STS 1616/2000, 24 de Octubre de 2000

Se instrumenta por la vía del art. 849.1 de la LECrim., invocándose vulneración de los arts. 14.3, 8.1 y 9.1 del Código Penal.

Por la vía del art. 849.2 de la LECrim., se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental la declaración testifical de Victor Manuel .

Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al haberse fundamentado la condena en las declaraciones de la víctima prestadas ante la Guardia Civil y el Juez Instructor.

- La representación del procesado Bartolomé , basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

UNICO.- Por la vía del art. 851.1 de la LECrim., invocándose quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos declarados probados.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 11 de Octubre de 2000.

El recurrente Paulino formaliza un primer motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que la Sala ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo al penar como delito, sin serlo, los hechos que se relacionan como probados, sin que se describa conducta alguna que apunte ni a una cooperación necesaria ni tampoco a una autoría del delito de violación y además no contempla la existencia de la embriaguez como causa eximente o atenuante que pueda modificar la responsabilidad criminal.

1. - La parte recurrente cita en apoyo de su desordenada tesis, una serie de artículos del Código Penal derogado, cuya aplicación en el caso presente, es absolutamente imposible ya que los hechos que hemos enjuiciado han tenido lugar en plena vigencia del Código actual. Después de hacer unas breves consideraciones sobre la coautoría, cuya aplicación rechaza, centra sus esfuerzos en mantener la existencia de una adicción alcohólica de tales efectos que llegaría a la pérdida total de sus facultades mentales. Termina afirmando que cuando no se puede determinar el número exacto de bebidas alcohólicas que había consumido el recurrente, este hecho es determinante de la apreciación de una circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal. En todos sus razonamientos sigue invocando la aplicación de los preceptos del anterior Código Penal.

2. - Salvando la notoria incorrección formal y sistemática, en que ha incurrido el recurrente al acumular una serie de cuestiones de fondo, en un sólo motivo examinaremos, en primer lugar, si, en el momento, de la comisión de los hechos, el acusado se encontraba bajo la influencia de la ingestión de bebidas alcohólicas que de alguna manera hayan podido influir en la graduación de su responsabilidad criminal.

   Cualquier debate sobre este punto u otros semejantes, debe pasar ineludiblemente por el contenido del hecho probado que sirve de soporte fáctico para valorar la exactitud o incorrección de la calificación jurídica realizada por la Sala sentenciadora.

   El repaso al relato de hechos probados nos imposibilita cualquier reflexión sobre el extremo queestamos examinando, ya que no existe la más mínima mención a la concurrencia de una afectación alcohólica por parte del recurrente, por lo que este punto de su defensa debemos descartarlo de pleno.

3. - No obstante, el contenido del hecho probado, sí nos da base para analizar, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala, si el número de violaciones que aprecia la Sala sentenciadora está correctamente determinado o puede ser corregido.

   Resulta incuestionable que los dos acusados realizaron sendos actos de agresión violenta con penetración vaginal, por lo que no existe duda sobre la existencia de dos delitos perfectamente diferenciados de los que anteriormente se denominaban violación. A su vez, cada uno de ellos es autor material y directo de una penetración y, cooperador necesario en la que efectuó el otro, por lo que, en principio, deben ser condenados como autores de dos delitos.

   Ahora bien, uno de los acusados, siguiendo el relato fáctico, realizó dos penetraciones, una vaginal, que ya ha quedado descrita, y otra bucal, coetánea a la penetración vaginal que realizaba el otro acusado. Las dos penetraciones, que se imputan a un mismo acusado, tienen lugar en un reducido espacio temporal y físico, de tal manera que debemos considerar si existe una unidad natural de la acción, que permita englobar las dos penetraciones en un sólo delito.

   Así como en el delito de agresión sexual simple no podemos descomponer la acción en tantos resultados típicos como tocamientos realizados por el agresor en un corto espacio de tiempo, dentro del desarrollo y desenlace del propósito delictivo, en los delitos de agresión sexual con penetración que se comete mediante dos o más penetraciones realizadas por el mismo sujeto en el mismo escenario delictivo y con una proximidad temporal inmediata, podemos decir que nos encontramos ante lo que doctrinal y jurisprudencialmente se considera como una unidad natural de la acción que jurídicamente viene siendo considerada como una sola agresión típica que nos lleva a considerar la existencia de un sólo delito.

   En consecuencia cada uno de los acusados debe ser considerado como autor de dos delitos de violación, uno por autoría material y directa y otro por cooperación necesaria. Las consecuencias beneficiosas de esta decisión favorecen también por extensión al otro recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.

