STS 711/2000, 19 de Abril de 2000

Ponente:EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso:2225/1999
Número de Resolución:711/2000
Fecha de Resolución:19 de Abril de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Eugenio , contra al sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de fecha trece de Abril de mil novecientos noventa y nueve, que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ortíz Gutierrez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de Castellón, instruyó sumario 1/98 contra Eugenio , por delito de violación, y con fecha trece de abril de mil novecientos noventa y nueve, la Audiencia Provincial de Castellón dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    El día 10 de diciembre de 1.997, entre las 2 y las 5 horas, el acusado Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba durmiendo en compañia de su esposa, Silvia , con la que llevaba 4 años casado y tres más de convivencia, en la habitación de matrimonio del domicilio conyugal, situado en la CALLE000 , bloque NUM000 , escalera NUM001 nº NUM002 de esta ciudad de Castellón en aquella fecha y hora se hallaban también en la vivienda los dos hijos menores del matrimonio y un amigo común, Cornelio , ocupando unos y otro, sendas habitaciones situadas a un lado y otro del dormitorio conyugal. Como quiera que Eugenio desease mantener relaciones sexuales, requirió a tal fin a Silvia , que dormía a su lado en la cama, negándose la misma. Ante la negativa de su esposa, el acusado la golpeó en la cara, el hombro y la cadera, forcejeando con ella, a la que finalmente por la fuerza obligó a mantener relaciones sexuales completas en contra de su voluntad. Cornelio , que dormía en una habitación contigua, se despertó por los gritos y el aboroto producido, oyendo como Silvia , que dormía a su lado en la cama, negándose la misma. ante la negativa de su esposa, el acusado la golpeó en la cara, el hombro y la cadera, forcejando con ella, a la finalmente por la fuerza obligó a mantener relaciones sexuales completas en contra de su voluntad. Cornelio , que dormía en una habitación contigua, se despertó por los gritos y el alboroto producido, oyendo como Silvia lloraba, y gritaba al acusado repetidamente " suéltame, suéltame, contestando éste " Silvia quieres por las buenas, Silvia quiere por las buenas", añadiendo también "grita, grita" y "para huevos los mios". Dado el grave cariz de los hechos que infería Cornelio , estuvo tentando en entrar en el dormitorio, no llegando a hacerlo porque no estaba en su casa. Al día siguiente Eugenio se mostró un poco serio y no comió. Cuando Silvia llegó al domicilio familiar por la tarde se produjo una discusión entre ambos por motivos de realización de unas compras y en el transcurso de la disputa Silvia hizo mención al suceso de la noche pasada, manifestando entonces Eugenio "como la de anoche vas a tener más". Cornelio se entrevistó ese mismo dia, después de comer, con su novia Paula , a la que relató el suceso, manifestándole que "se sentía mal y no se perdonaba el no haber entrado en la habitación, porque tenía conciencia clara de que algo muy grande había pasado". Después, por la noche Silvia fue al domicilio de Paula , muy nerviosa y llorando, refiriendole que su marido la noche anterior le había obligado a mantener relaciones sexuales,acompañándole ésta a la Comisaría de Policía donde denunció estos hechos y la existencia de malos tratos físicos y psíquicos de su marido con ella desde el inicio de su relación. El mísmo día Silvia fue reconocida por los forenses D. Baltasar y D. Jesús Manuel , que detectaron ginecológicamente la presente de hallazgos médicos-forenses de coito vaginal reciente (referido a horas) consistentes en eritema o enrojecimiento en labios menores y antepuntum, y secreciones blanquecinas, traslúcidas y fluídas. Asimismo en el examen físico aquella presentaba contusiones simples superficiales sin solución de continuidad en hemicara derecha, regiones malar y mandibular (en forma de edema postraumático) hematóma de coloración rojo-violaceo de dos por tres centímetros en región glútea izquierda de cinco por tres centímetros, y en región branquial izquierda próxima a la cresta ilíaca. Durante el reconocimiento de reacción vegetativa, tales como acaloramiento y nerviosismo. Silvia curó de sus lesiones en unos diez días, precisando sólo la primera asistencia facultativa, pero no tratamiento médico quirúrgico, no restándole secuelas. El análisis realizado por las Doctoras Dª Amelia y Dª Frida del Laboratorio de Genética Forense del Instituto Anatómatico Forense de Valencia reveló la presente de restos de semen en la ropa de Silvia .

