STS 601/2000, 14 de Julio de 2000

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1633/1998
Número de Resolución:601/2000
Fecha de Resolución:14 de Julio de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil.

En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante nos penden, interpuestos por la representación de los procesados Domingo , Silvia , Serafin

, Alonso Y Manuel , contra Sentencia de fecha 15 de mayo de 1998 dictada por la Audiencia Provincial de Huelva Sección Primera en el Rollo Penal dimanante del Sumario nº 3 de 1996, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de dicha capital, resolución por la que se condenaba a los procesados por delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.

D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Domingo y Silvia representados por el Procurador Sr. D. José de Murga Rodríguez y defendidos por el Letrado D.Manuel Castaño Martín, Alonso representado por la Procuradora Sra. Doña Isabel Juliá Corujo y defendida por el Letrado Sr. D. Antonio Revuelta Martín, Serafin representado por el Procurador Sr. D. Isacio Calleja García y defendido por el Letrado D. Oscar Vázquez Rodríguez, y Manuel representado por la Procuradora Sra. Doña Carmen Reimunde Alfaro y defendido por la Letrada Sra. Doña Rosario León Orasio

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Huelva instruyó Sumario con el núm. 3 de 1996, por un presunto delito contra la salud pública, contra Silvia , Domingo , Serafin , Alonso Y Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital Sección 1ª, que con fecha quince de Mayo de mil novecientos noventa y ocho dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 23 de marzo de 1996 los procesados Silvia , Domingo y Alonso , previamente concertados y puestos de acuerdo para lograr el fin que ahora diremos, salen de Madrid, viajando en un coche Seat Ibiza matrícula Y-....-YJ propiedad del tercero de ellos, y llegan a Huelva, donde se alojan en el Hotel Monte Conquero y contactan con los también procesados Serafin y Manuel , conocedores de los ambientes locales de venta de drogas.

Los procesados traen de Madrid una cantidad de cocaína que no ha podido determinarse y que habían introducido en España desde Colombia con la intención de venderla en Huelva, y lucrarse con su tráfico.

La presencia de todos los procesados en esta Capital es detectada por funcionarios del Grupo Fiscal y Antidrogas de la 221ª Comandancia de la Guardia Civil, que desde hace varios meses efectúan una vigilancia sobre la persona de Serafin , dado que habían detenido a los colombianos (ya juzgados y condenados por delito contra la salud pública) en cuyo poder habían encontrado una agenda en la que figuraba el número de teléfono de aquél, en Tharsis.

SEGUNDO

En la mañana del día 24, los procesados salen del Hotel, y a bordo del coche se dirigen todos a la barriada de El Torrejón, lugar sobradamente conocido por ser punto de distribución y venta de drogas.

Allí realizan operaciones de venta de cocaína, a personas no identificadas.

Seguidamente se trasladan a la barriada Hotel Suárez que igualmente es centro de distribución de sustancias estupefacientes. Entran en el bar "La Perla", que hay en las proximidades, y mientras sus compañeros aguardan en el interior, Serafin se dirige andando a la barriada, donde efectúa nuevas ventas de cocaína.

Cuando los procesados salen del bar, y en el momento de subir al coche, son interceptados y detenidos por la Guardia Civil que los vigila, en un momento en el que, por circunstancias no del todo aclaradas, Manuel se ha separado del Grupo. Los procesados y el coche son trasladados a las dependencias policiales, donde resultando sometidos a un minucioso reconocimiento personal y del coche, con el siguiente resultado:

- En el maletero del vehículo hay una cazadora de piel, propiedad de Domingo . En cada uno de los dos bolsillos laterales encuentran una bolsa de cocaína, de la que aún -dada la detención- no pudieron vender.

- En un bolso de cuero tipo mochila, de Silvia , la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA MIL pesetas en metálico.

- En la cartera de bolsillo de Domingo , 25.000 pesetas.

Este dinero -que los procesados pensaban repartir- lo han obtenido con las ventas de cocaína realizadas esa misma mañana.

