S.A. que se otorgó el correspondiente apoderamiento a Procuradores en el número de protocolo 2.863 de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria el 10 de junio de 1993, que intervino en representación de dicha entidad mercantil D. Gabriel Mercadal Vilaret, siendo dicha sociedad constituida en Escritura otorgada en Madrid ante el Notario D. Valentín Fausto Navarro Azpeitia, modificada en Escrituras otorgadas el 28 de julio de 1987 y 3 de julio de 1990 e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid Sector 1 al tomo 1.025 general, 992 de la Sección Tercera del Libro de Sociedades, folio 79, hoja nº 15.662 e inscripción 68, siendo el cargo y facultades derivadas de la Escritura de delegación de facultades autorizadas por el Notario D. Francisco Pastor Moreno de fecha 3 de julio de 1990, bajo el nº 1144 de su Protocolo, e inscrita en el Registro Mercantil en el tomo 272 general del Libro de Sociedad, folio 26, hoja nº

5.477, inscripción 131. En dicha escritura se delegan facultades en el Consejero D. Gabriel Mercadal Vilaret para otorgamiento de poderes.

De esta forma se acredita el otorgamiento del poder a favor de los correspondientes Procuradores que actúan en el proceso, por lo que la referida omisión imputada a dicha Escritura, no resulta admisible en el recurso de casación interpuesto, en la medida en que la sentencia impugnada rechaza la causa de inadmisibilidad invocada con fundamento en el artículo 82.1.b), siguiendo los criterios de la sentencia de 2 de noviembre de 1994 y no puede ser acogida, pues dentro del principio espiritualista que inspira la Ley procesal, robustecida en orden a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, ponen de manifiesto que la exigencia denunciada opera respecto aquellas instituciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable a determinados órganos para ejercitar válidamente acciones que les competan, y en el caso examinado, el otorgamiento del poder es perfectamente correcto, según un criterio reiterado por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 25 de abril de 1991, 12 de diciembre de 1990, 5 de abril de 1988, 10 de mayo de 1983, 19 de abril de 1983, que en relación con este ámbito de aplicación, ponen de manifiesto la interpretación espiritualista y el cumplimiento de los requisitos legales para la válida interposición del recurso.

En suma, hay coordinación o coincidencia entre el interés que se quiso defender por la parte recurrente y el contenido del acto impugnado, lo que determinó su legitimación para recurrir ponderando los intereses en presencia y las descripciones más generosas de la legitimación en la jurisprudencia de esta Sala (así en STS de 24 de septiembre y 7 de octubre de 1992 y 9 de mayo de 1994), si bien se ha cuidado de hacer expresa reserva de que, en ningún caso, se comprende en ella el mero interés en la legalidad, lo que determina la desestimación del motivo.

A mayor abundamiento, no resultan estimables en la cuestión examinada los fundamentos jurídicos en que se basa la parte recurrente, en las sentencias que invoca:

1. La sentencia de 26 de enero de 1988 comprende un supuesto de ente colectivo con personalidad jurídica y reconocimiento de legitimación forzosa, cual es la Federación de Organizaciones Profesionales Taurinas, que nada tiene que ver con la cuestión examinada.

2. La sentencia de 8 de junio de 1992 reitera una consolidada doctrina jurisprudencial de este Tribunal que subraya como para el ejercicio de acciones en nombre de un Ente Colectivo es preciso acreditar, si se niega por la parte contraria, que aquél goza de personalidad jurídica, por haberse cumplido los requisitos legalmente establecidos para su válida constitución, al ser la personalidad presupuesto de la capacidad procesal. Pero además, es necesario, si se niega también de contrario, que se aporte la correspondiente prueba acreditativa de que el acuerdo para el ejercicio de acciones ha sido tomado por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia y para autorizar a las personas que han de actuar en nombre y representación del Ente Colectivo, pues sólo así quienes resulten facultados por el Organo competente podrán ostentar la capacidad procesal exigida en el art. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 27 de la Ley Jurisdiccional para comparecer en juicio y para poder apoderar al Letrado o Procurador que debe representar en el proceso al Ente.

La doctrina que contiene esta sentencia aparece reiterada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 2 de noviembre de 1994 y en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 11 de marzo de 1996, no ha sido infringida en la cuestión debatida y determina, igualmente, la desestimación del motivo.

