STS 917/2000, 30 de Mayo de 2000

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:1021/1999
Número de Resolución:917/2000
Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Inocencio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Prat de Llobregat instruyó sumario con el número 2129/96 contra los procesados Inocencio y Luis Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 22 de febrero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Se declara probado que sobre las 11 horas del día 15 de diciembre de 1996, el acusado Inocencio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 24.05.94, a 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor por un delito de robo con intimidación, en prisión por esta causa desde el día 4 de marzo de 1997, actuando de común acuerdo con otro individuo no identificado con el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigieron al establecimiento " DIRECCION000 ", sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 , de la localidad de El Prat de Llobregat, y propiedad de Simón , lugar donde trabaja con la dependienta Yolanda , e introduciéndose en el interior del citado establecimiento y aprovechando el momento oportuno para ello, el individuo no identificado se dirigió al mostrador y haciendo ver que llevaba una navaja le dijo "abre la caja y dame el dinero", mientras el Sr. Inocencio permanecía junto a la puerta en actitud vigilante. Como quiera que la víctima no le hacía entrega del dinero, el primer individuo introdujo la mano en la caja registradora y se apoderó de 55.000 pesetas, dándose inmediatamente después ambos a la fuga.

    El dinero no ha sido recuperado y el propietario del establecimiento reclama la indemnización que pudiere corresponderle.

    No consta claramente que el acusado Luis Pedro participara en tales hechos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Inocencio como autor responsable de un delito de robo con intimidación precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de cuatroaños de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

    Por vía de responsabilidad civil abonará al perjudicado D. Simón en 55.000 pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

    Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Luis Pedro del mismo delito y se declaran de oficio la mitad de las costas. Póngase de inmediato en libertad a dicho acusado.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Inocencio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 849.1 LECr. por infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr. por falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 242.3 CP.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 18 de mayo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso tiene su apoyo en el art. 24.2 CE. El recurrente trata de poner de manifiesto que las declaraciones efectuadas por la única testigo del hecho no constituyen prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. En este sentido, la Defensa estima que la exhibición previa de fotos del recurrente ha viciado los reconocimientos posteriores, pues la testigo habría reconocido al de la foto, pero no al autor del hecho.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión planteada es una cuestión de hecho. En efecto, en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia recurrida la Audiencia ha expuesto cuidadosamente las razones por las cuales, a pesar de las dudas que en anteriores ocasiones pudo haber exteriorizado la testigo única del hecho, ha acordado crédito a las manifestaciones de la misma en el juicio oral. De acuerdo con estas consideraciones resulta claro que la Audiencia tomó en consideración que en el juicio oral la testigo manifestó reconocer al acusado por un tatuaje que éste llevaba en una de sus orejas. Tal razón es suficiente para demostrar que el juicio de los Jueces a quibus está perfectamente respaldado por las máximas de la experiencia, por lo que no puede ser objeto de impugnación en el marco del recurso de casación.

SEGUNDO

El restante motivo del recurso también se apoya en el art. 849, LECr. y en él se alega la infracción del art. 242.3 CP. La defensa sostiene que la intimidación ejercida es de menor entidad y que consecuentemente se debe hacer uso de las facultades de atenuación de la pena que prevé el art. 242.3 CP. en apoyo de su tesis la Defensa hace referencia a la reducida cantidad de dinero sustraída (55.000 ptas.) y al carácter meramente verbal de la intimidación.

El motivo debe ser estimado.

  1. - El art. 242.3 CP contiene una regla especial para la individualización de la pena de los delitos derobo con intimidación o violencia sobre las personas que permite una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia.

    La Audiencia, sin embargo, estimó que la atenuación solicitada por la Defensa no era pertinente porque en el hecho habían intervenido dos persona, se había simulado la portación de una navaja y uno de los coautores se había apoderado "directamente" de las 55.000 ptas. de la caja registradora. De estas circunstancias, por el contrario, no es posible deducir que en este caso la intimidación sea de tal significación que se excluya la aplicación del art. 242.3 CP. En efecto, en principio, la violencia sólo fue fingida, pues de acuerdo con el plan del hecho sólo se hizo ver que se portaba una navaja, pero no se la llegó a exhibir. Por otra parte, como dicen los hechos probados, el recurrente no ha sido quien realizó la acción verdaderamente intimidante y la sustracción del dinero. Por lo tanto, si se tiene en cuenta que el ejecutor de esa parte del plan conjunto sólo dijo a la víctima "abre la caja y dame el dinero", como también se consigna en los hechos probados, no cabe duda que de la intimidación no surgió peligro adicional alguno para la víctima. Por regla general, los casos de intimidación sólo verbal tienen por sí mismos una menor entidad que los de violencia sobre las personas.

