STS 1445/2000, 21 de Septiembre de 2000
| Ponente | ENRIQUE ABAD FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2000:6594 |
| Número de Recurso | 1236/1999 |
| Número de Resolución | 1445/2000 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Íñigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. De Lima Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 4 de 1998, contra Íñigo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Primera) que, con fecha veintisiete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
En poder del acusado ocuparon también 600 dólares USA, 100 libras esterlinas y 500 francos franceses.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.
Se declara el comiso de la droga y dinero ocupados adjudicándose éste al Estado
Para el cumplimiento de la pena se abona al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.
Conclúyase en debida forma la pieza de responsabilidad civil.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Íñigo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Íñigo , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional. Se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado el derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 376 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no apreciarse en la sentencia la circunstancia atenuante primera del artículo 21 en relación con la quinta del artículo 20 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al inaplicar el artículo 16 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de Septiembre de 2000.
El Motivo Primero se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho al Juez oridinario predeterminado por la Ley consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
Alega el recurrente que habiendo sido retenido el procesado en la Sala de Tránsito del Aeropuerto de Barajas y su equipaje facturado desde su salida con destino a París, hay que entender que los hechos ocurrieron fuera del territorio nacional. Por ello, si bien se acepta la legitimación de la jurisdicción española para su persecución en razón al principio de Justicia Universal que rige para este tipo de delitos, se considera que el órgano competente para su enjuiciamiento no es la Audiencia Provincial de Madrid sino la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 65.1º. e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En los Hechos Probados de la sentencia de instancia se afirma que el día de autos, a la llegada al Aeropuerto Madrid- Barajas del vuelo IB-6802 de la Compañía Iberia procedente de Sao Paulo, se decidió por la Policía registrar el equipaje del procesado, que tuvo que ser reclamado de París que era su destino final, encontrándose en su interior la cantidad de cocaína que se describe en los citados Hechos.
En consecuencia dicha sustancia no sólo cruzó el espacio aéreo español, sino que llegó almencionado Aeropuerto, donde fue detenido el acusado.
Esta Sala ha distinguido con frecuencia entre territorio geográfico, espacio comprendido dentro de las fronteras del Estado, territorio jurídico, lugar donde éste ejerce su autoridad y jurisdicción, y territorio aduanero, espacio donde el Estado proyecta su acción fiscal.
Distinción útil a efectos de determinar el momento de consumación del delito de contrabando, pero que carece de importancia en el caso presente ya que, como dice el Tribunal de instancia en su Auto de 17 de mayo de 1999 obrante en el Rollo, "territorio español es todo aquel lugar o espacio donde se ejerce la soberanía del Estado, como indudablemente ocurre en la "sala de tránsito" de un aeropuerto"; lugar comprendido dentro de sus fronteras.
Por todo ello, el Primer Motivo del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, por infracción de Ley y al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal, se denuncia la inaplicación del artículo 376 del Código Penal.
Aduce el recurrente que si se entendiera que el acusado "abandonó voluntariamente la actividad y colaboró con la justicia para la detención de los responsables, la atenuante le es aplicable".
Es de señalar ante todo que se trata de una alegación no formulada ante la Audiencia Provincial, lo que tiene una especial relevancia ya que invocado precepto atribuye al Tribunal de instancia la facultad de rebajar la pena legalmente establecida en uno o dos grados "razonándolo en sentencia".
Lo que evidentemente no ha ocurrido en el caso presente. Por el contrario, al explicar el Tribunal a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia la no apreciación de la atenuante sí invocada de arrepentimiento afirma que "las actuaciones practicadas en fase de instrucción y las pruebas practicadas en el juicio oral no evidencian colaboración alguna relevante del acusado con el fin de confesar la infracción antes de ser registrado su equipaje, ni para descubrir a otros partícipes. En primer lugar, los Policías que comparecieron como testigos en el juicio oral declararon que el acusado no confesó en ningún momento que llevara droga. Y, en segundo término, en las declaraciones que prestó el acusado ante el Juez de Instrucción no facilitó dato alguno de las personas que podrían haber colaborado en el tráfico de drogas, diciendo en la primera de ellas que "se sentía en la obligación de no denunciar a quien le facilitó la droga" y señalando únicamente en la indagatoria que "se encuentra dispuesto a cooperar en todo lo que le interesa al Juzgado"".
Por lo que este Segundo Motivo deber ser igualmente desestimado.
En el Motivo Tercero, con el mismo apoyo que el anterior, se denuncia la inaplicación de la circunstancia 1ª del artículo 21 del Código Penal en relación con la 5ª del artículo 20 -estado de necesidad- del mismo Código.
Ello en base únicamente a un escrito redactado en inglés obrante al folio 94 del sumario relativo a una dolencia cardiaca de un hijo del procesado que precisaría de una intervención quirúrgica con un coste de 12.248 dólares.
A este respecto se afirma en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia que "la supuesta enfermedad de uno de los hijos del acusado, caso de que se considerara suficientemente acreditada, y la necesidad de conseguir dinero para someterle a una intervención quirúrgica no constituye una situación susceptible de permitir la aplicación de la atenuante de estado de necesidad incompleto que propone la defensa y más aún cuando los daños que derivarían de la comisión del delito contra la salud pública son de mucha mayor entidad que los daños que pretendería haber evitado para sí y para su familia el acusado. Debe recordarse que reiterada doctrina jurisprudencial ha señalado (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998, entre otras) que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como duras, constituye actualmente uno de los más graves males sociales, en razón de las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y , en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales, lo que impide la apreciación de esa atenuante".
Postura que debe ser mantenida sin perjuicio de que, como efectivamente se ha hecho, las circunstancias del procesado, que afirma ser mecánico y sastre (folio 18v), sean tenidas en cuentaimponiendo la pena privativa de libertad en el mínimo legalmente establecido.
En consecuencia también el Tercer Motivo del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Cuarto, formulado también por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del artículo 16 del Código Penal.
Alega el recurrente que la actuación del procesado "no sobrepasa los límites de la complicidad en la medida que su conducta es meramente auxiliar y secundaria en un acto de tráfico de sustancia estupefaciente, donde no hay disponibilidad directa de la misma".
Es doctrina constante de esta Sala que en este tipo delictivo la complicidad es muy difícil que se produzca, dada la amplitud de los términos empleados por los artículos 344 del Código Penal de 1973 y 368 del actual, siendo sólo posible su aplicación en supuestos de mínima colaboración.
La sentencia de 17 de febrero de 1998, con cita de la de 15 de julio de 1994, destaca que en esta materia el legislador no ha distinguido entre modos decisivos o meramente cooperativos, ni entre necesarios y no necesarios, poniendo de manifiesto una pretensión de proteger el bien jurídico más intensamente, reconociendo a la autoría limitadas excepciones, que no alcanzan al transporte.
En el presente caso la conducta del procesado consistió en traer desde América a Europa 2370,32 gramos de cocaína pura, lo que indudablemente supone favorecer y facilitar el consumo de dicha sustancia, que tuvo a su disposición durante muchas horas.
Razones por las que este Cuarto y último Motivo del recurso, al igual que los anteriores, debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Íñigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, con fecha veintisiete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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