Introduciéndonos en el análisis de los aspectos sustantivos de impugnación, procede examinar como tercero de los motivos, el primero de los aducidos por el Ayuntamiento de Las Palmas, con fundamento en el artículo 54.1.b) del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 18 de abril de 1986, en relación con el artículo 47.3 de la Ley de Bases del Estatuto de Régimen Local de 2 de abril de 1985, en torno a la no exigibilidad de una mayoría especial respecto del acto de adjudicación, con fundamento en el artículo 47.3.k) de la Ley de Bases de Régimen Local, invocándose como fundamento dela impugnación, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1989.

Este motivo coincide en lo sustancial con el motivo cuarto de los aducidos por la representación procesal de UNELCO y SAUR, por lo que se procede al examen conjunto de los referidos motivos.

En primer lugar, para el análisis del referido motivo procede tener en cuenta que el artículo 54.1.b) del Real Decreto Legislativo de 18 de abril de 1986, prevé la posibilidad de que sea necesario el informe del Interventor, siempre que se trate de asuntos sobre materias en las que se exija una mayoría especial y en la cuestión examinada, por aplicación del artículo 47.3 de la Ley de Bases del Estatuto de Régimen Local, es necesario el voto favorable de la mayoría absoluta del número de miembros para la adopción de acuerdos, entre otras materias, para concesión de bienes o servicios con más de cinco años, siempre que su cuantía sea del diez por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto (apartado e) y frente al criterio que sostiene la parte recurrente en casación, al invocar la sentencia de 6 de marzo de 1989, hay que reconocer que el informe previo de la Intervención es preceptivo cuando se trate de materia de contenido económico, criterio que además ha sido valorado como requisito esencial en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1986, 18 de febrero y 7 de diciembre de 1987, lo que implica la omisión de un trámite esencial en el procedimiento administrativo.

Dichos razonamientos son suficientemente determinantes para llegar a la conclusión de la desestimación del motivo interpuesto, teniendo en cuenta, desde el punto de vista de la aplicación normativa, las previsiones contenidas en la sentencia impugnada.

Así, en el fundamento jurídico sexto se reconoce la exigencia de mayoría especial en el supuesto de autos, pues se trata de venta de acciones de propiedad municipal en cuantía superior al diez por ciento de recursos ordinarios del presupuesto del Ayuntamiento, resultando tal mayoría de lo dispuesto en el artículo

47.3.k) de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local, por lo que es necesario llegar a la conclusión de la preceptividad del informe del Interventor en todas aquellas materias que hacen referencia, como en la cuestión examinada, a la ordenación y recursos de la Hacienda local.

Este criterio resulta del artículo 2.1.a) de la Ley 39/88 de 28 de diciembre sobre Haciendas locales, teniendo en cuenta los siguientes razonamientos:

1. Que el régimen de mayoría especial se exigió para adoptar el acuerdo de enajenación de acciones de EMALSA, propiedad del Ayuntamiento, conforme al artículo 47.3 de la Ley 7/85 de 2 de abril y el acto de adjudicación determinó, previamente, la necesidad de concretar la competencia del órgano, el régimen de formación de su voluntad y la determinación condicionada por la redacción del pliego.

2. Se trataba de la enajenación de un máximo de 31.020 acciones de 100.000 pesetas de valor nominal cada una, que representaba el 66 por ciento del capital social de EMALSA que se rige por sus estatutos sociales como parte integrante del pliego de condiciones, por un total nominal y efectivo de

3.102.000.000 de pesetas, en función de la previsión contenida en el artículo 1.2 del pliego de condiciones que produce efectos jurídicos dimanantes del acto de adjudicación, otorgándose el contrato mediante la adopción del acuerdo y la enajenación ulterior de participaciones de la sociedad pública, en cuantía que supera el 10 por ciento de los recursos de la Hacienda municipal.

