STS, 30 de Noviembre de 2006

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Luis Carlos contra la resolución del Ministerio del Interior de 5 de Septiembre de 2001 que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado.

Se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de septiembre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes ante este Tribunal Supremo por la Sala de instancia, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 22 de octubre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación fue admitido por resolución de 8 de julio de 2005. Se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 20 de octubre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de Noviembre de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 7851/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó en fecha 30 de abril de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 2053/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por Don Luis Carlos, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 5 de Septiembre de 2001 que le denegó el asilo en España. SEGUNDO.- Consta en el expediente que al solicitar asilo el ahora recurrente en casación formuló el siguiente relato:

"Siendo 30 de mayo de 1999 me encontraba contratado por la empresa Unipapel S.A. desempeñando las funciones de escolta privado para la familia de la vicepresidenta, la cual realizaba desde hace cinco años. Nos encontrábamos con la señora madre y hermanos y otros familiares en los oficios religiosos de la iglesia María de Pance. Sobre las 10,30 de la mañana irrumpieron bruscamente 160 hombres haciéndose pasar por el ejército Colombiano Grupo Especial "Gaula" Antisecuestro, haciendo creer a los feligreses, que dentro de la iglesia había una bomba. Procedieron al desalojo de la iglesia y a desarmarnos a cuatro compañeros escoltas y a mi de forma violenta, lo cual produjo el asesinato de uno de mis compañeros. Después de dicha barbarie, se nos amenazó de muerte si no se les colaboraba en todo lo que se nos indicara. Se nos hizo subir a tres camiones a punta de fusil junto a los demás feligreses para llevarnos a los Farallones del Cali (corregimiento de San Vicente) nombre que recibía dicho cerro, en donde se identificaron como guerrilleros del Ejército de Liberación Nacional, E.L.N., y donde se nos informó que era un secuestro masivo, político y económico. En el cerro dejaron a los niños, ancianos y enfermos en una casa, por encontrarse acosados por el ejército terrestres y los helicópteros. A mí junto a 70 feligreses se nos obligó a internarnos en la selva durante 17 días, soportando humillaciones, mal trato físico, psíquico y verbal, mala alimentación, descorregimiento del sueño y caminatas de 8 a 10 horas diarias, ya que se movilizaban de un sitio para otro. Todo ello más acentuado a mi persona y a la de mis compañeros escoltas por ser una amenaza incluso desarmados. Después de toda identificación, a los tres días se nos separó en tres grupos, uno de 40 personas de clase media y otro de clase alta. El grupo se internó mucho más en la selva hasta que se empezó a negociar con el Gobierno colombiano. A los escoltas se nos obligó de forma muy amenazante a que les dijéramos quienes eran los poderosos dentro de las personas secuestradas. En vista que nunca nos prestábamos para darle dicha información, se nos separó de los demás para presionarnos aún más y se nos amenazó con buscar a nuestras familias. El párroco Jorge Calavid Morales intervino para que no se hiciese más presión y se nos dejase libres y respetase la vida. El 14 de junio, el Gobierno español participó en la negociación, liberación y legitimidad de entrega de los 33 primeros secuestrados, entre los que me encontraba yo. Se nos informó a mí y a mis compañeros escoltas por parte del comandante guerrillero, que a pesar de no pedirnos nada económicamente quedábamos comprometidos en colaborar, dándoles información de inteligencia o escondiendo a compañeros de ellos en nuestras casas si fuera necesario.

Fueron 17 días de penumbra y miedo a morir por estar trabajando honradamente para darle sustento a mi familia.

Debido a la falta de trabajo en mi país, seguí trabajando para la misma empresa y familia, pero se me fue volviendo un caos. En el grupo de clase alta quedaban secuestrados un hermano y dos cuñados del vicepresidente de la empresa, se me empezó a seguir, a amenazar por teléfono y a tener encontronazos con los guerrilleros para que no se olvidase el compromiso por el que se nos había puesto en libertad. Por lo cual tuve que dar comunicado al vicepresidente de la situación y poner mi renuncia irrevocable al trabajo, por su seguridad y la mía. A raíz de esta acción la vida de mi familia y la mía fue un cambiar constante de casa y distrito, por lo que mi señora esposa, Frida y mis dos hijos, María Esther y Millán están en peligro y solos ahora que estoy aquí en España, luchando por ellos.

