STS 1443/2000, 20 de Septiembre de 2000

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2000:6582
Número de Recurso1158/1999
Número de Resolución1443/2000
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular de DÑA. Flora Y DÑA. Lina , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en Apelación Penal número 8/99 en el Procedimiento del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Sevilla número 3406/98, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla, causa número 2/98, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Montes Agustí.

ANTECEDENTES

Primero

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en Apelación Penal número 8/99 en el Procedimiento del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Sevilla número 3406/98, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla, causa número 2/98, contra Enrique , por delito de asesinato, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Sobre las diecinueve horas del día treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y siete del acusado, Don Enrique , conducía el automóvil, marca Ford Fiesta, matrícula GO-....-G , acompañado de su novia, Doña María Inmaculada , por la carretera Sevilla-Utrera, comenzando entre ambos una discusión, y, como aquella pretendiera volver a su domicilio, se introdujo en la rotonda existente cerca del economato "Ecovol", donde, tras detener el vehículo en el arcén, continuó la discusión, que poco a poco fue subiendo de tono, degenerando en riña, en el curso de la cual el acusado, tras causarle diversos hematomas y erosiones a aquella, cogió un cuchillo de 14´5 centímetros de hoja que llevaba en el vehículo con el que le asestó hasta un total de doce puñaladas, a pesar de que aquella intentó coger el cuchillo con sus manos y que llegó a darle la espalda para intentar salir del vehículo, causando su fallecimiento".

Segundo

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Inmaculada Pastor González, en nombre y representación del acusado, Enrique , que fue representado en esta alzada por la también Procuradora Dña. Rocío García Valdecasas Luque, contra la sentencia dictada, con fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, y cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, y estimando sólo uno de los motivos de apelación opuestos contra dicha sentencia por el Ministerio Fiscal, confirmando dicha sentencia en cuanto esté de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le oponga, debemos condenar y condenamos al citado acusado Don Enrique , como autor de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstanciaagravante de responsabilidad criminal de abuso de superioridad, igualmente definida, y absolviéndole, en consecuencia, del delito de asesinato que se le imputaba por la acusación particular, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, declarando de oficio las de esta apelación, condenándole igualmente a que indemnice a la madre y a cada uno de los hermanos de Dña. María Inmaculada en la cantidad de cinco millones de pesetas, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena principal todo el tiempo que ha estado o pueda estar privado de libertad en méritos de la presente causa".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular de Dña. Flora y Lina , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ y por quebrantamiento de forma del artículo 850 de la LECrim. en relación con el artículo 874 de la LECrim. y artículo 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ y del artículo 851 de la LECRim. en relación con el artículo 846 bis c) y artículo 24 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ y por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 846 bis c) apartado e) de la LECrim. por aplicación indebida del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

CUARTO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 número 1º inciso primero de la LECRim. se denuncia el quebrantamiento de forma por no expresarse con claridad y precisión los hechos que se declaran probados.

QUINTO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 número 1º inciso primero de la LECRim. se denuncia el quebrantamiento de forma por resultar contradicción entre los hechos probados en concreto entre los consignados en el Hecho Tercero y determinados hechos que como tales se incluyen en el Fundamento de Derecho Duodécimo.

SEXTO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º inciso primero de la LECRim. se denuncia la infracción, por indebida inaplicación del artículo 139.1ª del Código Penal.

SÉPTIMO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la LECrim. se denuncia la infracción, por indebida inaplicación del artículo 139.3ª del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional fue dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en la que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal eliminó de la Sentencia dictada por el Tribunal de Jurado la alevosía y el ensañamiento. La sentencia impugnada condena al acusado por un delito de homicidio, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, con absolución del delito de asesinato por el que había sido condenado por el Tribunal de Jurado.

La acusación particular formaliza una impugnación que articula en ocho motivos en los que, desde distintos cauces impugnatorios, denuncia la absolución de la alevosía y del ensañamiento que en la sentencia del Tribunal de Jurado fundamentaron la condena por delito de asesinato.

  1. - En el primer motivo, formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "a sensu contrario" y 24 de la Constitución, denuncia laindefensión producida a su interés procesal, que articula la acusación particular, argumentando que la sentencia estimó el recurso del Ministerio fiscal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia sin que el apelante fundamentara su impugnación en la vulneración de ese derecho "con grave quiebra del principio de contradicción". En el desarrollo argumentativo del motivo alude reiteradamente a la situación de indefensión a su posición de acusación.

  2. - El motivo se desestima. El escrito por el que el Ministerio fiscal formalizó la apelación contra la sentencia del Tribunal de Jurado, folios 262 y siguientes del Rollo de procedimiento del Tribunal de Jurado en la Audiencia provincial, contiene una impugnación articulado en dos motivos de oposición a la sentencia. El primero, al amparo del art. 846 bis c), apartado a) porque se ha quebrantado las normas y garantías procesales sin necesidad de haber efectuado previa reclamación de subsanación porque la impugnación guarda íntima relación con la presunción de inocencia. En este sentido el Ministerio fiscal invoca el apartado

  1. del art. 846 bis a) de la Ley procesal y el desarrollo argumentativo del primer motivo son continuas las referencias al derecho fundamental. En el segundo motivo de la apelación, que se ampara en el art. 846 bis

  2. apartado b), son igualmente, continuas invocaciones a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado por la sentencia del Tribunal de Jurado.

Consecuentemente, desde el contenido de la impugnación se estableció cuál era el objeto de la apelación y las partes tuvieron oportunidad de conocer la disensión articulada contra la sentencia. Tras ese conocimiento, la posibilidad de oponerse a la pretensión del recurso, sin indefensión material alguna, pudo ejercitarse razón que aboga por la desestimación del motivo.

Sin perjuicio con ello, el derecho fundamental a la presunción de inocencia como tal vincula a todos los poderes públicos y su respeto y protección informa la actuación de los tribunales (art. 53 CE). En su consecuencia, el Tribunal debió entrar en el examen de los presupuestos de la aplicación de la norma penal.

SEGUNDO

1.- En el segundo motivo denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia, por vulneración de su derecho a la defensa y de los principios de inmediación y contradicción, con invocación del art. 24.2 de la Constitución.

La sentencia impugnada, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, conforma un nuevo relato fáctico de la sentencia suprimiendo del hecho declarado probado por el Tribunal del Jurado los apartados cuarto y quinto en los que se expresa por el Jurado dónde tenía el acusado el cuchillo que empleó contra la víctima; "la manera sorpresiva e inopinada" de la agresión; la situación de indefensión de la víctima, extremos que afectaban a la alevosía, y que las doce puñaladas las efectuó el acusado "de forma consciente, incrementando el dolor de la víctima...", en referencia a la posterior subsunción en el ensañamiento.

La impugnación reprocha a la sentencia impugnada que el Tribunal Superior de Justicia que conoce de la apelación ha extravasado sus competencias valorando una prueba pericial de los médicos forenses, prueba sujeta a la valoración del Tribunal de Jurado, pues su desarrollo se percibe desde la inmediación y solo aparecen documentadas las diapositivas que acompañaron al informe ante el Tribunal.

  1. - Para la resolución del motivo conviene precisar cuál es el ámbito en el que se desarrolla el control de la presunción de inocencia por un tribunal superior, ya sea a través del extraordinario recurso de casación ya a través de la apelación prevista contra las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado.

Hemos declarado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reacional que no necesita de un comportamiento activo por parte de su titular (cfr. art. 11.1 de la Declaración Universal de Derecho Humanos; art. 14.2 Pacto de Nueva York; y art. 6.2 Convenio Europeo de Derechos Humanos). Su espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido como acreditación de la participación de una persona en un hecho. Además, otros dos extremos referidos a la acreditación del hecho, la regularidad de la obtención de la prueba y el proceso racional a expresar en la motivación de la prueba.

