STS, 24 de Enero de 2000

CANAL SATÉLITE DIGITAL, S.L." y "SOGECABLE, S.A." interpusieron ante esta Sala, con fecha 23 de julio de 1998, el recurso contencioso-administrativo nº 295/1998 contra el Real Decreto nº 991/1998, de 22 de mayo. En su escrito de demanda, de 9 de enero de 1999, alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron que "teniendo por presentado el presente escrito se sirva admitirlo, tenga por formalizada la demanda en el presente recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 991/98 de 22 de mayo (BOE 23.5.98) en sus artículos 1.1,

1.2 a, b, y c), 4.3, 5 y 8 por ser contrarios a la Constitución, a la Ley 21/97 reguladora de las emisiones y retransmisiones de acontecimientos deportivos y a los derechos e intereses de mis mandantes y en su día, y previos los trámites preceptivos y, en su caso, planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 21/97, dicte sentencia declarando la nulidad de la disposición recurrida en los preceptos que se citan". Por otrosí interesaron el recibimiento del pleito a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 5 de febrero siguiente alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "que la desestime, por ser el Real Decreto impugnado conforme a Derecho". Por otrosí se opuso a la práctica de prueba.

Practicada la prueba declarada pertinente y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por Providencia de 25 de noviembre de 1999 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 12 de enero del año 2000, en que ha tenido lugar.

Es objeto de este proceso la impugnación formulada por las dos sociedades recurrentes contra determinados artículos del Real Decreto 991/1998, de 22 de mayo, que, en desarrollo de la Ley 21/97, de 3 de julio, reguladora de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos, crea el Consejo para las Emisiones y Retransmisiones Deportivas (en lo sucesivo, el Consejo), establece su adscripción orgánica, define sus funciones y regula sus órganos y normas de funcionamiento.En concreto, se pretende la declaración de nulidad de los artículos 1.1, 1.2 a, b, y c), 4.3 , 5 y 8 de aquel Real Decreto, instando asimismo las sociedades demandantes el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 21/97.

El primer motivo de impugnación denuncia que el Real Decreto 991/1998 no incorpora previsiones expresas sobre la forma de dar audiencia a los interesados con carácter previo a la aprobación del Catálogo de acontecimientos y competiciones deportivas de interés general. Se incumpliría, de este modo, el artículo 4.1 de la Ley 21/1997 a tenor del cual el Consejo debe aprobar dicho Catálogo previo informe preceptivo de la Comisión Directiva del Consejo Superior de Deportes y audiencia de las entidades organizadoras, de los operadores, programadores, usuarios y demás interesados "en la forma que reglamentariamente se establezca".

Es cierto que el reglamento ahora impugnado hubiera sido sede idónea para regular esta cuestión, tal como subrayaron la Secretaria General Técnica de Fomento -que destacó la falta de desarrollo normativo a este respecto- y el propio Consejo de Estado en su dictamen preceptivo. Ello no obstante, la falta de regulación de esta materia no genera la nulidad del Real Decreto recurrido pues, de un lado, el enjuiciamiento de su contenido debe hacerse en relación con las determinaciones normativas que incorpora y no con las que omite; de otro lado, la ausencia en él de las previsiones sobre la forma de dar audiencia a los interesados no implica en absoluto la imposibilidad de que éstos sean efectivamente oídos en el proceso de elaboración del catálogo, acudiendo a las normas generales que contiene la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La impugnación del artículo 1.2.c) del Real Decreto, que atribuye al Consejo la función de "[...] velar por el efectivo cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 4,5 y 6 de la Ley ", se apoya en dos consideraciones: a) que dicha función no ha sido asignada al Consejo por la Ley 21/1997, a la que viene a dar ejecución y b) que, en la medida en que el artículo 6.2 de la Ley 21/1997 supone una intromisión en la libertad de empresa en una economía de mercado, sin título suficiente que la legitime, la función de velar por su cumplimiento participa de ese mismo carácter. Por ello, a juicio de los recurrentes, "el reglamento que se impugna es contrario a derecho y la Ley 21/97 es inconstitucional, lo que habrá de llevar al Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos a plantear la cuestión de inconstitucionalidad [...] en su momento procesal oportuno".