Al presentar la solicitud de asilo, y prueba de la veracidad de los hechos, adjunto la siguiente documentación:

1. Carnet de familia por ONTLN de la tercera brigada del Ejército de Colombia, a favor de su esposa Frida .

2. Constancia de la Fiscalía General de la Nación.

3. Constancia de la Secretaría de Emergencia y Desastres.

4. Certificado de zona de distensión creada en Cali.

5. Poder del Letrado encargado de la demanda al Estado Colombiano.

6. Lista de secuestrados.

7. Referencias por el Centro de Investigación Arquidiócesis de Cali.

8. Carta de la Delegación Departamental RED-Valle (Red de Solidaridad Social)." Admitida a trámite la solicitud de asilo, y luego de realizarse los actos de instrucción pertinentes, la Instructora del expediente emitió informe desfavorable a la concesión del asilo, en los siguientes términos:

"El solicitante indica que fue uno de los secuestrados en la Iglesia de La María, donde estaba como escolta de la vice-presidenta de la compañía que lo tenía contratado. Alega que tras su liberación el ELN quería que hiciera para ellos servicios de inteligencia.

La parte relativa al secuestro está acreditada, no es así la relativa a los supuestas amenazas para que colabore aportando información (no existe denuncia de ningún tipo ni nada que haga referencia a estos hechos en la documentación aportada). Esta parte del relato resulta poco creíble y de escasa entidad.

Aún en el supuesto de que los hechos narrados fueran ciertos, los motivos que los generan no tienen cabida dentro de la Convención de Ginebra de 1951, pues no están relacionados con ninguno de los que dicha norma contempla a efectos de reconocimiento de la condición de refugiado.

Las circunstancias particulares del solicitante no hacen apreciar ningún motivo excepcional por el cual debiera proponerse la permanencia en España por razones humanitarias.

Visto lo anterior, esta Instrucción emite un criterio DESFAVORABLE con relación a la presente solicitud".

De conformidad con dicho informe, la Administración dictó resolución denegatoria del reconocimiento de la condición de refugiado, con la siguiente fundamentación:

"TERCERO.- Del examen citado se constata que:

Los hechos alegados por el solicitante no constituyen, bien por su naturaleza, bien por su gravedad, bien por la frecuencia con que se han producido, y atendiendo a las circunstancias personales del solicitante, una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951.

Los elementos probatorios aportados por el solicitante en apoyo de sus alegaciones acreditan hechos que no pueden ser considerados una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951, dado que los mismos no están motivados por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas o que, estándolo, no constituyen, bien por su naturaleza, bien por su gravedad, bien por la frecuencia con que se han producido, y en las circunstancias personales del solicitante, una persecución.

Por lo anterior, no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal y como exige el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo I.2 del Protocolo de Nueva York de 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo.

Por otra parte, no se desprenden razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo ".

Impugnadas esas resoluciones en la vía contencioso administrativa, la Sala de la Audiencia Nacional desestimó la impugnación en la sentencia aquí combatida, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"PRIMERO.- Se recurre en las presentes actuaciones resolución del Ministerio del Interior de 5 de septiembre de 2001, en la que se denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo a Carlos Miguel, nacional de Colombia, por cuanto los elementos probatorios aportados acreditan hechos que no pueden ser considerados una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1.951.

Los motivos del recurso se basan, en síntesis, en la existencia de amenazas contra el interesado por parte de un grupo irregular, después de haber sido objeto de secuestro por éste, siendo relevante a tales efectos su condición de guardaespaldas, y en que, por último, pudieran concurrir razones humanitarias a favor de su pretensión.

Aunque el interesado ha acreditado suficientemente que fue objeto de un secuestro por parte de un grupo irregular y su condición laboral de escolta (folios 1.18 a 1.30 del expediente), conviene reproducir las consideraciones verificadas en el informe de la Instrucción, Módulos versión VI, obrante al folio

2.5: "El solicitante indica que fue uno de los secuestrados en la Iglesia de La María, donde estaba como escolta de la vice-presidenta de la compañía que lo tenía contratado. Alega que tras su liberación el ELN quería que hiciera para ellos servicios de inteligencia.

La parte relativa al secuestro está acreditada, no es así la relativa a las supuestas amenazas para que colabore aportando información (no existe denuncia de ningún tipo ni nada que haga referencia a estos hechos en la documentación aportada). Esta parte del relato resulta poco creíble y de escasa entidad.

Aún en el supuesto de que los hechos narrados fueran ciertos, los motivos que los generan no tienen cabida dentro de la Convención de Ginebra de 1951, pues no están relacionados con ninguno de los que dicha norma contempla a efectos de reconocimiento de la condición de refugiado.

Las circunstancias particulares del solicitante no hacen apreciar ningún motivo excepcional por el cual debiera proponerse la permanencia en España por razones humanitarias.

Visto lo anterior, esta Instrucción emite un criterio DESFAVORABLE con relación a la presente solicitud".

Pues bien, la Sala es de criterio que los razonamientos anteriores sirven de basamento lógico a la decisión combatida, pues el promovente nada ha acreditado, ni directa ni indiciariamente, sobre la realidad de la persecución alegada y ni siquiera se infiere que las autoridades colombianas alentaran o permanecieran inactivas ante esa circunstancia

[....]

El recurso interpuesto debe ser desestimado, debiendo confirmarse la resolución impugnada y ello por cuanto ni de los autos, ni del expediente administrativo se desprende que los hechos en los que el recurrente funda su pretensión puedan incardinarse en la previsión del artículo 3 de la Ley 5/1.984, de 26 de Marzo, y en la referida Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, faltando constancia fehaciente de su pertenencia a grupo social, étnico, político o religioso objeto de persecución. Si bien como se ha dicho, en los procesos que nos ocupan, no es necesaria una prueba plena sobre los hechos que justifican su concesión, como señalan entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 1994, 19 de Junio de 1998 y 2 de marzo de 2000, cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 8 de la Ley anteriormente citada, no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada, y es lo cierto que en el caso de autos tales indicios, como se ha expuesto, no han quedado acreditados, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto".

Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de casación, en el cual esgrime como único motivo de impugnación la infracción del de los artículos 3 y 8 de la Ley 5/84, modificada por la Ley 9/94.

La parte recurrente insiste en que su relato describía una persecución protegible, y alega que existe prueba indiciaria suficiente de la veracidad del secuestro relatado y de las amenazas y hostigamiento que le siguieron. Considera, en suma, que en su condición de escolta de la familia de un alto cargo del país, forma parte de un grupo social perseguido (el de las personas de confianza de esos altos cargos).

Estimaremos el motivo y el recurso de casación.

La Sala de instancia ha empleado un doble orden de consideraciones para descartar el asilo; primero, que los hechos descritos no son constitutivos de una persecución protegible, y segundo, que no hay prueba suficiente de la veracidad de lo relatado.

Comenzando por lo primero, no podemos compartir las razones esgrimidas por el Tribunal de instancia. El interesado refirió, en síntesis, ser escolta de la vicepresidenta de su empresa, relató como había sido secuestrado por terroristas del ELN cuando se encontraba en el ejercicio de su función, conducido junto con un numeroso grupo de personas asimismo secuestradas a la selva, y maltratado durante el tiempo que duró el secuestro, hasta que finalmente se le liberó aunque bajo amenazas constantes de los secuestradores, ya entonces y también después, para que colaborase con ellos como confidente y delator aprovechándose de su cercanía a esas personas a las que protegía en su labor de escolta.