TERCERO

La droga ocupada fué remitida al Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Dirección Territorial en Andalucía del Ministerio de Sanidad y Consumo, para su análisis. Resultó tener un peso de 485 gramos, con un grado de pureza del 45,83 %, lo que equivale a 222,27 gramos.

Vale 5.820.000 pesetas."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los procesados Domingo , Silvia , Serafin , Alonso Y Manuel , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de :

A los dos primeros, ONCE AÑOS de prisión mayor, y a los restantes OCHO AÑOS Y UN DIA de prisión mayor, a cada uno de ellos, sendas multas en cuantías de 110.000.000 pesetas, y a las accesorias de SUSPENSIÓN DE TODO CARGO PÚBLICO, PROFESIÓN, Y DERECHO DE SUFRAGIO durante el tiempo de la condena. Y al pago por partes iguales de las costas causadas.

DECLARAMOS la insolvencia total de todos los procesados y la parcial de Manuel , aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, los autos dictados por el Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que estén o han estado detenidos o en prision por esta causa, siempre que se acredite que no les sirve para cumplir otras responsabilidades.

Decretamos el comiso del dinero y del coche Y-....-YJ intervenidos, y ordenamos el comiso de la droga incautada.

Y por las razones expuestas en su día, no procede modificar por ahora la situación de libertad provisional de los condenados que de ella disfrutan."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se prepararon recursos de casación: por la representación de Silvia Y Domingo , por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE y por el art. 849.1 por infracción de Ley; por la representación procesal deSerafin , por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la CE en base al art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de Ley al amparo de los núm. 1 y 2 del art. 849 de la LECrim. y por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la LECrim.; por la representación de Alonso , por infracción de precepto constitucional con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ violación del art. 24.2 de la CE y por infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim.; y por la representación legal de Manuel por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ violación del art. 24 de la CE y por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., todos ellos se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formulado por la representación de Silvia Y Domingo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. - Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 de la LOPJ cuyo tenor dice: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casacion, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto la competencia para decidir el recurso, corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquier que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional."

    Se denuncia, por tanto, la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art.

    24.2 de la CE, por no existir una mínima actividad probatoria de cargo, válidamente obtenida, en que fundamentar un fallo condenatorio contra mis representados.

  2. - Se formula por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim. a cuyo tenor "Se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: cuando, dado los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal".

    Se articula este motivo por infracción de ley, por cuanto la Sala de instancia de la Sentencia que se recurre, declara a mis conferentes, Domingo y Silvia , como autores de un delito contra la salud pública, del art. 344 y 344 bis a) nº 3 del C.Penal, que se denuncia como infringido.

    La representación procesal de Alonso , formuló su recurso basándose en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  3. - Motivo único (Apartado 1º) Infracción de Ley por aplicación indebida del apartado 3º del art. 344 bis a) del C.Penal, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim. Se estima que la Sentencia recurrida ha infringido por aplicación indebida el ordinal 3º del art. 344 bis a) del C.Penal, ya que no existe en la Sentencia un enlace lógico entre la acreditada cantidad de droga intervenida y el conocimiento que de ello pudiera tener mi representado, faltando por ello elementos esenciales del subtipo agravado que impiden su aplicación a Alonso .

  4. - Motivo único (Apartado 2º) Infracción de Ley, por la no aplicación de los artículos 16, 53 y 56.1º del C.Penal. Se estima que la sentencia recurrida ha infringido, por inaplicación, los artículos 16,. 53 y 56.1º del C.Penal, toda vez que los hechos probados permiten establecer procesos deductivos y conclusiones más racionales y lógicas compatibles con la participación de mi representado como cómplice en el delito de autos.

    La representación legal del procesado Serafin , formuló su recurso basándose en los siguientes

    MOTIVOS DE CASACION:

  5. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la de la LOPJ por violación del derecho constitucionalmente proclamado por el art. 24.2 de la CE, en cuanto al Derecho Fundamental a la presunción de inocencia.

