STS 1530/2004, 21 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Móstoles, instruyó sumario 2/01 contra Tomás , por delito de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de noviembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Tomás , mayor de edad, nacido el 24 de diciembre de 1978, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, sobre la 1,00 horas del día 9 de noviembre de 1997, en la puerta del Pub "Absolut", sito en la C/Bécquer de Móstoles, mantenía una discusión con Lorenzo , menor de edad, enzarzándose en una pelea en la que ambos se empujaron mutuamente teniendo que ser separados por otras personas que allí se encontraban.

Cuando el acusado se marchaba del lugar, Lorenzo se acercó al mismo por la espalda, tocándole en el hombro, volviéndose el acusado y con una navaja, se abalanzó contra él, asestándole varios navajazos en el hemitórax izquierdo, en región umbilical y en el hombro izquierdo, dándose a la fuga seguidamente el acusado.

Como consecuencia de la agresión sufrida, Lorenzo sufrió lesiones consistentes en herida inciso infraumbilical de 8 cms., con afectación de masa intestinal, herida en hemitórax izquierdo que penetra en cavidad torácica, herida incisa en el abdomen derecho con afectación del colon y herida en tercio superior de brazo izquierdo, las cuales precisaron para su curación tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de las distintas heridas tanto cutáneas como viscerales, tardando en curar 300 días, todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas: cicatriz en zona medial del hemiabdomen derecho de unos 15 cms., cicatriz en región umbilical vertical de unos 13 cms., cicatriz en región umbilical inferior de unos 12 cms., cicatriz de 5 cms. en hemitórax izquierdo y cicatriz de 15 cms encara externa del tercio superior del brazo izquierdo.

A las 12,30 horas del mismo día de los hechos descritos, el acusado acompañado de su padre se presentó voluntariamente en la Comisaría de Móstoles manifestándole ser el autor de las lesiones sufridas por Lorenzo ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Tomás , como autor responsable de un delito de lesiones anteriormente descritas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de confesión de la infracción a las autoridades, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Lorenzo en la cantidad de 18.030 euros por las lesiones y 12.020 euros por las secuelas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular en nombre de Lorenzo y la representación de Tomás , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular en nombre de Lorenzo y la representación del recurrente Tomás , formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la indebida inaplicación del art. 138 en relación con el 16 y 62 del CP y correlativamente, indebida aplicación de los arts. 147 y 148.1 del mismo texto legal .

La Acusación Particular en nombre de Lorenzo :

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., se denuncia la indebida aplicación de los arts. 147 y 148.1 del CP y la indebida inaplicación de los arts. 147 y 148.1 del CP y la indebida inaplicación del art. 138 en relación con el 16 del mismo texto legal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., se denuncia la indebida aplicación del art. 21.4ª del CP .

La representación de Tomás :

Al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECRim ., se denuncia infracción de preceptos penales sustantivos que no se citan.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia vulneración del art. 24 de la CE en relación con el 369 de la LECRim., y el 11.1º y 238.3º de la LOPJ.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Diciembre de 2004.

De manera conjunta denuncia en el primer motivo el error de hecho y de derecho. Tal impugnación es de difícil inteligencia, máxime cuando ni cita documento alguno en el que apoyar el error en la apreciación de la prueba, ni precepto penal indebidamente aplicado o aplicado erróneamente. En la escueta argumentación señala, que no llega a alegar, que el acusado fue objeto de una paliza y ante esa situación hizo uso de una navaja, que denomina "multiusos", para su defensa ante la agresión de que era objeto.

Ni siquiera la impugnación puede ser analizada desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues el tribunal expresa su convicción sobre la base de las propias declaraciones del acusado. En la cuidada motivación contenida en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, se motiva la prueba sobre los hechos a partir de las primeras declaraciones del acusado y las testificales de dos personas que vieron los hechos y los narraron sin que el tribunal aprecie en su declaración tacha alguna de parcialidad. Corrobora lo anterior, la pericial médica sobre las lesiones del perjdicado que evidencian la etiología y la sanidad alcanzada. Las manifestaciones del acusado en el juicio oral, en el que narra la existencia de bates de beisbol y de una paliza no aparecen apoyadas en una mínima actividad probatoria, testifical o pericial, y el tribunal las deshecha en su motivación.

La versión del acusado, recurrente en esta casación, se apoya únicamente en sus declaraciones en el juicio oral y no aparecen refrendadas por la testifical propuesta o por prueba pericial relativa a la existencia de una agresión previa.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, formalizado al amparo del art. 5.4, 11.1 y 238 de la LOPJ, 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución , denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de la nulidad de las actuaciones declarada, a instancias de la acusación particular y a la que se adhirió el Ministerio Fiscal y a la que el hoy recurrente no hizo alegación alguna.