No nos ofrece dudas que este relato expresaba una persecución amparada por la Convención de Ginebra de 1951 y la Ley 5/1984 . Hemos dicho en numerosas sentencias que procede otorgar la condición de refugiado y el consiguiente derecho de asilo a quien tiene fundados temores de ser perseguido en su país por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, no solo cuando la persecución proceda de las autoridades o agentes estatales, sino también cuando tal persecución provenga de sectores de la población cuya conducta sea deliberadamente tolerada por las autoridades o éstas se muestren incapaces de proporcionar una protección eficaz. Tal es el caso del interesado, a tenor de su relato, pues aquel refirió haber sido víctima de un secuestro masivo cuando ejercía su función de escolta de altos cargos de su empresa (lo que ya de por sí indica una evidente debilidad de las fuerzas de orden público del Estado frente a un terrorismo fuerte, organizado y bien implantado como es el del llamado ELN), ser liberado después de un largo cautiverio gracias a la intermediación de terceros (que no por obra de la acción liberadora de esas fuerza de orden público), y sufrir desde entonces constantes amenazas de los terroristas que le habían identificado como escolta y le exigían que actuara como delator para su acción violenta. De este cúmulo de circunstancias resulta con evidencia una situación de fuerza del terrorismo, no contrarrestada por una clara superioridad operativa de las fuerzas de seguridad del país, que permite concluir que el interesado podía considerarse desprotegido frente al hostigamiento y amenazas de quienes le habían secuestrado y liberado bajo la condición de colaborar con ellos en sus propósitos criminales.

Partiendo, pues, de la base de que la persecución a cargo de terceros, que no de agentes estatales, no es obstáculo en este caso para la concesión del asilo, hemos de dar un paso más en el razonamiento, en el sentido de apreciar que el interesado formaba parte, como alega en este recurso de casación, de un colectivo, el de los escoltas, que se encuentra en una situación potencial clara de ser objeto de persecución por la guerrilla.

Hemos de recordar, en este punto, lo que declaramos en nuestra reciente sentencia de 26 de julio de 2006, donde perfilamos el concepto jurídico de "grupo social" a efectos de la protección que otorga el asilo:

"La Convención de Ginebra de 1951, y por tanto la Ley 5/1984, cuyo artículo 3.1 expresamente se remite a ella, considera como "motivos" de persecución que deben dar lugar al reconocimiento de la condición de refugiado, los de "raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas".

Ciñéndonos ahora al motivo referido a la "pertenencia a determinado grupo social", claro es -por su consideración al lado, pero separado, diferenciado, de los otros- que no es necesario que el elemento común del grupo social, el elemento que lo identifica como tal, sea el de la raza, o el de la religión, o el de la nacionalidad, o el de las opiniones políticas de sus miembros. El elemento común, para situarnos propiamente en aquel motivo de persecución, ha de ser otro, sin que en las normas aplicables, en su texto y en su espíritu y finalidad, se excluya en principio ninguno, siempre que: a) tenga aptitud para ser el definidor de un colectivo, y de un colectivo perceptible, diferenciable y susceptible de ser perseguido en la concreta situación políticosocial por la que atraviese un país en un momento dado, y de serlo con o a través de actos que sean suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los derechos humanos fundamentales, de suerte que sus miembros, o lo que es igual, las personas a las que se atribuya el elemento o nota común, puedan sentir en esa situación político-social un temor fundado, tanto de ser perseguidos con o a través de esos actos, como de no recibir la protección debida en el país de su nacionalidad o de su residencia habitual; y b) que el elemento común no sea uno de los que excluyen la aplicación de las disposiciones de la Convención de Ginebra de 1951, como son la comisión de delitos contra la paz, delitos de guerra, delitos contra la humanidad, graves delitos comunes, o la de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.

Pues bien, si cualquier escolta de una persona de relevancia, en un país sacudido por una extrema violencia terrorista, forma parte por tal motivo de un grupo que puede ser un blanco evidente de los ataques de los grupos violentos, con mayor motivo lo será si ha sido secuestrado, identificado como tal escolta, maltratado durante días y liberado bajo amenazas y coacciones.

En definitiva, el relato expresado por el interesado refería una persecución que reúne todas las características exigidas por la normativa de referencia para encajar dentro de los supuestos de persecución amparados por la Convención de Ginebra y la Ley 5/84.

Dicho esto, corresponde ahora determinar si hay en el expediente y en las actuaciones de instancia una prueba adecuada de los hechos referidos, que permita apreciar los "indicios" suficientes para el reconocimiento de la condición de refugiado.