  6. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim. por entender que dados los hechos que se se declaran probados en la Sentencia, se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la apreciación de aquellos.

  7. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 LECrim. por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho, basado en documentos que obran en autos quedemuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  8. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 del art. 850 de la LECrim. por no haber accedido el Tribunal de la Audiencia Provincial a la suspensión del juicio oral, ante la no práctica de una prueba solicitada como anticipada y que había sido admitida como pertinente.

    La representación de Manuel , formuló su recurso basándose en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

  9. - Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 de la LOPJ. El art. 24 de la CE establece el derecho a la presunción de inocencia, presunción que para ser enervada precisa de una prueba de cargo directa y no indiciaria, de una prueba obtenida con las debidas garantías, y que en el caso de mi patrocinado, dicho sea con los debidos respetos, entendemos que no existió.

  10. - Por infraccion de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim. Entiende esta parte que la sentencia que se recurre infringe, dicho sea con los debidos respetos, al art. 344 y 344 bis a) núm. 3 del

    C.Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos sus motivos no estimando necesaria la celebración de vista para su resolución, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

El Fallo del presente recurso fué señalado para el día 25 de abril de 2000.

SÉPTIMO

Por Providencia de esta Sala de fecha 25 de Abril de 2000 se suspede el señalamiento acordado en el presente recurso por haber sufrido extravío la causa relativa al mismo, lo que se puso en conocimiento de los recurrentes, dirigiendo comunicación a la Audiencia Provincial de Huelva para que procediese a su reproducción, procediendo un nuevo señalamiento.

OCTAVO

Con fecha 3 de mayo de 2000 esta Sala extiende Diligencia para hacer constar que en este día son hallados el Sumario y el Rollo de Sala que se encontraban extraviados y de los que dimana el presente recurso pasando a comunicar dicho extremo a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva para que se deje sin efecto la orden librada el venticinco de abril pasado, poniéndolo en conocimiento de las partes intervinientes.

NOVENO

Por Providencia de fecha 30 de mayo de 2000 se señala de nuevo la resolución del presente recurso para el día 4 de julio de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, condenó a los ahora recurrentes, Domingo , Silvia , Serafin , Alonso y Manuel , como autores responsables de un delito contra la salud pública, de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP 1973, a las penas que se dejan expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, declarando, como hechos probados, que los dos primeros, de nacionalidad colombiana, habían introducido en España -Madrid- cocaína procedente de Colombia con intención de venderla en Huelva y lucrarse con su tráfico; para ello, contactan en la capital de España con Alonso , titular del vehículo Y-....-YJ , que les lleva hasta Huelva, alojándose en el hotel Monte Conquero, contactando con Serafin y Manuel , conocedores de los ambientes locales de venta de drogas. En la mañana del día 24 de marzo de 1996, tras realizar diversas ventas, son detenidos ocupándose a Domingo en su cazadora 485 gramos de cocaína (con un grado de pureza del 45.83 por 100), en el bolso de Silvia , 1.150.000 pesetas y en la cartera del primero 25.000 pesetas. Analizaremos separadamente cada uno de los recursos de casación interpuestos por los procesados.

Recurso de Alonso .