El motivo segundo se acoge al número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan el error del juzgador.

1. - Como apoyo de sus tesis cita en primer lugar las manifestaciones de uno de los testigos que declaró sobre los hechos y las circunstancias que concurrieron en su comisión. Además y de manera indirecta, se apoya en el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los recurrentes, en la que aparecieron una cantidad de dinero que supera el millón de pesetas, junto con el hecho de haberse encontrado una ínfima cantidad de droga perteneciente a uno de los acusados. Asimismo dedica un amplio espacio a la valoración de las declaraciones de la víctima, haciendo un minucioso examen de las mismas tratando de poner de relieve sus contradicciones. Termina invocando el acta del juicio oral, como documento acreditativo del error del juzgador.

2. - Se ha dicho de manera reiterada y uniforme por la jurisprudencia de esta Sala, que las declaraciones y manifestaciones de los testigos en ningún modo pueden ser utilizados como prueba documental, pues se trata de pruebas personales documentadas que no pierden este carácter por el hecho de aparecer reflejadas en los folios sumariales o incluso en el acta del juicio oral.

El acta de la diligencia de entrada y registro sirve para acreditar todas las incidencias surgidas durante su práctica y su carácter documental, a pesar de estar confeccionada por el fedatario público que da fe de todo lo sucedido, tiene una efectividad relativa en cuanto que su virtualidad probatoria se limita a las incidencias a las que hemos hecho referencia. En todo caso, el hecho de que apareciera una determinada cantidad de droga perteneciente a uno de los acusados, no es base probatoria alguna para sentar como acreditado el consumo u adicción a las mismas y mucho menos su relación con los delitos de agresión sexual que se le imputan.

Por último, el acta del juicio oral refleja de forma sucinta lo acontecido durante sus sesiones, por lo que no es el fiel reflejo del contenido íntegro de las manifestaciones y pruebas realizadas en su curso.Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en lo concerniente al derecho del recurrente a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a un proceso con todas las garantías, con proscripción de la indefensión.

1. - De manera incorrecta, al desarrollar el motivo, invoca ahora la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías, en cuyo seno hemos de incluir los principios de inmediación y contradicción que estima específicamente vulnerados. A continuación centra su oposición a la sentencia, en que las declaraciones de la víctima se han tenido en cuenta como prueba preconstituida, al no haber comparecido al juicio oral, por lo que no ha dispuesto de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Entiende que las manifestaciones realizadas en la fase de investigación se ha llevado a efecto sin las mínimas garantías rituarias.

   En consecuencia estima, que ninguno de los testimonios utilizados por la sentencia recurrida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio, permiten ser valorados a la luz del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se le ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

2. - El principio general de que las únicas pruebas válidas para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia, son las practicadas en el juicio oral con la debida publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, cede en los supuestos que, por una serie de circunstancias variables según los casos, se presume racionalmente que los testigos que declaran en la fase de investigación no van a poder comparecer, por causas absolutamente justificadas y razonables, en el momento del juicio oral. Entre los motivos que pueden dar lugar a esta excepción nos encontramos con los que se derivan de la nacionalidad y residencia en país extranjero de uno de los testigos o el peligro de muerte inminente. En estos casos, se puede llevar a cabo una diligencia de prueba anticipada, siempre que se respete la posibilidad de contradicción por parte del acusado al que pueda perjudicar este testimonio, ya que si no se hace así se le privaría de la oportunidad de impugnar los extremos que se desprendan de dicha declaración.

3. - En el caso presente se ha utilizado un material probatorio legalmente adquirido y con entidad suficiente como para satisfacer las exigencias garantistas del principio constitucional de presunción de inocencia.

   En realidad, lo que alega el recurrente es que no ha tenido oportunidad de interrogar contradictoriamente a la testigo de cargo de principal relevancia, al no comparecer en el acto del juicio oral.

   Ello nos obliga a revisar las actuaciones para comprobar si realmente se ha producido la indefensión que reiteradamente alega. Las diligencias judiciales se inician por la denuncia de una ciudadana inglesa que manifiesta ante la Guardia Civil que había sido agredida sexualmente por dos personas. Facilita una versión de los hechos que, en lo sustancial, coincide con lo que se contiene en el relato de hechos probados.

   En el mismo atestado comparece un policía local que manifiesta que la muchacha estaba agarrada por el antebrazo por uno de los individuos, añadiendo que presentaba síntomas de nerviosismo y se encontraba muy alterada, hablando en inglés y gesticulando hacia los dos individuos. Facilita, como dato complementario, que uno de los dos individuos tenía la bragueta del pantalón abierta.

