STS, 11 de Abril de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:3045 |
| Número de Recurso | 4616/1994 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 4616/94 interpuesto por Dª. Rocío , que actúa representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 14 de abril de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 4491/92, en el que se impugnaba la resolución de 19 de septiembre de 1.991, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña y la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el anterior ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativos a denegación de nueva apertura de nueva oficina de farmacia en el lugar de la Iglesia, Parroquia de Viladabade, municipio de Tordoia (La Coruña) Siendo partes recurridas D. Marcelino que actúa representado por el Procurador D. Albito Martínez Diez y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que lo representa el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel.
Dª. Rocío , por escrito de 19 de mayo de 1.992, interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el anterior, los acuerdos citados de 19 de septiembre de 1.991 y 29 de noviembre de 1.991, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 14 de abril de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido por Dña. Rocío contra desestimación por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos del recurso de alzada contra Acuerdo del Colegio del ramo en A Coruña de diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y uno, denegatorio de petición de autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la parroquia de Viladabade, en el municipio de Tordoia; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 2 de mayo de
1.994, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 25 de mayo de 1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de acuerdo con el suplico del escrito de demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "Primer motivo.- Al amparo del núm.1º del artº 95.1 de la LJ, por estimar que el Tribunal ha cometido un defecto en el ejercicio de la jurisdicción al no resolver las pretensiones formuladas en el expediente administrativo, que expresamente se dan por reproducidas a todos los efectos en el de los fundamentos jurídicos de la demanda, ni tampoco a todas las cuestiones planteadas en esta. Segundo Motivo.- Al amparo del número 4º del artº 95.1 de la LJ, por estimar que la Sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión, así como de la jurisprudencia reiterada dictada en casos similares en interpretación de tales normas."CUARTO.- Las partes recurridas, en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan la desestimación del mismo.
Por providencia de 17 de febrero de 2.000, se señaló para votación y fallo el día cuatro de abril del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó los acuerdos impugnados que habían denegado la apertura oficina de farmacia en el Municipio de Tordoia (La Coruña), valorando en su Considerando Primero: "...Ocurre sin embargo en el presente que la observación de los planos obrantes en el expediente administrativo convence de los razonamientos contenidos en el Acuerdo del Colegio farmacéutico para denegar en el caso esa situación; porque, no puede negarse que, según eso, la parroquia de Andoio cae mas en la órbita de A Silva- donde ya existe farmacia- que en la de Viladabade (donde se instalaría una nueva oficina), con lo cual ya con sustraer al conjunto propuesto los 483 habitantes de dicha parroquia faltaría la cifra mínima de dos mil habitantes para constituir la excepción de mención; y aún cabría restar también la parroquia de Tordoia -que cuenta con 149 habitantes- por algo mas cercana a Pontepedra en la parroquia de Cabaleiros, donde también ya existe farmacia; de modo que con las dos parroquias restantes Anxeriz y Viladabade (1677 habitantes entre ambas) no se conforma el mínimo poblacional exigido en el precepto de referencia".
En el primer motivo de casación, al amparo del nº 1 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el recurrente defecto en el ejercicio de la jurisdicción al no resolver las pretensiones formuladas en el expediente administrativo, refiriéndose en concreto a la improcedencia de la percepción de tasas y a la improcedencia de la llamada Comisión de Aperturas de Colegio, y haciendo cita del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, procede rechazar tal motivo de casación, porque como es sabido, la Ley y la jurisprudencia así lo disponen, el recurso de casación tiene por objeto la sentencia recurrida y no la actuación de la Administración, pero es que además si la sentencia no hubiera resuelto alguna de las cuestiones planteadas en la instancia se debía haber denunciado por el motivo previsto en el nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción y no por el nº 1 del mismo artículo como se hace, pues no puede apreciarse defecto en el ejercicio de la jurisdicción, cuando la Sala ha conocido y resuelto el asunto.
Por otro lado no esta demás señalar, que el recurrente en el suplico de su escrito de demanda se limitó a solicitar la nulidad de los acuerdos impugnados y la concesión de la autorización para apertura de la nueva oficina de farmacia, y sobre las dos cuestiones la sentencia recurrida se ha pronunciado y además ha razonado el porqué de su fallo, hay por tanto plena congruencia y adecuación entre lo pedido y resuelto.
En el segundo motivo de casación, al amparo de la Ley de la jurisdicción, el recurrente aduce la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia, desarrollándolo en tres apartados, en los que respectivamente denuncia; a) infracción por aplicación indebida del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril; b) infracción por aplicación indebida del artículo 9.2 de la Constitución; y
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infracción por aplicación indebida del artículo 7 del Código Civil.