En términos de la STS 6.2.95, "Verificar que esa prueba ha sido obtenida en correctas condiciones... sin violación de derechos ni libertades fundamentales y conforme al proceso debido" y "observar si en la preceptiva motivación de la sentencia se razona, por el tribunal de instancia, el proceso seguido para llegar a la condena de acuerdo con los criterios de lógica y de decantada experiencia y, en su caso, del saber científico, sobre todo si ha debido proceder a realizar deduciones o inferencias".La valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

  1. La percepción sensorial de la prueba.

  2. su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el art. 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la practica en el juicio oral, es decir, en presencia del tribunal.

Dejando aparte, por lo tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

Así, la valoración de la prueba, en cuanto comporta un análisis racional de la misma y las deducciones que sobre la culpabilidad y la inocencia se expresan, puede ser objeto de control del órgano jurisdiccional superior comprobando si dicho análisis es racional porque se ha aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Otro tanto cabe señalar respecto a las inferencias deducidas de unos hechos objetivos a los que se asocian criterios de lógica que, por ello, pueden ser revisados por un órgano jurisdiccional encargado de la impugnación.

Desde esta perspectiva, el Tribunal superior realiza una valoración de la prueba, dirigida a preservar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consistente en comprobar la estructura racional de la prueba, tanto por su acomodación a criterios de lógica, ciencia o experiencia, como para comprobar el carácter de prueba de cargo que permite la inferencia sobre la culpabilidad de una persona, lo que constituye una garantía del ciudadano frente al ejercicio arbitrario del Poder Judicial, porque el Juez libre de un sistema de prueba legal no lo está de una valoración racional de la prueba (Cfr. art. 717, 741 de la Ley procesal y 24 y 120 CE).

En términos de nuestra Jurisprudencia: "Las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias: los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral".

Desde la perspectiva expuesta, el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación podrá controlar el ejercicio de la función jurisdiccional, en la atinente al control de la presunción de inocencia, comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y sí la deducción que el tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresadas en la sentencia. De esta manera ese recurso es un medio efectivo de control del ejercicio de la jurisdicción.

El Tribunal Superior de Justicia en ejercicio de su función jurisdiccional de control sobre el contenido del derecho fundamental dejó aparte del acervo probatorio la declaración de acusado, a la que en un posterior fundamento nos referiremos, y también ha realizado una nueva valoración de la prueba pericial que en este procedimiento es una prueba de percepción inmediata por el Jurado y sujeta, esencialmente, a su valoración pues su practica se desarrolló ante los miembros del Jurado de forma oral y sin documentación previa alguna. La valoración que de la misma realiza el Tribunal Superior de Justicia, órgano encargado de la apelación, no se ciñe a la estructura racional de la prueba sino que se extiende sobre el ámbito de la inmediación.4.- Consecuentemente en este supuesto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia extravasa su función de control y realiza una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente con quebrantamiento de las normas del procedimiento ante el Tribunal de Jurado y del procedimiento ordinario (art. 741 LECrim.), al señalar que sólo el tribunal que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba en lo referente al que hemos denominado primer nivel de valoración, la percepción sensorial de una prueba. El Tribunal Superior al realizar una nueva valoración de la prueba pericial desde su documentación olvida el contenido inmediato de esa prueba que sólo puede percibir el Tribunal de Jurado, salvo en los extremos referidos en la esturctura racional de la prueba.

Consecuentemente procede estimar el motivo.

TERCERO

1.- En este motivo el recurrente denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con invocación del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 24.2 de la Constitución, que no ha sido vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia como se afirma en la sentencia impugnada respecto a los presupuestos fácticos de la aplicación de las circunstancias de agravación de alevosía y de ensañamiento.

La pretensión del recurrente, que ejercitó la acusación particular ante el Tribunal de Jurado, se contrae a obtener de esta Sala una declaración de culpabilidad afirmando que existió una actividad probatoria sobre los presupuestos fácticos de la alevosía y del ensañamiento. A través de la invocación del derecho a la presunción de inocencia se pretende una revisión en contra del acusado, para afirmar que no fue vulnerado. Este extremo obviamente, no está amparado en el art. 24 de la Constitución pues, como hemos declarado, este derecho fundamental extiende sus efectos protectores a las personas acusadas de la comisión de un hecho delictivo. Por lo tanto, las partes acusadoras carecen de legitimación para utilizarlo en contra de quien es su único y legítimo titular. (STS 1257/2000, de 14 de julio).

No existe en nuestro derecho un derecho fundamental a la condena ni la posibilidad de realizar una valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado la prueba en lo afectado por la inmediación. Como señalamos en el anterior fundamento el control del derecho fundamental a la presunción de inocencia se contrae a comprobar que el órgano jurisdiccional ha ejercido su función de acuerdo a las exigencias constitucionales y legales que informan la practica y valoración de la prueba. Desde esta perspectiva la acusación no puede invocar el derecho fundamental a la presunción de inocencia "a sensu contrario" pues este derecho sólo opera en favor del acusado y con el contenido ya señalado (STS 15.7.96).

  1. - El recurrente cuestiona en el motivo la decisión de la sentencia impugnada que niega la posibilidad de ser valoradas las declaraciones del acusado en la instrucción del procedimiento, tras negarse a declarar en el juicio oral. Analizaremos este concreto apartado de la oposición.

    La ley reguladora del procedimiento ante el Tribunal de Jurado, en su art. 46.5 señala que no tendrán valor probatorio las declaraciones del acusado, testigos y partes efectuadas en la fase de instrucción, "salvo los resultantes de la prueba anticipada". En el supuesto de retractaciones podrán ser objeto de interrogatorio las contradicciones sin que "pueda darse lectura a dichas previas declaraciones" aunque se unirá al acta testimonio de aquéllas. La contradicción que aparentemente resulta al impedir su lectura y permitir su incorporación por testimonio postula una interpretación según la cual son las partes las que deben interrogar sobre las contradicciones y el testimonio que se incorpora servirá al Jurado para comprobar la realidad de la contradicción y formarse una convicción a la luz del interrogatorio. Lo que puede ser objeto de valoración son las declaraciones en el juicio oral en tanto que la documentación va dirigida a la valoración de la prueba personal.

    Abordaremos la cuestión desde una doble perspectiva, la valoración que puede darse a la negativa a declarar y la posibilidad de valorar las declaraciones del sumario del acusado que se niega a realizarlo en el juicio oral.

  2. - En primer lugar la valoración de la negativa a declarar. Como han señalado la jurisprudencia de TEDH, Caso Murray de 8 de junio de 1996 y caso Condrom de 2 de mayo de 2000, y del Tribunal Constitucional STC 137/98 de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio, "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado... [es] una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausenciaequivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable".

    En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas.

    En este supuesto el Tribunal de Jurado afirma su convicción sobre el contenido de la pericial, en cuanto señala la dinámica comisiva de los hechos, y las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, en cuanto afirman la situación en la que se encontraban agresor y víctima al tiempo de su llegada al vehículo, en el mismo en que se producía la agresión (Cfr. Acta de votación del objeto del verdicto emitido por el Jurado -pag. 226- en la que se afirma que los tres primeros hechos resultaron acreditados por los informes periciales y los testimonios). La pericial y los testimonios ya suponen una actividad probatoria sobre el que el Jurado pudo valorar el silencio del acusado en el juicio oral.

  3. - Como anticipamos abordamos ahora la afirmación del tribunal que, desde una interpretación literal del art. 46.5 de la LOTJ, niega que las declaraciones en el sumario del acusado y puedan ser valoradas por el Tribunal de Jurado.