SEGUNDO

En un único motivo de contenido casacional, que desarrolla en dos apartados, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por tanto, con pleno respeto a los hechos declarados probados, intangibles dada la vía casacional elegida, se queja, en un primer submotivo, de la comunicabilidad del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, que se tipifica en el art. 344 bis a) 3º del CP 1973. Esta queja casacional tiene que desestimarse ya que la Sentencia recurrida declara que los colombianos y el ahora recurrente "previamenteconcertados y puestos de acuerdo para lograr el fin" que se describe en el relato histórico, realizan el viaje de Madrid a Huelva y efectúan las operaciones de venta de droga en los lugares indicados en la Sentencia que ahora revisamos, concretamente en la barriada de El Torreón, barriada del hotel Suárez y en el bar "La Perla". Por otro lado, Alonso admite desde el primer momento, ya ante la Guardia civil (folio 15 del sumario) que se prestó a hacer el viaje, que sabía cuál era el motivo del mismo, y que a cambio de efectuar el transporte iba a obtener una compensación económica; tal declaración fue ratificada en el acto del juicio oral. De modo que el submotivo es improsperable, ya que la comunicabilidad se predica en ese caso incluso a título de dolo eventual, sin perjuicio de que la Sala sentenciadora, como ya hemos expuesto, deja sentado y da por probado que conocía perfectamente el alcance de la operación y prestó su consentimiento a cambio de precio. El segundo apartado del motivo denuncia la inaplicación de los artículos 16, 53 y 56-1º del CP 1973; en definitiva, denuncia la incorrecta calificación jurídica de su participación delictiva, y entiende que su título de imputación debe producirse como cómplice y no como autor material. Como mantiene, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de diciembre de 1998, como es sabido, las formas periféricas de participación en este concreto ilícito penal son prácticamente inexistentes, dada la dicción del precepto penal que describe esta figura delictiva, según la cual, la simple actividad de «favorecer» o «facilitar», se constituye en autoría. La doctrina de esta Sala en reiterada jurisprudencia ha declarado que la comisión del delito tipificado en el art. 344 del CP vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos, requiere para su constatación la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual es susceptible de prueba directa y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión sea preordenada al tráfico. Y este elemento, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen debidamente acreditados, pudiendo ser de estos datos, de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída (STS 2 febrero 1995). Y a este respecto la Jurisprudencia de esta Sala II tiene declarado de forma reiterada que los actos de transporte de droga, es un comportamiento, entre otros, como típico de los autores de los delitos contra la salud pública (STS 18 marzo 1995).

Por las razones expuestas, procede la desestimación del recurso.

Recurso de Domingo y Silvia .

TERCERO

Como primer motivo de censura casacional y al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art.

24.2 CE), para seguidamente reconducir el recurso, en el desarrollo del mismo, al derecho a un proceso con todas las garantías, y particularmente alegando que, en el caso, nos encontramos ante un delito provocado, "provocación delictiva que realiza la Guardia civil, a través de otro de los procesados, concretamente Manuel ."

La Sentencia de esta Sala, de 13 de febrero de 1996, entre otras muchas, ha recogido la teoría del delito provocado como enervador de efectos condenatorios; hoy está suficiente y reiteradamente consolidada en la doctrina de esta Sala Segunda - Sentencias de 10 de julio, 17 de noviembre y 22 de diciembre de 1992, 18 y 22 de mayo, 14 de junio, 3 de noviembre y 22 de diciembre de 1993, 11 de mayo de 1994 y 20 de enero y 13 de julio de 1995-. Por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención "ab initio" de la fuerza policial. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el art. 9.3 de la Constitución Española.

En el caso sometido a nuestra consideración no hay el menor atisbo de tal provocación delictiva. La propia Sala de instancia, ya lo rechaza, con argumentos que se comparten, en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida. En efecto, a pesar de los esfuerzos de los recurrentes, no exponen concretamente acto alguno de provocación delictiva, sino de investigación policial, y mucho menos señalando que el "agente provocador" es el también procesado Manuel , porque ni es agente de las fuerzas de seguridad, ni hay dato alguno de donde pueda deducirse que se trata de un confidente infiltrado, sino meras conjeturas sin apoyo probatorio alguno, y por si fuera poco, termina condenado como los demás partícipes en la Sentencia que ahora se combate. El motivo debe necesariamente ser rechazado por infundado.