En consecuencia era necesaria, en la cuestión examinada, la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación para la adopción de acuerdos de enajenación de bienes por exceder del 10 por ciento de los recursos ordinarios de su presupuesto, en la forma establecida en el apartado k) del artículo

47.3 de la Ley 7/85, tratándose, además, de concesión de bienes o servicios por más de cinco años, que excedían del 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto, por lo que se imponía, en todo caso y así lo reconoce la Sala de instancia (fundamentos jurídicos sexto y octavo) y confirma este Tribunal la preceptividad del informe del Interventor para la adopción válida del acuerdo de adjudicación, del cual era órgano competente el Pleno de la Corporación local, en los términos del artículo 54.1.b) del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto-Legislativo de 18 de abril de 1986.

Este criterio, además, aparece ratificado por la previsión contenida en el artículo 173.1.b) del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 1568/86, de 28 de noviembre y específicamente en el artículo 174, pues es necesario diferenciar entre los informes de carácter preceptivo del Interventor y del Secretario, de aquellos informes que tienen carácter complementario de la previa solicitud del Presidente de la Corporación y que no son preceptivos para la formación de voluntad del Pleno.Los razonamientos expuestos conducen a la desestimación del primero de los motivos de casación aducidos por la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas y del cuarto de los motivos aducidos por la representación procesal de UNELCO y SAUR.

El segundo de los motivos aducidos por la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas, se basa en la vulneración del artículo 54.1 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto -Legislativo de 18 de abril de 1986, en relación con los artículos 195 y 196 de la Ley de Haciendas Locales de 28 de diciembre de 1988.

El análisis del referido motivo nos lleva a reiterar el criterio precedente, ratificado por las previsiones contenidas en los artículos 195 y 196 de la Ley de Haciendas Locales 39/88, de 28 de diciembre, pues la función interventora fiscaliza todos los actos de las entidades locales que dan lugar al reconocimiento y liquidación de derechos, obligaciones y gastos de contenido económico, así como la recaudación, inversión y aplicación de caudales públicos con el fin de ajustar la gestión a las disposiciones aplicables, que comprende, entre otros contenidos, la intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derecho u obligación de contenido económico y ésto debió producirse, en el caso examinado, en donde la omisión del informe ha sido claramente advertida por la sentencia impugnada, en el fundamento jurídico octavo.

Este criterio normativo se completa, además, con la previsión contenida en el artículo cuarto del Real Decreto 1174/87, que contiene la regulación normativa de los funcionarios de la Administración local con habilitación de carácter nacional, destacándose en el apartado 1.h) que la función de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera comprende la emisión de informes, dictámenes y propuestas que en materia económico-financiera o presupuestaria sea solicitada por la Presidencia por un tercio de Concejales o Diputados o se trata de materias para las cuales se exige una mayoría especial, criterio que hemos ratificado en el anterior motivo de casación y procede también su desestimación.

En el caso examinado, la preceptividad del informe además viene establecida por la procedencia de la adjudicación de un contrato cuya consecuencia es la enajenación de bienes de la entidad local sobre participaciones públicas en la empresa mixta EMALSA, estableciéndose como contraprestación que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria tendrá en cuenta dicha situación en lo que afecta a su Tesorería en relación con los recursos de la Hacienda municipal.

Por ello, es de aplicación el artículo 4.1 del Real Decreto 1174/87, anteriormente examinado, y el artículo 110.1.d) del Real Decreto 1372/86 de 13 de junio, que aprueba el Reglamento de bienes de las entidades locales en relación con el artículo 114 del mismo texto normativo, sobre exigencia de mayoría especial en materia de enajenación de bienes, con preceptivo informe de la Intervención y la previsión contenida en el artículo 53.1 de la Ley 39/88, de 28 de diciembre, reguladora de Haciendas locales, respecto de operaciones de crédito para concertación de actuaciones, previo informe de la Intervención, analizando la capacidad del ente local para hacer frente a las obligaciones que deriven de la misma.

La enajenación del porcentaje de participación de la sociedad de titularidad del Ayuntamiento demandado como un bien patrimonial propiedad de éste y la formalización de la operación de venta de acciones, privatizando la gestión del servicio público, con unos derechos en favor de la Hacienda pública en función de las previsiones contenidas en los artículos 2.1.a) y 3.1 y 2 de la Ley 39/88, y el artículo 20.4 del Pliego de Condiciones determinan que el Ayuntamiento asumía la obligación de cancelar en el plazo de quince días a partir del otorgamiento de la escritura de compraventa de acciones de la sociedad de economía mixta, las deudas que tuviera contraidas con EMALSA, así como el pago puntual de las que en el futuro pudiera adquirir.