    Hemos de recordar la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de valorar la prueba del sumario. Partiendo de una regla general según la cual la prueba valorable es la producida en el juicio oral con las garantías señaladas en la ley, también se contemplan excepciones derivadas de la admisibilidad de la valoración de la prueba sumarial preconstituída y anticipada siempre y cuando se observen los requisitos materiales, subjetivos, objetivos, de fondo y formales que la ley y los principios constitucionales aplicables al proceso penal exigen (SSTS 284/2000 de 21 de febrero, 1240/2000 de 11 de septiembre). Así, en los supuestos de imposibilidad o constatada y razonable dificultad de su practica en el juicio oral, con necesaria intervención del Juez de instrucción, garante de la imparcialidad y de la legalidad, y con presencia de las partes que garantizan la contradicción en la producción de la prueba, las declaraciones obrantes en el sumario puede ser objeto de valoración por el tribunal encargado del enjuiciamiento. (Cfr. STC 80/86; 26/88, 140/91 y STDH Caso Isgro, de 19 de febrero de 1991).

    Este criterio general con sus excepciones expuestas no aparece contradicho por el art. 46.5 de la LOTJ. El precepto, como señala la STS 1240/2000, de 11 de septiembre, "reproduce de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial", la regla general y la excepción a la regla en orden al momento de realización de la prueba en el sentido de reafirmar que ésta es la que se desarrolla en el juicio oral, y la excepción, el supuesto de prueba anticipada.

    La consideración de prueba anticipada presenta una doble inteligencia. De una parte, la contenida en el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como supuesto excepcional de practica de la prueba con anterioridad a la fecha señalada en el juicio oral. De otra, los supuestos de prueba del sumario, que participa de una naturaleza preconstituída y a la que nos hemos referido esta Sala en nuestra Jurisprudencia y también recogida en la del Tribunal Constitucional abarcando los supuestos de prueba preconstituída, prueba del sumario o las excepciones del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en puridad no son una prueba anticipada pero han sido introducidas en su comprensión por la Jurisprudencia y así consideradas por los operadores jurídicos.

    En términos de la STS 1240/2000 aludida la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado de 1995 no podría dejar de incorporar un precepto en el que se sintetiza la doctrina constitucional y jurisprudencial al respecto que, como hemos señalado, incluye en el concepto de prueba anticipada supuestos mas amplios que los que resultan del art. 448 de la Ley Procesal Penal, es decir, los supuestos de prueba preconstituída practicada ante el Juez de instrucción, con observancia de las garantías que permiten su valoración, particularmente la contradicción.

    Las acusaciones, sin protesta alguna de la defensa, presentaron y se acordó la unión de las declaraciones del acusado en el sumario, las cuales fueron realizadas con observancia de todos los requisitos que permiten su consideración de actividad probatoria, la presencia del Juez, del imputado, su defensa, el Ministerio fiscal y la acusación particular.

    Desde la perspectiva expuesta, el acusado que ya había declarado en el sumario con todas las garantías es instado a que declare en el juicio oral. En ejercicio de su derecho el acusado no declara y las partes acusadoras se ven imposibilitadas de practicar una prueba (art. 730 Ley procesal) acordando su incorporación, por testimonio, de las declaraciones del acusado en la instrucción.El Tribunal de Jurado, atento al juicio oral manifiesta haber tenido en cuenta las pruebas periciales practicadas en el juicio oral, los testimonios producidos en el juicio y también las declaraciones del acusado, entendiendo éste último fundamento de la convicción tanto la valoración del silencio del acusado en el juicio oral cuando ya existía una actividad probatoria en contra del acusado y cabía esperar de él una explicación a los hechos que no dio, como también a través del testimonio de una prueba del sumario, practicada de forma inobjetable desde los principios constitucionales y legales que regulan la producción de la prueba y que no llegó a practicarse en el juicio oral por causa independiente de la voluntad de las acusaciones.