La primera de ambas alegaciones no puede acogerse en los términos con que viene formulada, sin perjuicio de hacer algunas matizaciones respecto al contenido de la función de velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 6 de la Ley. En cuanto a los artículos 4 y 5 de ésta (que, respectivamente, otorgan al Consejo el cometido de elaborar el Catálogo de acontecimientos y competiciones deportivas de interés general y disponen que entre ellos figurará, en todo caso, un encuentro por cada jornada de las competiciones deportivas de liga o de copa, acontecimientos que han de ser retransmitidos en directo y en abierto para todo el territorio nacional) es coherente con el designio legislativo que inspira la creación del Consejo dotarle de la función genérica de velar por el cumplimiento de estas normas. Siendo el artículo 5 un mero complemento del 4, en cuanto incluye de oficio en el Catálogo determinados acontecimientos deportivos, nada impide reconocer al Consejo determinados poderes jurídicos - de contenido ciertamente borroso- también en relación con él.

La atribución al Consejo de esta función presenta, sin embargo, más dificultades al venir referida al artículo 6 de la Ley que no regula obligaciones referentes a los acontecimientos o competiciones deportivas de interés general sino, tan sólo, el "pago por consumo", esto es, el pago de las contraprestaciones económicas, fijas y variables, que los abonados a ciertas cadenas han de satisfacer por la recepción individual de determinados programas o retransmisiones en los que no concurre aquel carácter. Para las sociedades apelantes, al "atribuir al Consejo la función de velar -sin precisar lo que significa ese velar- por una materia completamente ajena a los acontecimientos de interés general, el reglamento desborda los limites de la ejecución de la Ley y se sale de la función que le correspondería de ser el complemento indispensable de la misma".

La Sala entiende, sin embargo, que no se desbordan los límites de la potestad reglamentaria cuando la propia Ley 21/1997, en su Disposición transitoria única, ha hecho una expresa referencia a las facultades del Consejo en relación con las "modificaciones contractuales que pudieran derivarse de la aplicación de los artículos 4, 5 y 6 de esta Ley". La norma legal de cobertura ofrece, pues, al menos un punto de conexión para concluir que el Consejo no es ajeno a la materia regulada en el artículo 6 de la Ley.

Si es cierto que la remisión a dicho artículo 6 que lleva a cabo la Disposición transitoria única lo es aunos efectos limitados (la intervención singular del Consejo tras la negociación que las partes implicadas han de acometer sobre los derechos de retransmisión preexistentes relativos a acontecimientos deportivos objeto de pago por consumo), no cabe excluir que el titular de la potestad reglamentaria asigne a un órgano como aquél una función añadida en relación con la misma materia, haciéndolo precisamente en el Decreto, de carácter netamente organizativo, que regula su composición y funciones.

Hay que precisar, no obstante, que no habiéndose atribuido al Consejo otros poderes jurídicos que no sean los genéricos de "velar" por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 6, tampoco puede deducirse que este apoderamiento permita a dicho órgano ejercer sino facultades generales en relación con ellas y no funciones directamente ejecutivas. Es decir, la adecuada interpretación del precepto analizado excluye, respecto al artículo 6 de la Ley (a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones derivadas de los artículos 4 y 5, sobre las cuales la competencia del Consejo tiene una mayor intensidad), intervenciones singulares en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes negociadoras, fuera de las específicamente reconocidas en la Disposición transitoria de la Ley para un supuesto único en el tiempo.

La Sala es consciente de que la indeterminación del término "velar", justamente destacada por las sociedades recurrentes, puede generar una cierta inseguridad jurídica y quizá requiriera una mayor concreción que, sin embargo, resulta extremadamente difícil efectuar por vía interpretativa con carácter abstracto, esto es, desligado del análisis de cada una de las actuaciones singulares que el Consejo decida acometer. En el seno de un recurso directo contra el Reglamento de creación del Consejo, la Sala no puede hacer formulaciones que excedan de la ya consignada en orden a este extremo.

En lo que concierne al planteamiento de la cuestión de constitucionalidad instado por las sociedades recurrentes, la respuesta negativa de la Sala se razonará en el octavo de los fundamentos de derecho de esta sentencia, toda vez que la decisión correspondiente requiere el análisis de otros aspectos de la demanda en estrecha relación con este.