Estas previsiones normativas se completan con las establecidas en la fase previa a la adjudicación en los artículos 24 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965, en orden a la aprobación del Pliego de Cláusulas administrativas que rige el contrato, el certificado de la existencia del crédito y los informes previos de la Asesoría Jurídica y de la Intervención y las previsiones contenidas en el Reglamento de 25 de noviembre de 1975, que en el artículo 87 reconoce la fiscalización del gasto por la intervención, supeditándola en el artículo 88 hasta que se conozca el importe y las condiciones del contrato según la oferta seleccionada, de forma que no se procede a contraer el crédito preciso a la fiscalización del gasto correspondiente y a su aprobación hasta que se conozcan estos requisitos.

Estas normas se insertan dentro de la legalidad estrictamente aplicable al ámbito local, sin perjuicio de las previsiones contenidas en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1091/88, que reproduce la Ley 39/88 de Haciendas locales, especialmente en el artículo154, apartado cuarto, que declara la nulidad de pleno derecho de aquellos compromisos de gastos adquiridos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados, por lo que frente al criterio mantenido por la parte recurrente, no cabe aquí reiterar el criterio manifestado por la sentencia de 6 de marzo de 1989, puesto que no nos encontramos ante un caso de convalidación o subsanación, sino ante la ausencia de un requisito sustancial cual es el dictamen preceptivo del Interventor, previo al acto de adjudicación.

El tercero de los motivos de casación de la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la violación del artículo 54.1.b) del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto-Legislativo de 18 de abril de 1986, reiteradamente puesto de manifiesto en los precedentes motivos primero y segundo, en relación con los artículos 36.4 de la Ley de Contratos del Estado de 1965, 116.2 del Reglamento General de Contratación del Estado y 15 del Reglamento General de Contratos de las Corporaciones locales, invocándose las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1985, 9 de febrero de 1985 y 5 de diciembre de 1995 al desarrollar el motivo.

No cabe sostener la violación de los referidos preceptos normativos, pues en la cuestión examinada se fijó un precio en el contrato por el que se transmitían las acciones establecidas en el Pliego, obedeciendo a unos porcentajes variables en relación con el capital social, fijándose un mínimo de 30 por ciento, un máximo del 49 por ciento para el caso de oferta única por un solo licitador y un 66 por ciento en el caso de que se seleccionasen dos licitadores o la oferta se presentase conjuntamente por varios, llegándose así a un acuerdo de la Administración que se decanta por una adjudicación en el que se determina un precio cierto de contrato, en los términos fijados en el artículo 12 de la Ley de Contratos de 1965 y no cabe reconocer que se hayan vulnerado los artículos 36.4 de la Ley de Contratos respecto a las potestades discrecionales de la Corporación local al adjudicar el concurso, ni en desarrollo de dicho precepto legal, la previsión contenida en el artículo 116.2 del Reglamento General de Contratación del Estado, lo que en el ámbito local tiene directa incidencia en el artículo 15 del Reglamento General de Contratación de las Corporaciones locales, pues, en los términos de los artículos 103.1 y 106.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 30/92 y 6.1 de la Ley 7/85 de Bases de Régimen local, las entidades locales sirven con objetividad a los intereses públicos y actúan con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, siendo los Tribunales quienes ejercitan el control de legalidad de los acuerdos y actos de las entidades locales, velando por la pureza del procedimiento, que debe ser respetado en el expediente y como reconoce la propia sentencia impugnada, con mayor razón en el contexto de este procedimiento, cuya extraordinaria cuantía y compleja naturaleza demandan desde un principio el cumplimiento estricto de las prescripciones legales que le eran de aplicación.

Este criterio normativo legal, extraído de la propia sentencia impugnada, aparece después ratificado por reiterada jurisprudencia de esta Sala en las sentencias de 5 de marzo de 1997, sobre el cumplimiento de los trámites esenciales en garantía del interés público; 2 de abril de 1996 sobre el desarrollo de la potestad discrecional de la Administración en la producción de actos no reglados y 14 de marzo de 1995, al configurar un amplio criterio sobre la desviación de poder, en relación con la actividad de la Administración pública y perfilando los rasgos esenciales de esta institución, definida en nuestro ordenamiento como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" (art.