Al amparo del primero de los tres apartados citados, alega el recurrente que la sentencia recurrida no ha interpretado el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/78, en la forma extensiva, expansiva que autorizan los derechos constitucionales garantizados en los artículos, 35,36, 38,43 y 53 de la Constitución en relación con el artículo 5.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial y de acuerdo con los principios pro libertate y pro apertura que ha consagrado la jurisprudencia, y, procede rechazar en ese particular el motivo, aparte de porque se trata de una mera alegación o invocación genérica, que no concreta, como es exigido, a los efectos del recurso de casación, en qué modo y forma la sentencia recurrida ha vulnerado tales normas y jurisprudencia, porque esta Sala, aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras sentencia de 24 de julio de 1.994, que ha admitido la vigencia y aplicación del régimen de apertura de farmacias establecido por el Real Decreto 909/78, ha declarado, en sentencias de 18 de junio de 1.990, 3 de julio de
1.990 y 4 de febrero de 1.991, que los principios constitucionales, más atrás citados y que invoca el recurrente, lejos de imponer su radical e incondicional aplicación requieren y consienten que se atemperen y armonicen con la especifica normativa, en este caso el Real Decreto 909/78, y que los principios constitucionales en cuanto programáticos siempre han de completarse por la respectiva norma legal que los desarrolle. Y en fin, en sentencias de 4 de febrero de 1.991, 8 de junio de 1.999 y 8 de febrero de 2.000, esta Sala ha declarado que los principios pro apertura y pro libertate se han de aplicar en términos de subsidiaridad, para completar la norma y no para desconocerla o alterarla y para resolver en fin los casos limites o dudosos.También el recurrente denuncia en ese mismo apartado primero del motivo de casación segundo, que la sentencia recurrida hace una indebida aplicación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, al considerar que integra o no el concepto de núcleo, la existencia o no de más de dos mil habitantes, y procede también rechazar en ese particular el motivo, de una parte, porque a efectos del servicio farmacéutico y para estimar la existencia el núcleo a que se refiere el artículo 3.1.b) citado, no basta cualquier núcleo y si el que tenga al menos dos mil habitantes, y de otra, porque la sentencia recurrida, cuando genéricamente se refiere a los núcleos de población diseminada en Galicia, ciertamente que esta contemplando y aplicando la doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo, y al excluir del núcleo delimitado, las Parroquias que están más cercanas o en la órbita de otras que ya tienen farmacia, está también aplicando la reiterada doctrina de esta Sala, sobre que a los efectos de delimitación de un nuevo núcleo, no se pueden incluir o computar los habitantes que estén más cercanos a farmacias ya instaladas, pues la cercanía es presunción de mejor servicio, sentencias de 6 de mayo de 1.988, 23 de abril de 1.993, 22 de febrero de 1.994, 4 de mayo de
1.999 y 15 de febrero de 2.000, y además esta Sala también ha declarado que para determinar el núcleo de población de al menos dos mil habitantes, a que se refiere el artículo 3.1.b), es preciso que todos los habitantes de ese núcleo, los dos mil, obtengan un mejor servicio y tal circunstancia, ciertamente que no concurre, cuando algunos de los habitantes o alguna de las Parroquias que se delimitan en el núcleo, como valora la sentencia recurrida, están más próximos a otros lugares o parroquias con farmacia ya instalada, pues no conviene olvidar que la regla general, en el momento de inicio del expediente, era la de cuatro mil habitantes por farmacia y si bien a esa regla general se superpone, a pesar de ella, la de una nueva apertura de farmacia cuando exista un núcleo de al menos dos mil habitantes este régimen especial, solo ha de tener lugar cuando exista ese núcleo de población de al menos dos mil habitantes, bien en casco urbano, siempre que exista elemento delimitador, bien en población diseminada, siempre que se acredite que los habitantes todos de ese núcleo obtengan un mejor servicio, y ello no acontece cuando algunos de ellos están más cercanos a farmacias ya instaladas, que es lo que la sentencia recurrida, valora.
Aduce en fin el recurrente en ese mismo apartado del motivo de casación, que a la vista del plano de Galicia resulta que si se pueden utilizar vías más cómodas, rápidas y seguras y que se habrían de computar los habitantes de los lugares inicialmente incluidos en el núcleo, y procede también rechazar en ese particular el motivo de casación, pues, de un lado, el recurrente trata en casación de revisar los hechos y la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia y, ello, además, en base a una mera alegación, que no puede aceptar ni compartir esta Sala, máxime cuando no se ha alegado infracción de los principios o normas que regulan la valoración de la prueba por el oportuno motivo de casación, y de otro, porque si el recurrente en vía administrativa tras la delimitación inicial hizo una nueva delimitación, a esa nueva delimitación ha de estar la Sala de Instancia, como lo ha valorado, y también esta Sala en casación, máxime, cuando sobre ese particular, cambio de delimitación del núcleo, el recurrente no hizo alegación alguna en la Instancia, y por ello se ha de entender que aceptó la delimitación hecha en la vía administrativa aunque hubiese sido a petición del Colegio Oficial de Farmacéuticos.
En el segundo apartado del segundo motivo de casación, el recurrente denuncia la infracción del artículo 9.2 de la Constitución y procede rechazar tal motivo, además de por las valoraciones más atrás expuestas, porque se limita el recurrente a referir una serie de consideraciones genéricas sobre los artículos 14, 38, 43 y 53 de la Constitución, junto a una sentencia de esta Sala, sin precisar en que forma ha podido la sentencia recurrida infringir el artículo 9.2, máxime, cuando se ha razonado que la sentencia recurrida ha aplicado al caso debatida lo dispuesto en la norma aplicable, artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, en la forma en que lo ha desarrollado y aplicado esta Sala del Tribunal Supremo.
Por último en el apartado tercero del mismo motivo de casación, aduce el recurrente la infracción del artículo 7 del Código Civil, en razón, dice, a que la pretensión del Colegio Oficial de Farmacéuticos en la vía administrativa sobre la concreción del núcleo, que fue aceptada de buena fe por su representado, se ha usado por el citado Colegio con evidente abuso de derecho, y que ello no fue apreciado por la Sala de Instancia conforme ordena el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y procede rechazar también en ese particular el motivo de casación, porque el recurso de casación es contra la sentencia recurrida y no contra la actuación de la Administración en la vía administrativa, y además de que esa petición fue aceptada por el recurrente en su momento, luego, en la vía jurisdiccional, no hizo sobre ello alegación alguna, sin olvidar que si el entendía que la Sala de Instancia, sobre ese particular se debía pronunciar y no lo hizo, estaba obligado a denunciarlo, en base al motivo de casación previsto en el nº 3 del articulo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción.
La desestimación de los motivos de casación, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Rocío , que actúa representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 14 de abril de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 4491/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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