   Se traslada a la denunciante al Hospital General y se le toman muestras de exudado vaginal para su análisis.

   Posteriormente se le toma declaración en el juzgado y se levanta acta de prueba anticipada, estando presente una intérprete y la letrada que asiste a los dos detenidos. Facilita una detallada descripción de los hechos, siendo interrogada por el Ministerio Fiscal y la letrada. Paralelamente se comprueba, mediante el correspondiente análisis, que existe abundante presencia de espermatozoides.

   Uno de los detenidos ejerce su derecho a no declarar, manifestando que lo hará ante el Juez, y el otro, declara que la chica se acercó a ellos, insistiendo en que no hubo agresión sexual. En su declaración judicial uno de ellos acusa al otro de la agresión sexual, mientras el otro sigue negando.

   Los dos acusados se prestan a la extracción de sangre que se realiza a presencia de la Secretaria Judicial, siendo remitidas las muestras al Centro de Investigación y Criminalística (Departamento de análisis) de la Guardia Civil. El resultado del análisis acredita que los espermatozoides corresponden alacusado Paulino . En la declaración indagatoria éste niega que los espermatozoides sean suyos.

   En el momento del juicio oral, el acusado Paulino admite haber tenido relaciones sexuales con la denunciante, si bien matiza que fueron voluntarias y que su compañero no hizo nada.

4. - El recurrente no invoca directamente el principio constitucional de presunción de inocencia, sino que denuncia la imposibilidad de haber interrogado contradictoriamente a la denunciante ante su incomparecencia en las sesiones del juicio oral.

   Es evidente que el acusado goza de este derecho elemental de preguntar a los testigos de cargo y someterlos a interrogatorio cruzado con objeto de que pueda demostrar sus posibles contradicciones. Esta regla general cede en los casos en que resulta dificultosa o imposible su comparecencia en las sesiones del plenario.

   La imposibilidad se da cuando el testigo ha fallecido y las dificultades surjen, cuando se trata de personas que tienen su residencia habitual en el extranjero o se encuentran en ignorado paradero.

   Para los casos en que sea previsible la incomparecencia futura, se contempla la posibilidad de que se lleve a efecto una diligencia de prueba anticipada que tiene pleno valor probatorio cuando en su práctica, como sucede en el caso presente, se ha procurado respetar una inicial contradicción. Como ya se ha dicho, la letrada que asistió a los acusados participó en la declaración judicial de la testigo y también lo hizo el Ministerio Fiscal.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El otro recurrente Bartolomé formaliza un único motivo de casación al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no existir una expresa relación de los hechos en que se basa la acusación, con los medios de prueba de las actuaciones, resultando manifiesta contradicción entre ellos.

1. - Abandonando toda coherencia con la pretensión casacional esgrimida, la parte recurrente dedica todo su esfuerzo argumental a poner de manifiesto las contradicciones que, según su criterio, observa en las declaraciones de la víctima a la que llega a acusar de que sus manifestaciones están guiadas por un ánimo de venganza y termina negando la participación en los hechos.

2. - La absoluta falta de congruencia y rigor que se observa en el planteamiento y desarrollo del motivo pudo ocasionar su inadmisión de plano en la fase previa de la tramitación de este recurso pero al no haberse hecho así es evidente que su planteamiento nos obliga a rechazar de frontalmente su estimación ya que se olvida de algo tan fundamental como poner de relieve cuáles son los pasajes del hecho probado en los que se observa la contradicción denunciada. El resto de las alegaciones está notoriamente fuera de lugar y no pueden ser tomadas en consideración.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

FALLAMOS:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones procesales de Paulino y Bartolomé , casando y anulando la sentencia dictada el día 17 de Marzo de 1.999 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la causa seguida contra los mismos por varios delitos de agresión sexual con penetración. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil.En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Arrecife, con el número 5/96 contra Bartolomé , con permiso de residencia NUM000 , expedido en Las Palmas de Gran Canaria el 9 de Junio de

1.996, nacido en Genk, Bélgica, el 1 de Octubre de 1.968, hijo de Juan Pablo y de Elisa , soltero, de profesión freganchín, con domicilio en Tías, lanzarote, sin antecedentes penales y, Paulino , del que se ignora si tiene permiso de residencia, nacido en Atar, Mauritania el 19 de Septiembre de 1.965, hijo de Plácido y de Elena , soltero, sin profesión conocida, domiciliado en Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales y ambos procesados en libertad provisional por esta causa desde el 28 de Agosto de

1.996, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de Marzo de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: