STS 1537/2004, 20 de Diciembre de 2004

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:1606/2003
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1537/2004
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Juan Miguel Y Jorge , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche , que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Isla Gómez y Juliá Corujo.

ANTECEDENTES

  1. - EL Juzgado de Instrucción número 9 de Elche instruyó Sumario con el número 1/2001 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante con sede en dicha ciudad que, con fecha 23 de abril de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 20,40 horas del día 25 de octubre de 2000, los procesados Juan Miguel y Jorge , mayores de edad y sin antecedentes penales, que habían contactado previamente, se vieron en las proximidades de la Plaza de Madrid, de Elche, cuando era objeto de seguimiento por agentes de la Autoridad el primero de ellos, por tener información los policías intervinientes de que se destinaba al tráfico de estupefacientes, y después de haber dialogado un rato, mientras el procesado Jorge esperaba con ostensibles gestos de nerviosismo, en la proximidad del vehículo en el que había llegado, matrícula DE-....- DG , adquirido por este procesado aunque documentalmente conste que lo hizo solo al menos en parte, con el producto del ilícito tráfico, y para destinarlo a este fin, el procesado Juan Miguel se desplazó hasta un lugar no determinado de las proximidades, donde cogió una bolsa de plástico, en cuyo interior había una caja de zapatos que contenía 993,7000 gramos de cocaína con una pureza del 90% expresada en clorhidrato de cocaína, que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 90.000 euros, y sobre la que los dos procesados se hallaban de común acuerdo para destinarla al tráfico. Los procesados fueron detenidos cuando iban a subir al vehículo antes mencionado, en el momento en que Jorge invitaba a Juan Miguel a subir en el mismo y cada uno iba a abrir una puerta delantera. Se les ocupó en el interior de una caja de teléfono móvil, que se encontraba dentro del vehículo 3 millones de pesetas en billetes producto de su ilícita actividad. Al procesado Juan Miguel se le ocupó dos teléfonos móviles que utilizaban para su ilícito tráfico. Cuando el agente interviniente respecto de Juan Miguel se dirigió al vehículo, al observarlo éste, se tiró al suelo, intentando de una patada esconder la droga que portaba debajo del mismo, para que no fuera descubierta.-Si bien el procesado Juan Miguel alega en el acto de juicio oral sufrir una adicción a la sustanciadenominada cocaína, no consta acredtiada tal circunstancia, por considerarse su consumo esporádico, y que en absoluto afectaba a su capacidad intelectiva ni volitiva".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados en esta causa, Juan Miguel y Jorge , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 9 años de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y multa de 160.000 euros, y pago por mitad de las costas del procedimiento dándose a la droga, el dinero, el vehículo, y los teléfonos móviles intervenidos el destino legal, especialmente los bienes descomisados al fondo creado por la Ley 36/1995, de 11 de noviembre .- Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Requiérase a los procesados el abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; Se aprueba el auto de insolvencia parcial y de insolvencia respectivamente de Juan Miguel y Jorge .- Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Juan Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3º del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.1º, en relación con el artículo 20.2º, ambos del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 376 o alternativamente del artículo 21.4º, ambos del Código Penal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho de defensa y de presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución. El recurso interpuesto por Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3º del Código Penal . Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 127 y 374 del Código Penal . Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal .

  5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedandoconclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día de 16 diciembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Juan Miguel

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al considerar que la cocaína intervenida tiene una pureza del 90% cuando existe un documento que acredita que la citada pureza es del 74%, lo que determina que el total de la sustancia tóxica no sea de 894 gramos sino de 734 gramos.

El motivo no puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; el Tribunal de instancia, al precisar la cuantía y pureza de la sustancia estupefaciente intervenida se ha basado en el primero de los informes periciales emitidos, habiéndose ofrecido, por los peritos las razones por las que en los dos siguientes dictámenes la pureza aparece disminuida al producirse, por el transcurso del tiempo, una pequeña merma por descomposición.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3º del Código Penal .

Se alega que no debe apreciarse la agravante de cantidad de notoria importancia al no constar acreditada la pureza de la sustancia intervenida o en su caso que la determinada es de 734 gramos de cocaína base.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia, ya que la sustancia intervenida lo fue cocaína con un peso de 993,700 gramos y una pureza del 90%, lo que supone una cantidad base o tóxica, esto es reducida a pureza, superior a 750 gramos que es la que, acorde con reiterada doctrina de esta Sala, se tiene en cuenta para determinar la agravante específica de cantidad de notoria importancia cuando se trata de ese estupefaciente.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia incurre en error al no apreciar la situación de toxicomanía del recurrente y para sustentarlo designa los informes psiquiátricos del Doctor D. Jose Miguel , un informe psicológico de Dª Maite y el informe médico forense.

Es de reiterar lo dicho al examinar el primer motivo cuando el alegado error se sustenta en prueba pericial que se invoca como documento, y en el presente caso tampoco estamos ante la excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado aconclusiones divergentes con las de los citados informes o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Eso en modo alguno se ha producido, muy al contrario el Tribunal de instancia ha contado con otras pruebas, incluso periciales, que le han permitido alcanzar la convicción de que el recurrente no tenía su capacidad de culpabilidad disminuida por su adicción al consumo de drogas.

Así, el propio recurrente declara en el Juzgado que no es consumidor habitual de estupefacientes y que en algún fin de semana se ha hecho una rayita o dos o se ha fumado algún porro y que no desea ser reconocido por un médico forense.

Y especialmente hay que señalar el informe emitido por dos médicos forenses incorporado a los folios 462 y 463, una vez examinado el recurrente en la Clínica Médico Forense, una de cuyas conclusiones dictamina que no se observa alteración en las capacidades intelectiva y/o volitivas del explorado con relación a los hechos que se le imputan (delito contra la salud pública), informe que como documental se incorporó al acto del juicio oral a petición del Ministerio Fiscal, acto en el que el Ministerio Fiscal solicita la práctica de la pericial de los mencionados médicos forenses en Sala, a lo que el abogado defensor se opone por haber hecho suyo ese informe y la Sala no lo considera necesario al no haber sido impugnado.

Así las cosas, no existe error en el Tribunal sentenciador y el motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.1º, en relación con el artículo 20.2º, ambos del Código Penal. Se alega que debió apreciarse una eximente incompleta por toxicomanía, dada la adicción grave a opiáceos del recurrente.

Es de dar por reproducido lo expuesto para rechazar el anterior motivo, en todo caso lo alegado se enfrenta al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 376 o alternativamente del artículo 21.4º, ambos del Código Penal .

Se dice que el recurrente colaboró con la policía facilitando cuantos datos conocía por lo que debe aplicarse el artículo 376 del Código Penal , o alternativamente la atenuante de confesión del hecho.

Nada se recoge en los hechos que se declaran probados ni en los fundamentos jurídicos que permita sustentar una colaboración eficaz, ya que ni siquiera ha existido esa colaboración en la investigación, ya que el recurrente niega los hechos que se le imputan y ofrece una versión exculpatoria implicando a unos desconocidos cuyos nombres no puede aportar por temor a represalias.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho de defensa y de presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución. Se alega, en defensa del motivo, que el análisis de la sustancia estupefaciente se realizó sobre unas muestras después de haberse destruido la sustancia y que cuando se practica un análisis contradictorio éste se lleva a cabo por los mismos técnicos y en el mismo laboratorio.

El motivo debe ser desestimado.

El análisis de la sustancias intervenidas se ha realizado por técnicos oficiales competentes y en tres ocasiones, las dos últimas sobre las muestras que fueron conservadas, a petición de la defensa de este acusado, informes que fueron ampliados y ratificados en el acto del plenario, habiendo indicado previamente los peritos que pudieran ser designados otros distintos, lo que no se hizo por la defensa del recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Jorge

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba alguna que destruya la presunción de inocencia que ampara al recurrente, afirmándose que no hay prueba directa y que los indicios no son suficientes y que en todo caso su participación sería para adquirir una cantidad de cocaína inferior a la que determina la agravante de notoria importancia dada la cantidad de dinero que portaba.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica la existencia de plurales indicios incriminatorios que le han permitido alcanzar la convicción de que este recurrente se había concertado para la compra de la cocaína de que era portador el otro coacusado y que para su pago guardaba en su vehículo los tres millones de pesetas. Así se señalan las relaciones mantenidas por ambos acusados, lo inverosímil de la versión exculpatoria ofrecida, el previo encuentro con el otro acusado, a quien espera, posteriormente, cuando el otro acusado ya se había hecho con la sustancia estupefaciente de la que antes no era portador, encuentro, separación y posterior reencuentro que fue observado por funcionarios policiales, como igualmente testificaron estos funcionarios sobre la ocupación de la cocaína y el dinero.

Respecto a la prueba indiciaria, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985\174 ), hemos sostenido que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 174/1985 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero; 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 44/2000, de 14 de febrero; 124/2001, de 4 de junio; 17/2002, de 28 de enero ). Nuestro control de la razonabilidad del discurso, esto es, de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente (excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia). En este último caso, este Tribunal afirma que ha de ser especialmente cauteloso, por cuanto son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación. Por ello, se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre; 220/1998, de 16 de noviembre; 120/1999, de 28 de junio; 44/2000, de 14 de febrero; 155/2002, de 22 de julio ).

Igualmente tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, de 18 de enero de 1999, y 16 de enero de 2004 , entre otras muchas) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo por haberse obtenido con las debidas garantías, ha contado con una pluralidad de indicios, inequívocamente incriminatorios, a los que se ha hecho antes referencia, y ha explicado la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre esa pluralidad de indicios, referidos a conductas perfectamente acreditadas y los hechos que se declaran probados, y alcanza su convicción a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que nopuede reputarse desacertada.

Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución .

Se reitera la invocación al derecho de presunción de inocencia por ausencia de prueba sobre la cantidad concreta de cocaína que pretendió comprar por lo que no puede calificarse de notoria importancia.

Es de reproducir lo expresado para rechazar el anterior motivo, ya que el que portara tan importante suma de dinero y que el otro acusado, previo concierto con el ahora recurrente, se hiciera con una determinada cantidad de cocaína, permite alcanzar la convicción perfectamente lógica que toda la cocaína que portaba Juan Miguel iba a ser vendida a Jorge que entregaría, a su vez, lo tres millones de que era portador, cocaína que superaba la cantidad que tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante específica prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal , como se ha dejado expuesto al examinar un motivo del otro recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución .

En este caso se afirma que no existe prueba que acredite que el vehículo, los dos teléfonos móviles y el dinero que le ocuparon fueran producto del tráfico de drogas ni que ese fuera su destino.

El Tribunal sentenciador, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, razona sobre la utilización del dinero, los móviles y el vehículo para el ilícito tráfico, bienes y dinero que, en todo caso, quedarían sujetos a responder de la multa que se le impone, razonamientos que no se consideran arbitrarios ni contrarios a las reglas de la lógica o la experiencia.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se afirma que el Tribunal de instancia ha incurrido en error y para ello designa los folios 75, a 78, referidos al pago de impuestos de sus actividades profesionales y los folios 361 a 412 igualmente con relación a su actividad profesional de compraventa de vehículos usados y que con ello se acreditaría el origen y destino de los tres millones de pesetas.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Y esos condicionamientos no están presentes en el supuesto que examinamos, en cuanto el Tribunal de instancia ha contado con plurales elementos indiciarios que contrarrestan la versión exculpatoria, difícilmente creíble, que se ofrece por el recurrente.

El pago de impuestos y la actividad profesional desarrollada por el recurrente no evidencia error en el Tribunal sentenciador cuya convicción aparece sustentada, por lo antes expresado, en plurales indicios perfectamente acreditados.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.3ºdel Código Penal .

Se reitera una vez más la ausencia de prueba de cargo y se niega su conocimiento sobre la existencia de la sustancia estupefaciente y su destino al tráfico.

Es de dar por reproducido lo antes expresado para rechazar las mismas alegaciones.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.3º del Código Penal. Se niega la existencia de los elementos precisos para apreciar la agravante de notoria importancia.

Es igualmente de reiterar lo antes expuesto para rechazar esta misma alegación, en cuanto la cantidad destinada al tráfico superaba la que tiene en cuenta reiterada doctrina de esta Sala para apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Se niega la existencia de datos objetivos que acrediten que los teléfonos, el vehículo y el dinero ocupados eran producto de las drogas y que ese era su destino.

Es de reiterar lo antes expresado sobre esta misma cuestión. En todo caso, el cauce procesal esgrimido exige un riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y en él queda expresamente recogido que estos bienes fueron utilizados o tenían como destino el tráfico de sustancias estupefacientes.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal. Se afirma que en su caso la aplicación del artículo 368 sería en grado de tentativa y no de consumación.

El que el recurrente no hubiera podido disponer de la sustancia estupefaciente cuya entrega se iba a efectuar, en modo alguno elimina la existencia de la conducta delictiva en grado de consumación, cuando ha precedido un acuerdo de venta y ha determinado el desplazamiento de la droga así como el porte del dinero para su adquisición, ya que cumplidos esos presupuestos tanto el transmitente como el adquirente para su distribución gozan de poder de disposición sobre la sustancia estupefaciente objeto de tráfico.

El motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Juan Miguel Y Jorge , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, de fecha 23 de abril de 2003 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.