El motivo es planteado con cierta confusion en los argumentos que invoca. La lectura de las actuaciones nos revela que el señalamiento para juicio oral de los hechos objeto de la acusación, únicamente del Ministerio fiscal, ante el Juzgado de lo Penal fue anulado al no haberse trasladado la causa a la acusación particular personada en las actuaciones. Anulado en señalamiento, ésta calificó los hechos y su escrito dio lugar a la tramitación del enjuiciamiento por los trámites del sumario y su enjuiciamiento por la Audiencia provincial. El recurrente denuncia la lesión a su derecho de defensa pues esta anulación contaminó el testimonio de los testigos que depusieron.

El motivo se desestima. Si lo que pretende es replantear la declaración de nulidad acordada, esa pretensión es, absolutamente, improcedente, pues el momento hábil para expresar esa queja precluyó cuando se le dio traslado de la pretensión de nulidad y no expresó nada en su contra. En orden a la invocada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, comprobamos, y el recurrente nada opone, que el juicio oral y, en general, el procedimiento, se ha tramitado con arreglo a las normas procesal aplicables sin que el derecho fundamental invocado alcance a un pronunciamiento favorable a las tesis expuestas en la impugnación, sino a la tramitación del proceso de acuerdo a la previsiones legales. Esas previsiones se han cumplido al tramitarse el procedimiento de acuerdo a lo dispuesto en la Ley procesal.

La alegación referente a la contaminación de los testigos no se alcanza a entender pues los testigos que declararon en el juicio oral respondieron a las preguntas que les fueron plantadas por las partes del enjuiciamiento sin restricción alguna.

Consecuentemente, el motivo se desestima.RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Opone un único motivo a la sentencia en el que denuncia el error de derecho la inaplicación al hecho probado del art 138 y 16 y 62 del Código penal , calificando los hechos de delito de homicidio y, correlativamente, la indebida aplicación de los arts. 147 y 148 del Código penal , delito de lesiones.

El motivo opuesto, y el Ministerio fiscal lo conoce bien, ha de partir del respeto al hecho declarado probado. Desde ese respeto ha de combatirse la subsunción realizada, si de lesiones, como realiza la sentencia impugnada, o de homicidio intentado, como se pretende por la acusación pública y la particular en su correspondiente motivo.

El hecho probado, como dijimos, refiere que el acusado tras una discusión con el perjudicado, y cuando ésta ya había concluido por la intervención de terceros, ante la llegada del perjudicado que le tocó en un hombro se volvió contra él con un cuchillo y le asestó varios navajazos en el hemitórax izquierdo, región umbilical y hombro izquierdo. Se describe, a continuación, el alcance de las lesiones. La producida en el ombligo, es de ocho centímetros y afecta a la masa intestinal; la del hemitórax izquierdo, penetra en cavidad torácica y la del hemiabdomen deerecho afecta al cólon. Existe otra en el hombro izquiedo. La intervención quirúrgica interesó tanto a las heridas en la epidermis como en las vísceras alojadas en las cavidades afectadas, concretamente, se nos dice en la fundamentación de la sentencia, el navajazo en el hemitórax afectó al pulmón, con producción de neumotórax, al colón y al intestino delgado "heridas que llevan aparejadas un riesgo vital de no ser atendidas". También en la fundamentación se afirma que el arma empleada "constituye un arma idónea para causar un daño en la vida o salud física del lesionado".

A pesar de lo anterior el tribunal de instancia califica los hechos de lesiones, y absuelve del delito de homicidio intentado, aendiendo a que el riesgo de muerte que el forense expresa en su informe no se deriva directamente de las lesiones producidas sino de lo que denomina complicaciones posteriores, como la peritonitis y la insuficiencia respiratoria, así como la nimiedad de la del origen de la disputa y la ausencia de frases amenazantes que pudieran ser significativas de la intención de matar.

El motivo debe ser estimado. La discrepancia con la sentencia de instancia consiste en la distinta calificación jurídica que se postula en los hechos probados, si la de homicidio intentado, o frustrado con arreglo con arreglo al anterior Código penal, o la de lesiones consumadas, como se realiza en la sentencia distinción que ha sido objeto de un detenido análisis jurisprudencial en la que se ha declarado la necesidad de indagar cual haya sido la verdadera intención del sujeto activo, del agresor, en la realización de su conducta, esto es, si medió en ánimo de matar o el de lesionar. En otras palabras, si la tipicidad subjetiva se subsume en el delito de homicidio o el de lesiones.