A la hora de resolver sobre esta concreta cuestión debemos, ante todo, precisar una idea relevante en los procesos en materia de asilo, y es la siguiente: en estos pleitos los hechos son las circunstancias fácticas que el interesado alega en apoyo de su solicitud de asilo (v.g. que fue detenido en tal fecha, o que fue sometido a tortura en tal otra, o que en tal o cual ocasión su domicilio fue sometido a registro, o que fue privado de su puesto de trabajo, o que le fue rebajado el salario, etc.). En la valoración de las pruebas para aceptar o rechazar esos hechos es donde la Sala de instancia tiene su función más privativa, ya que el Tribunal de casación (salvo los casos de operaciones valorativas contradictorias o ilógicas, o que infrinjan normas que otorgan determinada eficacia a ciertos medios de prueba) tiene que respetar la fijación de los hechos que haya realizado el Tribunal de instancia. Ahora bien, una cosa son los hechos y otra muy distinta que esos hechos constituyan o no una persecución, pues este es un concepto jurídico utilizado por el ordenamiento y lo que sobre su concurrencia o no haya declarado el Tribunal de instancia está sometido, como todos los conceptos jurídicos, al examen y crítica del Tribunal de casación. En la vida no existen "persecuciones" como conceptos fácticos desconectados de los hechos, sino que existen hechos que, debidamente analizados a la luz de las normas jurídicas, constituyen o no la persecución que estos refieren, como base del asilo. Repetimos: en la fijación de aquellos hechos este Tribunal (salvo las excepciones dichas) no puede contradecir a la Sala de procedencia, pues el recurso de casación carece de esa virtualidad, pero sí puede decidir, (contradiciendo, si ello es necesario, a la Sala de instancia), si esos hechos constituyen o no una persecución.

Pues bien, llegados a este punto, hemos de partir de la propia declaración de hechos probados que efectúa la Sala de instancia, que considera acreditado, primero, que el actor era escolta de personas relevantes del país, y segundo, que efectivamente, como relata, fue secuestrado cuando se encontraba en el ejercicio de su labor, y -añadimos nosotros- liberado tras un largo cautiverio. Ambos extremos ya proporcionan, por sí mismos, una evidente base indiciaria para considerar veraz lo relatado por aquel acerca de la persecuciones que sufrió tras su liberación.

Tengamos en cuenta, en este sentido, que cuando el artículo 8 de la Ley de Asilo establece que para el reconocimiento de la condición de refugiado bastará la aportación de "indicios suficientes" de los hechos relatados, es claro que no exige una prueba plena de tales hechos, como hemos declarado en una jurisprudencia constante. Con esa expresión se refiere la Ley a los indicios que permiten concluir que hay una razonable certeza de que lo que sostiene el recurrente coincide con la realidad. Para realizar esta operación valorativa, el bloque normativo regulador del asilo dota al órgano jurisdiccional de una amplia libertad de apreciación a fin de sopesar los datos de que dispone, pues de otras manera la institución del asilo podría quedar desprovista de cualquier operatividad práctica, habida cuenta que los grupos perseguidores no suelen dejar constancia fehaciente de sus ataques y amenazas.

Situados en esta perspectiva, entendemos que los hechos acreditados de la condición profesional del interesado y su secuestro, con todas las circunstancias que lo rodearon, puestos en relación con la conocida realidad social y política de Colombia, hacen aflorar, contemplados con la sensibilidad casuística propia de esta clase de litigios, lo único que exige el citado artículo 8 de la Ley 5/84, de 26 de Marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, para la concesión del derecho de asilo, esto es, esos "indicios suficientes", que permiten concluir que aquel cumple los requisitos a que se refiere el artículo 3-1 de la misma; pues puede considerarse acreditado razonablemente, en ese nivel puramente indiciario que la Ley prevé, que el actor sufrió una grave persecución en su país de origen, Colombia, a cargo de la guerrilla, ante la que se sentía desprotegido y que le ha forzado a abandonarlo.

Razón por la cual procede dar lugar al recurso de casación y revocar la sentencia impugnada y, entrando a resolver la cuestión debatida (artículo 95-2-d) de la Ley 29/98 ), estimar el recurso contencioso administrativo y reconocer al recurrente el derecho de asilo en España.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley 29/98 ) ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.