CUARTO

El segundo motivo, formalizado por el cauce procesal que concede el art. 849-1º de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, cuestiona la autoría de los dos recurrentes, Domingo y Silvia , "de la tenencia de drogas, con ánimo de destinarla al tráfico, actividad prevista y penada en el art. 344 del Código penal, que se denuncia como infringido". Y más adelante se concreta que dicho motivo en realidad va dirigido a negar que Silvia tuviera conocimiento de los hechos, limitándose a guardar el dinero que le entregaba su compañero Domingo . Ahora bien, esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, «un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación». Del relato histórico resulta claramente que la recurrente estaba previamente concertada y puesta de acuerdo para realizar las operaciones de venta de cocaína en la ciudad de Hueva, en los lugares que ya hemos dejado expuestos. Se le ha ocupado, en el momento de su detención, en su bolso, la cantidad de 1.150.000 pesetas, que la Sala de instancia declara que dicho dinero lo ha obtenido con las ventas de cocaína realizadas esa misma mañana. Luego el motivo debe necesariamente ser rechazado.

Por las razones expuestas, se desestima el recurso interpuesto por ambos procesados.

Recurso de Serafin .

QUINTO

Por razones legales, analizaremos en primer lugar el motivo cuarto que por quebrantamiento de forma se articula con base en lo dispuesto en el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la no suspensión del juicio oral, ante la falta de práctica de la prueba solicitada como anticipada, consistente en la remisión de un oficio la entidad "Airtel Móvil, S.A." a fin de que se detallara el movimiento de llamadas telefónicas recibidas el día 23 de marzo de 1996 en el teléfono de Alonso .

La formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión o falta de práctica, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente" y "relevante". En efecto, como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 abril 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 36/1983, de 11 mayo; 89/1986, de 1 julio; 22/1990, de 15 febrero; 59/1991, de 14 marzo) y del Tribunal Supremo (SSTS 7 marzo 1988, 29 febrero 1989, 15 febrero 1990, 11 abril 1991, 18 septiembre 1992, 14 julio 1995 y 1 abril 1996) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 abril y 23 mayo 1996). En definitiva, el éxito del motivo de casación planteado al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de «pertinente», porque, como declara la Sentencia de esta Sala de 27 enero 1995, no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa «sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales» (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 mayo y 150/1988, de 15 julio, entre otras). Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi» (vid. STC 51/1981, de 10 abril); «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (SSTC 116/1983, de 7 diciembre; 51/1985, de 10 abril y 45/1990, de 15 marzo).

En el caso sometido a nuestra consideración, en el Auto de admisión de pruebas por el Tribunal se desestimó la prueba pedida por el recurrente, en la resolución dictada con fecha 11 de marzo de 1998, aquietándose su defensa con tal denegación, ya que únicamente le admitió un testimonio de determinada Sentencia (dictada en el Rollo de Sala 16/95), la testifical de los guardias civiles y la citación del médico forense al acto del juicio oral para ratificación del informe emitido con anterioridad. Ningún reproche formuló frente a dicha denegación, como sí hizo, sin embargo, otro de los recurrentes, concretamente la representación procesal de Alonso . En todo caso, la prueba no es relevante, porque no tendría virtualidad probatoria alguna. En efecto, en el caso de haberse producido alguna llamada a su móvil, ni podría determinarse su contenido, ni en razón del lugar desde el que sería efectuada, precisamente una pensión de hospedaje, arrojaría resultado positivo alguno en orden a acreditar, por otro lado, una provocación delictiva, que, como antes ya razonamos, no tiene fundamento alguno. Se desestima este motivo ycorrelativamente el tercero, que por la vía casacional autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -"error facti"-, trata de argumentar un inexistente delito provocado derivado de la actuación de Manuel , como colaborador de la Guardia civil, por las argumentaciones expuestas más arriba en el fundamento jurídico tercero, sin cita de documentos literosuficientes.

SEXTO

Por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, alegando que ni se le ha intervenido cantidad alguna de droga en su poder, ni puede decirse conozca nada de la operación en la que fue detenido.

Es la presunción de inocencia derecho constitucionalmente consagrado que protege inicialmente a todo acusado de cometer un hecho punible. Cabe, sin embargo, que esa protección decaiga cuando, mediante prueba de cargo, que ha de ser alegada y propuesta a instancia de las partes acusadoras, se llegue a acreditar que el supuesto inocente no lo es, pero sin que el acusado venga en modo alguno obligado a probar que es inocente, porque de entrada siempre se le ha de suponer que lo es. Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. La jurisprudencia de esta Sala sobre las dichas exigencias revisoras es amplísima y constante.