Como esa indagación aparece dificultada por su dificultad de conocimiento, por pertenecer a lo mas interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor. Deducción que habrá de ser lógica y racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnación casacional.

Esta Sala ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como "números clausus" ni imprescindibles en su concurrrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes.

Partiendo de que su enumeración no puede ser completa, la jurisprudencia ha citado los siguientes para la deducción sobre el ánimo: relaciones preexistentes entre agresor y víctima; posibles amenazas; actuar premeditado del agresor; el origen de la agresión; el arma empleada; la localización de las lesiones; reiteración en la agresión; comportamiento del agresor durante la agresión; su conducta posterior; etc...

Como se destaca en la sentencia impugnada el arma era hábil para matar y los concretos resultados tenían riesgo vital. Añadimos para fundamentar la inferencia sobre la concurrencia del tipo subjetivo que los navajazos se propiciaron con especial intensidad, como lo acredita la profundidad de las lesiones. Además, el arma potencialmentente peligrosa para el bien jurídico vida, se dirigió a una zona corporal en la que se alojan órganos vitales, como es el hemitórax izquierdo. Por último, el ataque se realizó de forma imprevista y con reiteración de golpes siempre dirigidos a la zona vital, tras lo cual abandonó el lugar.La fundamentación de la sentencia impugnada, en cuanto refiere que la intervención quirúrgica se realizó para evitar posteriores complicaciones determinantes de la muerte y no para evitar la muerte, adolece de cierta simplicidad. La operación quirúrgica que fue realizada al perjudicado era necesaria para salvar la vida del lesionado y así lo expresó el forense cuando informó del riesgo vital de las lesiones y la necesidad de una intervención quirúrgica para su sanidad.

El motivo, consecuentemente, ha de ser estimado y, en su consecuencia, condenar al acusado por el delito de homicidio intentado del que fue acusado por las acusaciones pública y particular.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Lorenzo

El primero de los motivos formalizados coincide con el interpuesto por el Ministerio fiscal y a su respuesta nos remitimos para su estimación.

En el segundo de los motivos, formalizado por error de derecho denuncia la indebida aplicación de la circunstancia de atenuación del art. 21.4 del Código penal .

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida parte del respeto al hecho declarado probado y éste, en el particular que interesa a la impugnación, refiere que tras los hechos el acusado, acompañado de su madre se presentó en la comisaría de policía manifestando ser autor de los hechos, objeto del presente procedimiento. Es cierto que en las sucesivas declaraciones vertidas en el proceso el posteriormente acusado no reiteró el reconocimiento de los hechos, pero esa primera actuación, reconociendo los hechos antes de que fuera identificado permite la aplicación de la circunstancia de atenuación, como lo instó la acusación pública.

Reiteradamente se ha acogido por esta Sala como circunstancia de atenuación los comportamientos posteriores al hecho delictivo que implique un reconocimiento dela vigencia de la norma y una colaboración con las autoridades encargadas de su reprensión. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º. En el caso actual concurren estos actos de colaboración, por lo que debe ser apreciada la atenuante analógica.

Ha de estimarse, en consecuencia que nos encontramos ante un supuesto en el que el fundamento atenuatorio actúa con la intensidad precisa para conformar la atenuación del art. 21.4 como compensación de la decisiva colaboración del acusado con la administración de Justicia, como por su positiva contribución al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, que constituye una forma de reparación simbólica que enlaza con el fundamento de la atenuante prevenida en el art. 21.4 del Código Penal (Ver. STS. 1132/98, de 6 de octubre ).

El motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra Tomás , por delito de lesiones, que casamos y anulamos. Con declaración de oficio del pago de las costas causadas en dicho recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE Al RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la Acusación Particular en nombre de Lorenzo contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra Tomás , por delito de lesiones, que casamos y anulamos. Con declaración de oficio del pago de las costas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR Al RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Tomás , contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra el mismo, por delito de lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de lascostas causadas en la parte proporcional. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Móstoles, con el número 2/01 de la Audiencia Provincial de Madrid , por delito de lesiones contra Tomás y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 11 de noviembre de dos mil dos , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero y cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la estimación parcial del recurso interpuesto por la Acusación Particular en nombre de Lorenzo , condenando al recurrente como autor de un delito intentado de homicidio a la pena de 5 años de prisión, extensión mínima de la pena procedente al reducir un grado, al tratarse de una tentativa inacabada, la pena señalada en el tipo penal del homicidio.

III.

FALLO