  4. - Consecuentemente procede estimar el motivo no como vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la acusación particular, sino entendida la impugnación como censura a la decisión del tribunal encargado del conocimiento de la apelación de negar la valoración de las declaraciones del acusado en la instrucción y la negativa a declarar el acusado en el juicio oral.

CUARTO

Con el mismo ordinal denuncia la falta de claridad, art. 851.1 inciso primero, de la sentencia porque el hecho probado de la sentencia impugnada no recoge el acta de votación del objeto de veredicto.

El vicio procesal de la falta de claridad se produce cuando la sentencia declara probado hechos de difícil inteligencia u oscuros de manera que producen indefensión frente a una impugnación a través del recurso extraordinario de casación.

No es este el supuesto que se denuncia al referir el recurrente la falta de claridad a la argumentación que el tribunal expresa en los fundamentos jurídicos, extremo éste que tiene otras vías de impugnación distintas del quebrantamiento denunciado..

El hecho probado es claro en su redacción por lo que el motivo se desestima.

QUINTO

En este motivo denuncia la contradicción en los hechos probados, art. 851.1 inciso segundo, refiriendo la misma a la que se produce, a su juicio, entre el hecho probado y la fundamentación de la sentencia.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que señala que el vicio procesal que fundamenta su impugnación requiere, entre otros aspectos, que el defecto procesal denunciado se materialice en el hecho probado, no abarcando la impugnación las posibles contradicciones argumentativas que pueden producirse en la fundamentación de la sentencia con aspectos fácticos del hecho probado, pues esas contradicciones tienen su vía adecuada de impugnación a través de otros apartados.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEXTO

1.- El sexto motivo de oposición contiene una impugnación por error de derecho en el que se denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 139.1 del Código penal, la alevosía que transforma en asesinato el delito de homicidio.

En la argumentación que desarrolla el recurrente sostiene la errónea valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal Superior de Justicia extravasado su competencia y formulando un nuevo hecho probado en el que reproduce el del Tribunal de Jurado de excepción del apartado Cuarto en el que se declaró: "el acusado cogió el cuchillo que llenaba oculto en el coche y lo colocó entre el asiento del conductor y el del copiloto, que era el lugar ocupado por María Inmaculada , y de manera sorpresiva e inopinada comenzó a asestar puñaladas con él a la víctima, que se encontró indefensa ante la imprevisible acción del acusado por lo que no pudo eludir la agresión".

  1. - Al analizar el segundo y tercer motivo de oposición deducido ya declaramos que el Tribunal Superior de Justicia al conocer del recurso de apelación había extravasado su competencia, había valorado una prueba sujeta a la percepción inmediata del Tribunal del Jurado sustituyendo la convicción formada por éste y había suprimido del acervo probatorio la valoración del silencio del acusado y sus declaraciones en el sumario. A lo allí dicho nos remitimos.

  2. - Con lo anteriormente fundamentado bastaría para afirmar la existencia de la alevosía y del ensañamiento en los términos que resultan de la Sentencia del Tribunal de Jurado. No obstante procede estimar el motivo aún cuando se partiese del hecho probado declarado por el Tribunal Superior de Justicia.

    El hecho probado de la Sentencia impugnada nos declara que el acusado y su novia se encontrabanlos dos en el mismo vehículo; que entre los dos se produjo una discusión y que en el curso de la cual el acusado sacó un cuchillo con el que asestó doce puñaladas. Es decir, la acción se desarrolla en un habitáculo pequeño, el que proporciona la cabina de un vehículo, y en un ámbito de confianza derivado de una relación de noviazgo en el que no se declara ninguna incidencia que pudiera hacer mínimamente presumible una agresión como la que se produjo y se declara probado. Sobre este hecho el Tribunal Superior afirma no concurrente la alevosía, porque hubo una riña previa, pero si la agravante de abuso de superioridad.