Alegan, acto seguido, los recurrentes que el Real Decreto es contrario a derecho por atribuir al Consejo en su artículo 1.2 b) la función de elevar al Gobierno el "informe" preceptivo previsto en la Disposición transitoria única de la Ley 21/97 y efectuar las "recomendaciones a que se refiere la misma disposición". Reconocen, no obstante, que este apartado del Real Decreto tiene expresa cobertura en la Ley, hasta el punto que prácticamente transcribe aquella disposición transitoria, cuya aplicación implica que incluso los derechos de retransmisión ya consolidados antes de la publicación de la Ley 21/1997 deben quedar afectados por las modificaciones contractuales derivadas de sus artículos 4,5 y 6.

Hay que destacar, ante todo, que la intervención del Consejo a través de estos dos instrumentos -el informe al Gobierno y la recomendación a los titulares de los derechos de retransmisión- no tiene ninguna incidencia o eficacia directa en la situación jurídica de estos últimos que, en cuanto destinatarios de una mera "recomendación", no quedan por ella vinculados. Se trata, según ya en su momento destacó la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento al analizar el desarrollo reglamentario de la Disposición transitoria única de la Ley 21/97, de una intervención que se inserta como mero trámite preceptivo pero no vinculante en el seno de un procedimiento negocial cuya decisión final, en caso de desacuerdo de las partes negociadoras, la Ley ha dejado imprejuzgada. Los términos de aquel informe, que la Sala comparte, son suficientemente ilustrativos: "lo cierto es que sería preciso una regulación más pormenorizada de las consecuencias de la falta de acuerdo entre las partes implicadas, pues la simple regulación de un "informe" preceptivo por el Consejo sobre la adecuación a la situación de la nueva regulación y la realización de recomendaciones a los respectivos titulares de los derechos deja absolutamente indefinido el marco de actuación de los poderes públicos y la propia efectividad del informe preceptivo que en dicha Disposición transitoria se regula."

Siendo ello así, y limitándose el Real Decreto a seguir fielmente la regulación legal en este punto, es claro que su artículo 1.b) no puede ser declarado nulo. Otra cosa es que la previsión de la Ley, en su Disposición transitoria única, resulte conforme con la Constitución, en lo que tiene de exigencia de modificar las situaciones contractuales preexistentes y de negociar derechos de emisión y retransmisión previamente adquiridos sin que el Estado asuma directa o indirectamente, antes bien excluya de modo expreso, la compensación de unos "perjuicios económicos" que la propia disposición transitoria reconoce que pueden derivarse de aquella impuesta modificación. Sobre el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad a este respecto nos pronunciaremos, según ya hemos afirmado, en el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Alegan igualmente las sociedades recurrentes que el artículo 1.1 del Real Decreto 991/98 es contrario a derecho por calificar al Consejo de "órgano colegiado de participación de las Administraciones yde las organizaciones representativas de los sectores afectados dentro del expresado ámbito". A su juicio, ello no se corresponde con el contenido de la Exposición de Motivos de la Ley en la que se le califica como "nuevo órgano cuya creación se encomienda al Gobierno y que debe ser representativo de los diferentes sectores afectados."

Con independencia de que la mera calificación de un órgano difícilmente podría reputarse vicio determinante de la nulidad del Reglamento que lo crea, si no lleva aparejadas consecuencia jurídicas opuestas a la ley de cobertura, es lo cierto que la Ley 21/1997 en su Disposición Final Cuarta autoriza al Gobierno para la creación del Consejo, añadiendo que de él formarán parte, "en todo caso" determinadas autoridades gubernativas y representantes de ciertas entidades e intereses sociales, lo que permite la adición de otras autoridades o entidades distintas de las nominalmente señaladas en ella. La referencia a los "sectores afectados" de la Exposición de Motivos -cuyo valor hermenéutico no es, desde luego, superior al articulado del texto legal- no impide que el Gobierno, en desarrollo de una norma que no pone límites cuantitativos a la participación de unos u otros, opte por una composición en el que la presencia de las entidades públicas o de la propia Administración sea mayoritaria, siempre que se asegure, al menos, la presencia de aquellos sectores de intereses (federaciones, ligas, asociaciones deportivas, entidades organizadoras de competiciones, medios de comunicación y usuarios y consumidores) que la Ley 21/1997 exige estén representados en el Consejo.