    Aclarado lo anterior, el art. 242.3 CP requiere considerar también las restantes circunstancias del hecho. Entre ellas se deben tener en cuenta especialmente las que se refieren a la gravedad de la culpabilidad. Como es sabido, en el derecho vigente rige el sistema de la accesoriedad limitada, según el cual en la participación la culpabilidad de cada partícipe es individual, o, dicho de otra manera, sólo es accesoria o comunicable a los partícipes la tipicidad y la antijuricidad del hecho.

    Ciertamente, desde el punto de vista de la calificación de la participación del recurrente, el haber tomado parte ejerciendo la función de vigilante, en principio, no excluye la coautoría. Sin embargo, en un caso como el presente se debe tener en cuenta que las reglas de la accesoriedad limitada, permiten una consideración individualizada de la gravedad de la culpabilidad. En este sentido es claro que la gravedad de la culpabilidad del coautor, que no tiene a su cargo en el plan del delito ejercer intimidación o violencia sobre la víctima, es menor que la del partícipe que asume tales funciones, toda vez que exterioriza una menor firmeza en su rechazo de la norma que vulnera. Naturalmente que esto puede variar de caso en caso; si el que asume la vigilancia, por ejemplo, es quien ha planeado cuidadosamente el hecho y además ejerce funciones directivas sobre los otros partícipes, su culpabilidad no será necesariamente menor, sino, probablemente, todo lo contrario. Pero en este supuesto, en el que no concurre ninguna de las circunstancias que permitirían hacer un juicio sobre una mayor gravedad de la culpabilidad del recurrente por la forma y la intensidad de su participación, y en el que, además, la intimidación ejercida según el plan delictivo tuvo poca significación, se puede justificar la reducción de la pena en la forma prevista en el art. 242.3º CP, dado que el hecho cometido tiene, materialmente considerado, una reducida diferencia de gravedad respecto de la figura básica del delito de hurto y ello se debe reflejar también en la gravedad de la culpabilidad, que resulta más cercana a la del hurto que a la de un robo con toda su intensidad. Ello se pone de manifiesto, inclusive, desde el punto de vista de la cantidad sustraída, que apenas ha superado el mínimo que establece el art. 234 CP.

  2. - El presente caso tiene, no obstante, una especial particularidad. El recurrente ha sido condenado con la agravante de reincidencia, que no ha sido objeto de impugnación directa en el recurso. Pero, es evidente que la Defensa ha argumentado considerando implícitamente que la agravante de reincidencia no impediría la aplicación del art. 242.3 CP.

    La respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa. En efecto, la reincidencia es el fundamento de una respuesta penal orientada a la personalidad del autor y no a la culpabilidad por el hecho, tal como se lo reconoció en la STC 150/91. En dicha decisión el Tribunal Constitucional subrayó la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, poniendo de manifiesto que este principio excluía la determinación de la gravedad de la pena según la personalidad del autor. Asimismo el Tribunal Constitucional consideró que la agravante de reincidencia no era incompatible con el principio de culpabilidad. De qué manera se debía articular la agravante de reincidencia , basada en la personalidad, con el principio de culpabilidad, basado en el hecho puntual del delito, es una cuestión que la STC 150/91 dejó abierta para que sea resuelta por los Tribunales del Poder Judicial. La cuestión está, de todos modos, predeterminada por los principios de la misma sentencia, dado que en ella se establece que sólo es constitucionalmente legítima la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad por el hecho. Por lo tanto, la agravante de reincidencia sólo puede operar en tanto la pena resultante no supere la medida de la pena determinada por la gravedad de la culpabilidad por el hecho.

    En consecuencia, establecida la menor culpabilidad del recurrente, la atenuación prevista por el art.242.3 CP es procedente, no obstante la concurrencia de los presupuestos formales de la reincidencia.

  3. - La Sala cree oportuno poner de manifiesto que la agravante de reincidencia es un medio político-criminal inidóneo para resolver los problemas que plantea la peligrosidad del autor y recuerda la necesidad de introducir en el Código Penal para estos casos medidas de terapia social que permitan lograr aquellos resultados para los que la pena privativa de la libertad se ha mostrado ineficaz por las especiales características del autor.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS:

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Inocencio contra sentencia dictada el día 22 de febrero de 1999 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito de robo con intimidación; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso

    Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Prat de Llobregat se instruyó sumario con el número 2129/96 contra el procesado Inocencio en cuya causa se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 1999 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 22 de febrero de 1999 por la Audiencia Provincial de Barcelona.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

III.

FALLO

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Inocencio como autor responsable de un delito de robo con intimidación precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Mantenemos los demás pronunciamientos de la Audiencia Provincial, no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.