    La alevosía, hemos afirmado reiteradamente, tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales.

    En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza con el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo, se recuerda que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo, que afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor". Por ello, hemos dicho STS 357/97, de 20 de marzo, que la agresión realizada quebrantando una situación de confianza en la que la víctima además de una indefensión física sufre un estado de indefensión anímico, no desaparece por la posible existencia de hematomas o rasgos defensivos "pues una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podíamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable en lo que comunmente suele llamarse instinto de autoprotección".

  3. - Desde la perspectiva expuesta el hecho probado de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia y con más precisión la del Tribunal del Jurado describen los elementos fácticos que conforman la alevosía pues el acusado aprovechando una situación de indefensión objetiva de la víctima que no podía esperar un ataque a su bien jurídico por parte de su novio quien guardaba en el vehículo un instrumento vulnerante y hábil para la producción del resultado y capaz de asegurar el resultado e impedir la posibilidad de defensa de la víctima que no pudo prever una agresión de una persona de su máxima confianza.

    Ese quebranto de la confianza existente y la utilización de un medio vulnerante, con la fuerza que se declaran probado, pues llegó a romper la hoja del cuchillo, hace que el motivo debe ser estimado y declarar concurrente en el hecho la circunstancia de alevosía que califica el homicidio, sin apartarnos del relato fáctico de la sentencia impugnada al concurrir en su redacción los presupuestos de la alevosía.

    No es óbice a lo anterior que en el relato fáctico del Tribunal Superior de Justicia se afirme que con caracter previo a las puñaladas hubo una discusión "que poco a poco fue subiendo de tono degenerando en riña en el curso de la cual el acusado, tras causarle diversos hematomas, cogió un cuchillo...", pues en las reducidas dimensiones de la cabina del coche y la relación de confianza existente no modifica la situación de indefensión requerida por el tipo de la alevosía. (Cfr. STS 357/97).

SÉPTIMO

1.- Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la inaplicación al hecho probado de la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado la circunstancia prevista en el art. 139.3 del Código penal, el ensañamiento.

Al igual que ocurrió con la alevosía, la sentencia impugnada suprimió del relato fáctico de la Sentencia del Tribunal de Jurado el apartado quinto en el que se expresaba que "el acusado al asestar las doce puñaladas lo hizo de forma consciente, incrementando el dolor de la víctima evidenciando un ánimo perverso e intencionado de aumentar el sufrimiento de María Inmaculada ". La sentencia impugnada declara que en su declaración como hecho probado se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia pues se valoró las declaraciones del acusado en el procedimiento.

El relato fáctico de la sentencia impugnada, ya suprimido el apartado probado por el Jurado, señala que las doce puñaladas "fueron dadas con gran fuerza llegándose a romper el cuchillo en el desarrollo de la acción agresiva... siendo las dos últimas, dadas con las hojas de cuchillo roto las de mayor contundencia e igualmente mortales...".

Con uno y otro texto puede afirmarse el ensañamiento por el extremo que discutido en la Sentenciadel Tribunal Superior de Justicia es el elemento subjetivo del ensañamiento, que es objeto de uan inferencia deducida de hechos objetivos ajenos a la declaración del acusado.

  1. - En la agravante de ensañamiento hemos de distinguir el elemento objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos inecesarios a la ejecución del delito.

    La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de estos dos requisitos. Así la STS 24.9.97, afirma la doble concurrencia de un elemento objetivo -la totalidad de la agresión objetivada por la contundencia o efectos de los golpes-, y el subjetivo -complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima-, esto es, un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y mas dolor al sujeto pasivo de la acción homicida. (En parecido sentido, STS 25.6.98)"

  2. - La sentencia impugnada niega la existencia del ensañamiento por estimar que no existió prueba del elemento subjetivo de la agresión con olvido de que su acreditación de falta de un acreditamiento externo, y como es normal debe resultar de una deducción lógica de los hechos externos realizados. El elemento subjetivo que caracteriza el ensañamiento ha de ser deducido de los hechos objetivos acreditados.