83.3 LJ); de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia sus notas caracterizadoras, resumidas así en SSTS. 3ª.7 de 2-4-93, 12-4-93, 8-4-94 y 22-4-94:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto; (art. 1.2 LJ).

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en la deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; (cfr. SSTS. 5ª, 5-10-83 y 3-2-84).

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues "si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios -infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto- producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma..."; (STS. 5ª, 8-11-78).

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición "que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado", (STS. 5ª, 10-11-83), lo cierto es que "la existencia de otras infracciones en el actoadministrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder"; (STS. 5ª, 30-11-81)

e) En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil- de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano - artículo 1253 CC- deriva en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma"; (STS. 4ª, 10-10-87).

f) La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto; sin olvidar que, como señala la STS. 4ª de 23 de junio de 1987, la regla general deducida del artículo 1214 del Código Civil "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hechos fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra"; (FD. 4º).

g) Finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio de "desviación de poder" (aunque) ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que se precise la existencia de dicho vicio" (STS.3ª.4, 28-4-92). Y esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella" (STS. 5ª, 24-5-86 y STS.3ª, 11-10-93)

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Finalmente, no resultan de aplicación a la cuestión examinada la jurisprudencia invocada por la parte actora para fundamentar este motivo:

1. La sentencia dictada el 17 de octubre de 1985 por la antigua Sala Cuarta del Tribunal Supremo, sólo contiene referencias al artículo 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales sobre la licitación en las circunstancias y elementos relativos al sujeto u objeto del contrato y a la adjudicación que se otorgará a aquella proposición que cumpliendo las condiciones del Pliego resulten más ventajosas, sin atender únicamente a la oferta económica, discrecionalidad que no impide a la jurisprudencia ejercer el control, sin perjuicio de reconocer un ámbito de apreciación extenso, como ya reconoció la precedente sentencia de 24 de octubre de 1959, doctrina general que no resulta quebrantada en la cuestión examinada.

2. Tampoco la sentencia de 9 de febrero de 1985, resulta adecuadamente alegada en la medida en que reitera el criterio de la precedente sentencia, analizando el contenido del artículo 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales y citando las sentencias de 30 de marzo de 1981 y 8 de abril de 1981, que no constituyen un precedente válido de incidencia en la cuestión suscitada.

3. La sentencia de 5 de diciembre de 1995 se refiere al alcance y contenido del artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado y 115 del Reglamento, preceptos que sancionan cómo en los Pliegos de las Cláusulas administrativas particulares del concurso se establecen los criterios que han de servir de base para la adjudicación, lo que ha sucedido en la cuestión examinada, al determinarse los factores económicos, técnicos generales y particulares y las referencias aportadas en el artículo 19.4 del Pliego, que no fueron omitidos por los órganos de contratación, sin que se advierta que la discrecionalidad de la Administración haya llevado a declarar desierto el concurso o adoptado acuerdos resolutorios que ordenasen retirar las ofertas y las fianzas depositadas, como reconoce la sentencia invocada de 5 de diciembre de 1995, que se refiere explícitamente a la responsabilidad patrimonial de la Administración y es un tema ajeno al examinado en este motivo.

El cuarto de los motivos de casación en que se basa la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se fundamenta en la vulneración del artículo 47.1.c) de la LPA de 1958 (62.1.e de la Ley 30/92) e invocándose las sentencias de 29 de octubre de 1984, 10 de julio de 1991, 31 de octubre de 1991, 8 de julio y 30 de noviembre de 1993 y 28 de junio de 1995.

En el desarrollo de este motivo procede tener en cuenta que en la cuestión examinada no nos encontramos ante la omisión de un procedimiento legalmente establecido que genere como consecuencia la violación del artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, puesto que no estamos ante laomisión esencial de un trámite legalmente preceptivo, ya que como reconoce el fundamento jurídico octavo de la sentencia impugnada, se respetó el procedimiento legalmente establecido, por lo que como señala la sentencia "de aceptarse otro criterio, podía quedar al arbitrio subjetivo lo que la norma considera como una exigencia inderogable y como una circunstancia preceptiva".