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Absolvemos al acusado en este causa Eugenio del delito de malos tratos habituales, ya definido, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y le condenamos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de violación, ya definido también, con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de parentesco a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone en concepto de responsabilidad civil a Silvia la suma de 30.000 ptas. por el periodo de curación de las lesiones sufridas y en 600.000 ptas. por el daño moral, cantidades que devengarán el interés legal establecido en el art. 921 de la

    L.E.C. desde esta resolución. Para el cumplimiento de la pea privativa de libertad que se le impone abonamos al acusado todo el tiempo que estuvo en privado de libertad por esta causa si no le hubiere sido de abono en otra u otras.Declaramos la solvencia parcial del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor en la pieza separada correspondiente, con la cualidad de sin perjuicio de que viniere a mejor fortuna. Cumplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Eugenio que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos.

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 23 del Código Penal.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 109 en relacion con el 107 del Código Penal.

Cuarto

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 10.2 de la CE.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 12/04/2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la via del artículo 5.4 de la LOPJ en el inicial motivo de impugnación, se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textosno resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, 22 de Enero de 1.998, 3 Junio, 9 Junio, 23 Septiembre 1.999 y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.

Aplicando tal doctrina al supuesto que se examina, comprobamos que existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que el Tribunal de instancia, tomó en consideración, el propio testimonio del acusado que siempre reconoció la realización del acto sexual con su mujer, si bien con el consentimiento de ésta, el informe pericial de los médicos forenses, folio 41, Sres. Baltasar y Jesús Manuel ratificado en el plenario que reconocieron a la víctima pocas horas después de tener lugar el yacimiento, al presentar aquella eritema en los labios menores y antepuntum, y secreciones blanquecinas, traslucidas y fluídas reveladoras de coito vaginal reciente, así como la analítica realizada en cuanto a la presencia de semen. Igualmente el testimonio de referencia de Paula , que manifestó en el plenario, que Silvia , la víctima le contó, que el acusado le obligó a realizar el acto sexual. Y todo ello, sin tomar en consideración las declaraciones sumariales de la perjudicada, al no ratificarlas en el plenario, pues se acogió a la dispensa legal de la obligación de declarar prevista en el artículo 416 de la L.E.Cr. Lo cual no es óbice para que estimemos acreditado, por las otras pruebas mencionadas, la realización del acto sexual, contra la voluntad de su mujer, como a continuación razonamos. Esa falta de consentimiento, queda acreditado por una prueba directa, la existencia de lesiones en la víctima. Según el informe pericial - folio 41- ratificado en el plenario, por los peritos Baltasar y Jesús Manuel , que consistían en contusiones simples superficiales en hemicara derecha, regiones malar y mandibular en forma de edema postraumático, hematomas de coloración rojo-violáceo de 3 por 2 cms.; igualmente en región glútea izquierda de 5 por 3 cms.; y así mismo en región braquial próxima a la cresta ilíaca, aseverándose en el juicio oral, que después de un coito normal no es frecuente existencia de hematómas.

Igualmente existen dos testimonios, uno de referencia, el de la mencionada Paula , que manifestó lo que le contó la víctima, y un testimonio directo, el de Cornelio , que se encontraba durmiendo en una habitación contigua a la del matrimonio, oyendo como Silvia lloraba y gritaba, despetandole la discusión que mantenían el acusado y su mujer, pudiendo oir que ésta pedía a aquél que la soltase.

Consta pues, prueba incriminatoria que ha enervado la presunción de inocencia, toda ella producida regularmente y con las formalidades legales.