    Como dijimos en la STS 1412/99, de 6 de octubre, que el recurrente recuerda y ahora reproducimos, descartada la presencia de factores endógenos o exógenos que guiaran su conducta, la deducción sobre la acreditación del elemento subjetivo del ensañamiento, es decir, la finalidad de causar un padecimiento innecesario y aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, es racional. En efecto, el actuar violento del autor, descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, se presenta como consciente y, al mismo tiempo, voluntaria, pues la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento. La deducción del Tribunal de Jurado no fue ilógica y procede la estimación del recurso desde la asunción del hecho probado elaborado por el Tribunal Superior de Justicia.

OCTAVO

Procede casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Granada en el sentido que resulta de la impugnación de la acusación particular, que se estima.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusación particular de Dña. Flora y Lina , contra la sentencia dictada el día 19 de Junio de mil novencientos noventa y nueve por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que casamos y anulamos. Así mismo se declara de oficio las costas causadas en la casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, con el número 2/98 del Audiencia Procedimiento del Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito de asesinato, contra Enrique y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 8 de marzo de mil novecientos noventa y nueve, posteriormente con fecha 19 de junio de mil novecientos noventa y nueve fue dictada la Sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictada en Apelación Penal, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Sevilla que son los siguientes:"Sobre las diecinueve horas del día treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y siete del acusado, Don Enrique , conducía el automóvil, marca Ford Fiesta, matrícula GO-....-G , acompañado de su novia, Doña María Inmaculada , por la carretera Sevilla-Utrera, y al llegar a la altura del economato Ecovol, se introdujo en la vía de acceso al mismo, donde detuvo su marcha en el arcén, iniciándose una discusión entre ellos en cuyo desarrollo el acusado, con un cuchillo de 14´5 cms. de hoja, le asestó doce puñaladas que le causaron su fallecimiento.

Las cuchilladas asestadas a María Inmaculada fueron dadas con la intención de causarle la muerte que se produjo momentos después de recibir las doce puñaladas, y afectaron tres en la espalda, cinco en el tórax, tres en las manos y una en el brazo, siendo tres de ellas mortales de necesidad por afectar una de ellas al cayado de la aorta, otra al ventrículo y ota al ventrículo izquierdo.

Las puñaladas fueron ejecutadas con gran fuerza, llegándose a romper el cuchillo en el desarrollo de la acción agresiva, y alcanzaron, las tres primeras a la espalda, afectando una de ellas el ventrículo izquierdo, siendo, las dos últimas puñaladas, dadas con el resto de la hoja del cuchillo rota, las de mayor contundencia e igualmente mortales por afectar al cayado de la aorta y ventrículo derecho.

El acusado cogió el cuchillo que llevaba oculto en el coche y lo colocó entre el asiento del conductor y el del copiloto, que era el lugar ocupado por María Inmaculada , yd e manera sorpresiva e inopinada comenzó a asestar puñaladas con él a la víctima, quien se encontró indefensa ante la imprevisible acción del acusado por lo que no pudo reaccionar para eludir la agresión.

En la ejecución de su acción, el acusado Enrique al asestar las doce puñaladas lo hizo de forma consciente, incrementando el dolor de la víctima, evidenciando un ánimo perverso e inhumano de aumentar el sufrimiento de María Inmaculada .

Enrique padece un trastorno mixto, paranoide, disocial, de la personalidad".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por la acusación particular.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debermos condenar y condenamos a Enrique por el delito de asesinato confirmando íntegramente la Sentencia dictada por el Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Sevilla, en los siguientes términos:"Que debo condenar y condeno a Enrique como autor legalmente responsable de un delito de asesinato a la pena de 22 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, y que indemnice a la madre y a cada uno de los hermanos de María Inmaculada en 5.000.000 pts; siéndole de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por ésta causa".

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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