En consecuencia, no procede admitir que estemos ante la vulneración de los invocados preceptos, puesto que existió una reconocida trascendencia financiera que impuso el informe preceptivo del Interventor, a tenor de los artículos 54.1.b) del Texto Refundido del Real Decreto Legislativo de Régimen local, 47.3 de la Ley 7/85, 154 de la Ley 39/1988 y 20.4 del Pliego de Condiciones, ya que la entidad local afrontó una operación económico-financiera que afectaba a su propia estructura presupuestaria y a los créditos autorizados en el estado de gastos del presupuesto, sujetándose al principio de legalidad que se encuentra limitado por las normas de procedimiento, como recoge la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 1994 y recuerdan las anteriores sentencias de 15 de octubre de 1992 y 13 de marzo de 1992, por lo que resulta desestimable el motivo.

Por otra parte, no resultan de aplicación a la cuestión examinada los criterios jurisprudenciales invocados por la parte recurrente en casación:

1. La sentencia de 29 de octubre de 1984, únicamente establece que el acto será nulo de pleno derecho cuando se prescinde de las normas procesales establecidas para su confección u omisión, teniendo en cuenta que la Administración no tiene facultades discrecionales para encuadrar un hecho en la norma expresamente establecido, pero esta referencia es reconducible en dicha sentencia al Derecho Administrativo sancionador y no tiene incidencia en la cuestión examinada.

2. La sentencia de 10 de julio de 1991 afecta al Derecho Urbanístico, sin incidencia en la cuestión debatida.

3. La sentencia de 31 de octubre de 1991 reconoce la nulidad de pleno derecho al amparo del artículo

   47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción de 1958, cuando, como dice el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de julio de 1987 y 1 de octubre de 1988, la omisión de un trámite no es bastante para declarar la nulidad y exige que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo, lo que no sucedió en la cuestión examinada para entender apreciada la vulneración.

4. La sentencia de 8 de julio de 1993 tampoco es determinante de la estimación del motivo, puesto que el caso que examinamos no resulta subsumible en el supuesto previsto en el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo que era vigente a la sazón, pues el carácter excepcional de la nulidad de pleno derecho exige que se haya omitido todos y cada uno de los trámites necesarios, lo que no ocurre en el caso que se examina ni en el contemplado en la referida sentencia.

5. La sentencia de 30 de noviembre de 1993 reitera precedentes criterios jurisprudenciales anteriores sobre la incidencia del artículo 47.1.c), poniendo de manifiesto que el principio de economía procesal advierte sobre la improcedencia de declarar nulidades cuando el nuevo acto o resolución haya de ser idéntico al anterior, de acuerdo con las sentencias de 28 de julio de 1986, 5 de abril y 10 de mayo de 1989, pero en este caso, dichos vicios o irregularidades, no productoras de indefensión, carecían de la virtualidad necesaria para que fuera apreciable tal criterio en la medida en que tampoco se pone de manifiesto un anticipo respecto del juicio de valor emitido por la Intervención, por cuanto que la aplicación, en este ámbito, del principio de economía procedimental, no aparece debidamente acreditado.

6. La sentencia de 28 de junio de 1995 contempla la firmeza de actos administrativos no susceptibles de ser considerados nulos de pleno derecho y jurídicamente inatacables por otros medios, al no darse las condiciones legales para su revisión, criterio que no es el examinado en la cuestión suscitada y la sentencia de 16 de septiembre de 1995, igualmente citada por la parte recurrente en casación, reitera una jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera sobre el carácter del informe previo del Secretario como preceptivo, en relación con lo previsto en los artículos 54.1.b) del Texto Refundido de Régimen local y el artículo 3.b) del Real Decreto 1174/87 de 18 de septiembre, considerando que dicha omisión no constituye motivo de nulidad absoluta del apartado c) del número primero del artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, por lo que no basta que se haya incurrido en la omisión de un trámite del procedimiento por esencial y trascendente que sea y lo que esa omisión puede implicar es una infracción del ordenamiento jurídico determinante de la anulabilidad del acto, como expresamente reconoce la sentencia impugnada, siguiendo, entre otros, los precedentes criterios de las sentencias de este Tribunal de 26 de noviembre de 1979 y 4 de enero de 1983, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial que degrada la condición de meras irregularidades no invalidantes a los defectos cuando no han producidoindefensión, como reconoce el artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (artículo

   63.2 de la Ley 30/92) y reconoce, igualmente, la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 21 de septiembre de 1993, dictada en recurso extraordinario de revisión.