Sin embargo, no puede aceptarse la argumentación que en el apartado D) del motivo efectúa el recurrente, alegando que la negativa de la presunta víctima y esposa a declarar, habiéndose apartado también del procedimiento como acusación particular, había implicado una merma extraordinaria del derecho de defensa y de los principios de contradicción e inmediación, que en todo caso deben actuar en beneficio del reo, como establece el T.E.D.H al interpretar el artículo 6º del Convenio de Roma, que efectivamente en su apartado d), proclama el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Ahora bien, el recurrente no puede efectuar tal alegación, cuando en la sesión del juicio oral, el Ministerio Fiscal solicitó la declaración de Silvia , aún cuando no había sido propuesta como testigo, ni por dicho Ministerio, ni por el propio acusado, sino solo por la acusación particular, oponiéndose el Letrado del acusado, el mismo que ahora lo impugna, a que testificara y cuando el Tribunal accedió a que compareciera como testigo, protestó por tal acuerdo, aún cuando luego aquélla, se acogiera a su derecho a no declarar.

No puede, pues, invocarse reducción de su derecho de defensa, por no poder interrogar a la testigo, cuando se opuso a que pudiera efectuarlo, y luego protestó cuando se admitió su presencia en el juicio como testigo.

El motivo, pues, es improsperable.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, al amparo del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., se denuncia aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal, en relación con la circunstancia mixta de parentesco utilizada como agravante, cuando debió ser aplicada como atenuante muy cualificada. El motivo, que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado siquiera sea parcialmente.

Esta Sala, ya desde el Pleno no jurisdiccional de 18 de Febrero de 1.994, debatió un supuesto de parricidio, que ahora sería homicidio, en su caso con la agravante de parentesco, cuando los cónyuges se encuentran separados, y que es análogo al caso aquí debatido, porque sus conclusiones son trasladables en términos generales a la circunstancia mixta de parentesco, prevaleciendo el criterio de que en los supuestos de separación de los cónyuges, había que estar en cada caso concreto para decidir sobre la existente de la circunstancia de parentesco, lo que se reflejó en posteriores sentencias de esta Sala, tanto referidas al delito de parricidio existencia en el Código Penal de 1.973, como con relación a la circunstancia mixta de parentesco que subsiste en el Código vigente.

Una consolidada y reiterada doctrina de esta Sala, pese a partir de la idea de que esta circunstancia opera con carácter agravatorio en los delitos contra las personas, viene sosteniendo que si la motivación del hecho punible fue ajena a los lazos familiares, u obedeció el delito a razones extrañas al orden parental, el parentesco no operará como agravante, ocurriendo de idéntico modo cuando se ha roto el vínculo familiar por distanciamiento, por enemistad, por intereses contrapuesto o por cualquier razón, así como en los casos de provocación por parte de la victima, de ofensas procedentes del mismo origen o de infidelidad real o presunta -cfr. Sentencias 11 Marzo, 15 Abril, 30 Abril, 6 Mayo, 13 Junio, 3 Julio, 2 diciembre de 1.997-.

Posteriormente la Sentencia de 28 de Abril de 1.998, en un supuesto similar casó la sentencia de instancia, en virtud del recurso del Ministerio Fiscal, calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal vigente, sin que se apreciara la circunstancia del artículo 23, como agravante, ni como atenuante. Concretamente además, la Sentencia de 5 de Octubre de 1.995, expresa que dicha circunstancia puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y efectos del delito, presentándose en su formulación legal como una circunstancia genérica mixta que o bien agrava o atenúa la responsabilidad criminal o resulta indiferente. Esta agravación no se aprecia, cuando exista una profunda tirantez de relaciones entre los protagonistas del hecho -Sentencia 10 Octubre 1.988-.

Por último, la Sentencia de 21 de Mayo de 1.999, consolida la línea jurisprudencial expuesta. Concretamente en los casos de parentesco por matrimonio, es preciso para su apreciación, la convivencia real de afecto entre parientes, y si la unión conyugal estuviera rota de hecho, y desaparecida la "afectio maritalis", aún si separación legal o divorcio, no cabe apreciar la circunstancia como agravante. La razón fundamentadora de la agravación, no se encuentra en la concurrencia formal de un vínculo conyugal, sino en la realidad subyacente, de manera que en la misma forma que el artículo 23 extiende la circunstancia a las uniones de hecho, aunque no exista legalmente un vínculo matrimonial, debe entenderse excluida en aquellos casos en que la relación conyugal más solo existe de un modo formal, por encontrarse rota aquella, y desparecida la afectividad entre el acusado y víctima.