Tampoco es contrario al designio legal que el Real Decreto incorpore al Consejo autoridades o funcionarios pertenecientes a órganos de la Administración no directamente relacionados con el deporte pero sin duda afectados, dada la amplitud de sus competencias, por el fenómeno social que la Ley regula. Así, por ejemplo, es lógico que en una materia que concierne a la retransmisión televisiva de acontecimientos deportivos estén presentes, entre otras, las autoridades del Ministerio de Fomento. No hay base legal para sostener que la presencia de los representantes de la Administración ha de verse reducida sólo a las autoridades directa e inmediatamente vinculadas con el deporte.

En todo caso, se trata de un ámbito organizativo en el que los poderes de conformación normativa del titular de la potestad reglamentaria son extremadamente amplios y sólo una taxativa disposición de rango legal que excluya determinadas soluciones -disposición en este caso inexistente- permitiría fundar un pronunciamiento anulatorio como el solicitado por los recurrentes.

Invocan, a continuación, los recurrentes que el Real Decreto 991/98 es contrario a Derecho porque, a tenor de su artículo 8.1 (quiere decirse 6.1), ha de regirse en cuanto a sus normas de funcionamiento por lo dispuesto en el capitulo II del Titulo II de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con lo que, ante la ausencia de norma específica al respecto, el voto de su Presidente tendría carácter dirimente. Ello supondría, a su juicio, contradecir "la naturaleza que la Ley da al Consejo cuando lo califica no de participación de las representaciones de los sectores afectados, sino él mismo representativo."

Dado que, según ya hemos expuesto, nada impide al titular de la potestad reglamentaria configurar la estructura del Consejo en los términos en que lo ha hecho y que las exigencias de representatividad de los sectores afectados no impiden la simultánea participación de representantes de la Administración que el Real Decreto dispone, no resultaría contrario a la Ley 21/1997 -ni, a fortiori, a la Ley 30/1992- atribuir al Presidente de aquel órgano voto dirimente en caso de empate en las votaciones, si esta fuere efectivamente la única interpretación del precepto. Pues, según subraya con acierto el Abogado del Estado, caben interpretaciones diferentes de éste, de modo que el juego combinado de los términos del Real Decreto y de la Ley 30/1992 no necesariamente aboca a reconocer el carácter dirimente del voto que, como la propia demanda admite, sólo "implícitamente" se podría reconocer al Presidente del Consejo.

Alegan también los demandantes que el Real Decreto 991/98 es contrario a derecho "por no especificar en su articulo 4 ninguna competencia propia del Pleno del CERD, siendo así que es el Pleno el órgano que, propiamente, satisface el mandato de la Disposición final cuarta de la Ley".

La alegación debe ser rechazada porque las competencias del Pleno quedan suficientemente establecidas en el Real Decreto, aun cuando no lo hayan sido en su artículo 4 sino en el artículo 5, al reseñar las atribuidas a la Comisión Permanente. En este último precepto se afirma que es precisamente el Pleno quien ha de aprobar el catálogo de competiciones o acontecimientos deportivos de interés general (apartado 4, letra b); el informe preceptivo y las recomendaciones a que se refiere la disposición transitoria única de la Ley 21/1997 así como los informes previos al desarrollo reglamentario de esta ley (apartado 4, letra c) y el reglamento de régimen interior (apartado 4, letra d). Se atribuyen, pues, al Pleno del Consejo las funciones decisorias sobre los acuerdos más relevantes del nuevo órgano.Dado que el funcionamiento del Pleno se rige, a tenor del artículo 6.1 del Real Decreto, por lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tampoco resulta fundado el temor de los recurrentes de que el Pleno se encuentre necesaria y absolutamente sometido, sin posibilidad de iniciativa propia, a la Comisión Permanente.

Llegados a este punto del debate procesal, en el que hemos descartado que los artículos del Real Decreto 991/98 que han sido objeto de impugnación vulneren, en sí mismos, el principio de jerarquía normativa y, en concreto, el contenido de la Ley 21/1997 que el reglamento viene a desarrollar, hemos de afrontar ahora la pertinencia de someter al Tribunal Constitucional una cuestión sobre la inconstitucionalidad de aquella ley, pretensión deducida por los recurrentes en varios epígrafes de su demanda.