El quinto de los motivos de casación de la representación procesal del Ayuntamiento se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la violación del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción por Ley de 17 de julio de 1958, en relación con el artículo 63 de la Ley 30/92, señalando que se ha producido una indefensión e invocándose la sentencia de 22 de enero de 1993. Este motivo se reitera en el motivo quinto de los presentados por la representación procesal de UNELCO y SAUR, que aluden, igualmente, a la infracción del artículo 63 de la Ley 30/92 e invocan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987, 7 de julio de 1986 y 5 de enero de 1990, insistiendo en que la omisión del informe preceptivo afecta a la pretendida validez del acto administrativo de ejecución.

Decir que la omisión del informe preceptivo por parte del Interventor es vicio que constituye causa determinante de la anulabilidad del acto administrativo no resulta procedente, por cuanto que reconocida la indefensión por la Sala de instancia, se retrotraen las actuaciones al momento de dicho informe, de forma que la omisión del trámite se entiende como un defecto subsanable y es fórmula que permite la adecuación del acuerdo impugnado a las normas legalmente establecidas, por lo que también resulta desestimado el motivo.

No resulta aplicable en la cuestión examinada la invocada sentencia de 22 de enero de 1993 a la que se refiere la parte recurrente para fundamentar el motivo, en la medida en que dicha sentencia pone de manifiesto que no procedía una retroacción de actuaciones que sería inútil, porque de la reproducción de éstas ningún resultado distinto al producido podía esperarse, circunstancia que no concurre en la cuestión examinada, e igualmente, tampoco resulta de aplicación la jurisprudencia que invoca la representación procesal de UNELCO y SAUR, cuya referencia resulta irrelevante en la cuestión examinada.

El último de los motivos de casación en que se basa la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se fundamenta en el principio de economía procesal y se hace referencia a las sentencias de 7 de julio de 1986, 29 de septiembre de 1997, 5 de abril de 1989, 30 de noviembre de 1993 y 16 de septiembre de 1995.

En la cuestión examinada, resulta del Pliego de Condiciones a los efectos del artículo 11, la opción en cuanto a la forma de adjudicación de acciones ofertadas y la determinación en el contrato del 30 por ciento mínimo de las participaciones y un 66 por ciento máximo, por lo que no puede establecerse con certeza la decisión última del órgano contratante de haber procedido con todos los elementos precisos, constituyendo la omisión del informe del Interventor un defecto trascendente en orden al alcance económico y real del contrato para los recursos de la Administración demandada y sin que en este caso tenga especial incidencia el principio de economía procesal, por entender que su omisión hubiera producido los mismos resultados, puesto que se trata de la omisión de un informe que constituye un trámite esencial que tenía carácter previo y de especial trascendencia para la formación de la adecuada voluntad del órgano colegiado, previa determinación de quien resultaba directamente adjudicatario, con pleno sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho y con observancia de los principios básicos extraídos en los artículos 103.1, 106.1, 9.1 y

9.3 de la Constitución.

A mayor abundamiento sobre este motivo, resulta igualmente inaplicable la doctrina jurisprudencial de este Tribunal que se invoca al referirse a dicho motivo, máxime cuando como acertadamente reconoce la sentencia impugnada, se produjo una omisión de un requisito esencial con el consiguiente reconocimiento en la parte dispositiva de la sentencia impugnada, de la nulidad de actuaciones y la retroacción del expediente al momento en que se cometió dicha omisión sustancial.