La Sentencia recurrida basa su convicción en las declaraciones de los guardias civiles producidas en el juicio oral, ya que en todo momento acompañaba al resto de los procesados en su trayectoria para vender droga; entra y sale de los establecimientos y un coimputado, Domingo , le involucra en tal operación, diciendo que dicha sustancia estupefaciente la vendió Carlos y el "otro chico", o sea, el ahora recurrente. Por consiguiente no podemos decir que no existiera prueba de cargo, que la Sala valoró conforme a su exclusiva competencia, disfrutando de inmediación, y de acuerdo con lo autorizado por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se desestima el motivo.

SÉPTIMO

Con carácter subsidiario, y por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera el recurrente que no debe serle comunicado el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, ya que desconocía el alcance cuantitativo de la droga traída desde Madrid por los colombianos y Alonso , no obstante su actividad difusora al menudeo. El motivo debe ser estimado. En efecto, tanto el ahora recurrente, como Manuel , según el relato histórico del "factum" de la Sentencia combatida, intangible ahora en esta instancia, dada la vía casacional elegida, únicamente "son conocedores de los ambientes locales [de Huelva] de venta de drogas"; los procesados citados efectúan diversas ventas de drogas en los lugares que ya hemos dejado expuestos a personas no identificadas. Nada dice el "factum" respecto al conocimiento de ambos procesados con relación a la cantidad que tenían dispuesta para la venta, por lo que no pueden abarcar, ni a título de dolo eventual, el conocimiento de la cantidad total dispuesta para su distribución por los otros partícipes, de modo que no puede comunicárseles el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, al deberse interpretar en su favor tal circunstancia, si no viene expresamente reflejada por la Sala sentenciadora en los hechos que declara terminantemente probados. Su autoría será, en consecuencia, la del tipo básico del art. 344 del CP 1973, con el reproche punitivo que expondremos en la segunda Sentencia que ha de dictarse, por lo que, como ya hemos adelantado, procede la estimación de este motivo para ambos recurrentes.

Recurso de Manuel .

OCTAVO

1. Interpone dos motivos de contenido casacional. Por el primero, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, alegando que no existe prueba alguna de signo incriminatorio, salvo la imputación de Domingo . Reproducimos los argumentos anteriores, expuestos en el fundamento jurídico sexto relativos a la presunción de inocencia, señalando que, aunque este Tribunal no comparte el discurso dialéctico que la Sala sentenciadora extrae de su actitud ante el careo, la declaración de un coimputado ha sido reconocida por esta Sala como prueba enervadora del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pudiendo afirmarse respecto de la misma, como ha declarado la Sentencia de esta Sala de 23 de junio de 1999: a) que dicha declaración, si es acusatoria no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, cuando sirve de fundamento para la conclusión condenatoria; b) que la coautoría del declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Penal al ponderar la credibilidadque le merezca, lo que es siempre función exclusiva de dicha jurisdicción en los términos que derivan del artículo 117.3 de la Constitución Española; y c) que si bien los Jueces no deben de forma rutinaria fundar una resolución «sic et simpliciter», en la mera acusación del coimputado, tampoco ha de desdeñarse su versión, que ha de ser considerada en función de los demás factores concurrentes, singularmente sus relaciones con la persona a quien acusa. El vicio que hace inatendible la declaración del coimputado, denominada por la doctrina italiana «chiamatta di correo», es el de la mendacidad. Los móviles espurios, tales el odio, la venganza, la enemistad, la autoexculpación, el soborno, el resentimiento o el deseo de obtener ventajas y beneficios penales o carcelarios, se constituyen en causas de invalidación aunque no absolutas. Porque la prueba del testimonio vertido por el coimputado debe ir acompañada de otras pruebas que lo corroboren, mas también es cierto que la concurrencia de aquellos móviles bastardos resta credibilidad no obstante pueda quedar demostrada su veracidad con otros medios probatorios. Por todo ello (Sentencias de 5 y 18 de noviembre de 1991) la aportación de esos testimonios implican una prueba importante aunque a la vez sea manifiestamente peligrosa. Su validez por tanto ha de hacerse con extrema cautela por ser un medio impropio, extraño y especial (Sentencias de 13 de marzo y 14 de febrero de 1995). Se ha de insistir mucho en la esencia de este debate: los jueces han de valorar la declaración del coimputado sobre la base de que ello, y tal operación, es una cuestión de credibilidad, no de legalidad. Desde esta perspectiva, la valoración probatoria de la Sala de instancia es razonable y está apoyada en datos periféricos, por lo que debe desestimarse este motivo.