La tesis central de la demanda, a este respecto, es que algunos de aquellos artículos (del Real Decreto) "atribuyen al Consejo funciones y facultades que suponen una intromisión en la libertad de empresa o menoscaban e interfieren el derecho de mis representados a obtener una indemnización por la lesión antijurídica sufrida en sus bienes y derechos consistentes en la explotación de los derechos de retransmisión en exclusiva que tenían adquiridos con anterioridad a la iniciación parlamentaria del proyecto de Ley que acabó siendo la Ley 21/97." Estos derechos habrían sido o bien suprimidos totalmente (para los acontecimientos que sean declarados de interés general) o bien parcialmente, mediante su restricción y sometimiento a negociación, en el caso de los acontecimientos que, sin ser de interés general, fueran a ser retransmitidos mediante pago por consumo.

El planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sólo es pertinente cuando el fallo de la sentencia dependa, en un determinado proceso, de la validez de la norma legal aplicable y puesta en entredicho. Si la resolución final de aquel proceso puede adoptarse con independencia del juicio de adecuación de una determinada ley a la Constitución, no se dan las condiciones para someter al Tribunal Constitucional la cuestión. Y este es justamente el supuesto en que nos encontramos.

En efecto, esta Sala podría analizar hasta qué punto la regulación legal es respetuosa con los derechos adquiridos por los titulares de los derechos de retransmisión preexistentes y si el sometimiento de éstos a modificaciones obligadas, sin indemnización pública, respeta, o no, la garantía expropiatoria y constituye, o no, una intromisión ilegítima en la libertad de empresa, siempre que uno y otro juicios fuesen relevantes para pronunciarnos acerca de la validez de los artículos del Real Decreto 991/1998 objeto de impugnación. Pero, si se tiene en cuenta la función asignada al Consejo a este respecto, que se limita a meros informes y recomendaciones no vinculantes, es claro que la eventual lesión de aquellas garantías o normas constitucionales no sería imputable al Consejo sino al órgano decisor de la Administración activa que impusiera a las partes negociadoras una solución determinada con perjuicio para sus intereses económicos. Sería precisamente al reaccionar contra esta última resolución cuando se podría acometer el análisis de la constitucionalidad de la ley que otorga cobertura a ese tipo de decisiones.

Análogas consideraciones hay que hacer respecto al contraste entre los términos de la regulación legal y la comunitaria, recogida en la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Según su artículo 3 bis, apartado 3, los Estados miembros garantizarán, por el medio que proceda y en el marco de sus respectivas disposiciones legales, "que los organismos de radiodifusión televisiva sometidos a su jurisdicción no ejercerán los derechos exclusivos que hayan comprado después de la fecha de publicación de la presente Directiva de tal forma que se prive a una parte sustancial del público de otro Estado miembro de la posibilidad de seguir acontecimientos designados por ese otro Estado miembro con arreglo a los apartados anteriores, en emisión total o parcialmente en directo o, cuando sea necesario o apropiado por razones objetivas de interés público, total o parcialmente en diferido, en televisión de libre acceso, tal como determine ese otro Estado miembro con arreglo al apartado 1."

Tampoco es posible realizar en este proceso el juicio sobre si las previsiones de la Ley 21/1997, de fecha anterior a la entrada en vigor de la Directiva y, por supuesto, a la de su plazo de transposición, fijado el 30 de diciembre de 1998, desbordan el objetivo de coordinación normativa que inspira la regulación comunitaria. Al margen de que ese juicio difícilmente podría llevarse a cabo sin analizar otros perfiles del problema (como, por ejemplo, si los derechos de retransmisión exclusiva adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 21/1997 y de la Directiva 97/36/CE se adecuaban, o no, por su parte, a la normativa sobre libre competencia), un pronunciamiento de este género resulta irrelevante para enjuiciar la eventual nulidad de los preceptos impugnados del Real Decreto 991/1998, dado su carácter meramenteorganizativo, instrumental, y la falta de incidencia de este Reglamento en los términos con que aquel

problema se plantea.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la condena en costas, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español