Finalmente, se alude como tercero de los motivos de casación en que se basa la representación procesal de UNELCO y SAUR, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, a la vulneración del artículo 1.214 del Código Civil, en orden a la carga de la prueba, invocándose las sentencias de 5 de abril y 13 de noviembre de 1981, 1 de marzo y 4 de noviembre de 1982, 16 de diciembre de 1983 y 6 y 14 de octubre de 1992

El significado y alcance del contenido de dicho precepto en el ordenamiento jurídico civil, que pretende incidir en la cuestión debatida por la parte recurrente, puede concretarse en los siguientes aspectos:

1. Su carácter genérico se limita a establecer el principio de la carga de la prueba y no contiene norma alguna valorativa de ésta, que impida su alegación aislada a los fines pretendidos por cuanto que la sentencia de instancia, en la cuestión examinada, dio por probados unos hechos constitutivos del derecho que se reclama y se atiene al principio de la carga de la prueba que sanciona el referido precepto.

2. Al regular el principio de la carga de la prueba, sin estatuir normas valorativas sobre los diferentes medios para acreditar los hechos controvertidos en el juicio, el litigante que reclame dicho cumplimiento debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada y la parte oponente ha de establecer los elementos obstativos de la misma. El precepto no puede extender su contenido y alcance a valoración de elementos concretos y determinados como pretende la parte actora en el recurso de casación.

3. El artículo 1.214 del Código Civil no permite el éxito de un recurso de casación más que en los supuestos en que la Sala de instancia haya invertido en su fallo el principio de la carga de la prueba, pero no en aquellos otros, como sucede en la cuestión examinada, en lo que realmente pretendido por el recurrente consiste en combatir la valoración de la misma, realizada por el Tribunal de instancia, sustituyéndola por el criterio particular del recurrente, que pretende una resolución estimatoria de su pretensión, pues este artículo no se refiere, en concreto, a ningún medio de prueba, ni regula tampoco su valoración y eficacia e impide que sirva de base para una pretendida violación de un motivo casacional.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 17 de diciembre de 1992 y 16 de julio de 1993) y de esta Sala (por todas, la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, de 27 de enero de 1995) diferencia la valoración de la prueba que implica una convicción psicológica en el juzgador acerca de la certeza de los datos de hecho, de la doctrina relativa a la carga de la prueba, que parte de la consideración de que ha de determinarse quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba y generalizando lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil, esta Sala ha venido entendiendo que cada parte soporta la carga de probar los datos de hecho que integran el supuesto de la norma, cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, por lo que es claro que las cuestiones suscitadas en este motivo tienen su cauce abierto en el número cuatro del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, pero en la cuestión debatida, no pueden ser apreciadas debidamente, en la medida en que se pretende realizar un juicio de intencionalidad subjetiva basado en meras apreciaciones, no valorables en sede casacional, por lo que resulta desestimado el motivo.

En este sentido, la casación no es una tercera instancia que permita una impugnación abierta y libre de lo acordado por el Tribunal de instancia, incidiendo en la libre valoración de la prueba, de manera que no caben nuevas y parciales exégesis inspiradas en intereses subjetivos, frente al criterio objetivo de los órganos jurisdiccionales, teniendo en cuenta que la Ley 10/92 suprime el error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos y sólo queda como cuestión iuris el error en su valoración, pero que ha de ser alegado con cita de la norma de prueba tasada que se considere objeto de vulneración, pues de lo contrario ha de partirse de los hechos declarados probados, sin que quepa reconocer, como ha reiterado la Sala Primera del Tribunal Supremo (en sentencias de 5 de junio de 1985 y 18 de julio de 1997), la posibilidad de la estimación de una frustración en la economía de la parte o en su interés material o moral, como sucede en la cuestión examinada, pues al pretender no respetarse la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, es procedente la desestimación del motivo alegado, máxime teniendo en cuenta que se hace en el motivo un supuesto de la cuestión, olvidándose que el artículo 1.214 del Código Civil no contiene una norma valorativa de la prueba y sólo puede alegarse en casación como infringido cuando el juzgador hubiese alterado indebidamente el onus probandi, invirtiendo la carga que a cada parte corresponda, en coherencia con las sentencias de este Tribunal, especialmente de la Sala Primera, de 3 de febrero, 1 de marzo, 2 de junio y 22 de julio de 1995, siendo de tener en cuenta que tampoco resulta vulnerada la doctrina jurisprudencial invocada por dicha parte.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso de casación, con imposición de costas a las partes recurrentes en casación.