  1. El segundo motivo, que se encauza por la vía de la infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que alega la falta de comunicabilidad del subtipo agravado de notoria importancia, debe ser estimado por las razones anteriormente expuestas, en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución judicial, que aquí damos por reproducidas, toda vez que el "factum" de la Sentencia respecto del mismo únicamente dice que "allí realizaron operaciones de ventas de cocaína, a personas no identificadas", sin que conste explícitamente el conocimiento que pudiera tener de la cantidad con que se traficaba; todo ello con la individualización penológica que razonaremos en la segunda Sentencia.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Alonso , Domingo y Silvia contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 15 de mayo de 1998 que los condenó como autores de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, condenando asimismo a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, una cuarta parte Alonso y otra cuarta parte entre Domingo y Silvia .

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de Serafin y Manuel contra mencionada Sentencia por la que también fueron condenados dichos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, declarando de oficio las costas por ellos causadas en la presente instancia. En su consecuencia casamos y anulamos la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 15 de mayo de 1998, en todo cuanto afectecte a estos procesados.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Huelva intruyó Sumario núm. 3 de 1996 por delito contra la salud pública contra Silvia con carnet núm. NUM000 , hija de Juan María y Paloma , nacida el 14 de abril de 1974, de estado civil soltera, de profesión camarera, natural de Anserma Caldas (Colombia) y vecina de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente parcial y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el 24 de marzo de 1996 hasta el 27 de noviembre de 1996, contra Domingo con DNI núm. NUM001 , hijo de Jose Luis y María , nacido el 7 de agosto de 1974, soltero, sin profesión,natural de Bogotá (Colombia) y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 24 de marzo de 1996 al 10 de enero de 1997, contra Serafin con DNI núm. NUM002 , hijo de Ángel y de Francisca , nacido el 8 de marzo de 1964, no constan su estado civil ni su profesión, natural y vecino de Tharsis (Huelva), con instrucción, con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 24 de marzo hasta el 19 de diciembre de 1996, contra Alonso con DNI núm. NUM003 , hijo de Jose Ramón y de Cristina , nacido el 3 de mayo de 1973, soltero, transportista, natural y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esa causa de la que estuvo privado desde el 24 de marzo hasta el 4 de noviembre de 1996, y contra Manuel con DNI núm. NUM004 , nacido el 18 de enero de 1970, natural y vecino de Tharsis (Huelva), no constan su estado civil ni su profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 21 de mayo al 20 de noviembre de 1996; y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que con fecha 15 de mayo de 1998 dictó Sentencia condenando a dichos procesados como autores responsables de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por aceptación de los recursos de Serafin y Manuel en todo lo relativo a estos recurrentes, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Conforme a lo razonado anteriormente, procede CONDENAR a Serafin y a Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, del art. 344 del CP 1993, a la pena de tres años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de dos meses por su incumplimiento, e idéntica accesoria, pena que se individualiza en razón de las circunstancias del hecho y de sus autores, prácticamente la mínima imponible.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Serafin y a Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de dos meses por su incumplimiento, reproduciendo los demás aspectos penológicos y procesales de la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con esta resolución judicial, y CONFIRMANDO el aspecto condenatorio respecto a Domingo , Silvia y Alonso .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.