Y ésto es lo que ocurre en el supuesto debatido, en el que tampoco debe apreciarse la agravación, al haber desparecido la afectividad entre el acusado y víctima, con constantes discusiones y rota de hecho la relación conyugal.

Es por ello, que debe estimarse parcialmente el motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente, sin que, ni con carácter general, pueda apreciarse dicha atenuación en los delitos contra las personas, ni concretamente en el que se examina, al estimar más adecuado el que la misma no tenga carácter agravante.

TERCERO

En el siguiente motivo de impugnación, por la vía del número 1º del artículo 849 de la

L.E.Cr. , se alega indebida aplicación del artículo 109 y siguientes del Código Penal, en relación con el artículo 107 y concordantes de la L.E.Cr. que han sido inaplicados, al haber renunciado expresamente la perjudicada a toda indemnización.

La víctima de la agresión sexual Silvia , en el acto del juicio oral solamente manifestó su intención de no declarar, sin expresar nada, en consecuencia, en el orden de la acción civil que como perjudicada por los hechos, le corresponde.

Sin embargo, con anterioridad al mismo y con posterioridad al escrito de conclusiones de la acusación particular en el que solicitaba como indemnización la suma de 70.000 ptas. por las lesiones sufridas, asícomo 25.000.000 de ptas. por el daño moral causado la referida se personó el día 5 de Marzo de 1.999 en estrados, manifestando textualmente: "Que comparece al objeto de desistir expresamente como acusación particular de cuantas acciones penales y civiles puedan corresponderle, reitrando la acusación formulada en su día y solicitando que se la tenga por apartada del presente procedimiento, dado que ha pasado mucho tiempo desde que ocurrieron los hechos y no desea saber nada más del asunto, al haber emprendido una nueva vida". Es obvio, que el "desistimiento" aludido implica una renuncia expresa a las acciones civiles, y en consecuencia, a todo resarcimiento tanto por vía penal como civil.

El motivo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, casando y anulando la sentencia de instancia en tal extremo, dictándose a continuación la procedente.

CUARTO

Por la vía del artículo 5.4 de la L.O.P.J. en el cuarto motivo de impugnación, se invoca vulneración del artículo 10.2 de la CE. en relación con los artículos 10 y 18 del Convenio de Roma y en concreto, los principios de prohibición de exceso y proporcionalidad, que deberían haber provocado en el Tribunal la petición de indulto.

La pena impuesta, lo era por la estimación de la agravante de parentesco. Al haberse estimado parcialmente el motivo segundo, la sanción queda reducida al tramo de 6 a 12 años, por lo que la argumentación allí expuesta, decae, al rebajarse sensiblemente la pena, sin perjuicio de que el acusado pueda solicitar el indulto correspondiente, si lo estima oportuno.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en sus motivos segundo parcialmente y tercero, con desestimación del resto de los motivos, interpuesto por el acusado Eugenio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de fecha trece de abril de mil novecientos noventa y nueve que le condenó por delito de violación, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 9 de Castellón, con el número 1/98 contra Eugenio , en cuya causa la Audiencia Provincial de Castellón de fecha trece de Abril de mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo cuyos componente que arriba se relacionan se han constituido bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan, salvo el cuarto y sexto.

Unico.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, no ha concurrido en la conducta del acusado Eugenio , la agravante de parentesco, ni tampoco procede indemnización alguna, graduándose su penalidad, conforme al artículo 66.1º del Código Penal, atendiendo a la personalidad del denunciante y a la gravedad del hecho, en la mitad inferior de la señalada por la Ley al delito, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eugenio como autor de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, no procediendo indemnización alguna, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.