STS 1536/2004, 20 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 4 de San Vicente, incoó Procedimiento Abreviado con el número 25 de 2002 , contra Alejandro y Braulio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera, con fecha 22 de marzo de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejandro y a Braulio a sendas penas para cada uno de ellos de siete años y tres meses de Prisión por cada uno de los dos Delitos de Detención Ilegal como medio para cometer dos Delitos de Prostitución, y como accesorias la pena de inhabilitación de los acusados para ejercer el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con ABSOLUCIÓN de los acusados del Delito Continuado de Falsedad en Documento Oficial de los arts. 390 en relación con los arts. 390-2° y 74 CP del que les acusaba el Ministerio Fiscal con costas.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Maite y a Rosario en la suma de 3.000 Euros a cada una de ellas.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Alejandro y Braulio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Alejandro

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim . se denuncia la indebida aplicación de los arts. 163.3º, 165, 77.2º CP . en relación con el art. 188. 1º y 4º del CP.

Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . se denuncia quebrantamiento de forma.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Recurso interpuesto por Braulio

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim . se denuncia la indebida aplicación de los arts. 163.3º, 165 y 77.2º CP . en relación con el art. 188.1º y 4º CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24.2 CE .

al amparo del art. 850.1º LECrim . se denuncia quebrantamiento de forma.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día quince de diciembre de dos mil cuatro.

No obstante haberse articulado en segundo lugar considera la Sala prioritario el estudio del motivo relativo a quebrantamiento de forma al al amparo del art. 850.1 LECrim .

Considera el recurrente producido dicho quebrantamiento, dado que el art. 6.3 d) de la Convención Europea de Derechos Humanos reconoce el derecho a toda persona acusada de una infracción a interrogar a los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que a los testigos que declaran en su contra, debiéndose tener en cuenta el extraordinario valor que tiene el principio de contradicción en el proceso penal. Por ello siendo incuestionable en el presente procedimiento la necesidad de la declaración en el acto del juicio oral de la supuesta víctima Rosario pues no basta con dar por reproducida la prueba practicada durante la instrucción sumarial, el Tribunal de instancia, ante la inasistencia al juicio de la misma por encontrarse al parecer en el extranjero, debió de haber adoptado la decisión de no suspender el juicio oral sobre la base de una citación con mayores garantías de autenticidad.

Centrando pues, el motivo en la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de la testigo Rosario , dado que el resto de las consideraciones que se efectúan sobre la lectura de su declaración sumarial y su eficacia probatoria serán analizadas en el motivo siguiente infracción precepto constitucional art. 24.2, presunción de inocencia.

Ciertamente desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24 , derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 4.11.50 y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66 ) toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim . ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente").

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás ( arts. 659 y 792.1 LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE . no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes ( sTC 70/2002 de 3.4 ). Por ello, el motivo podía prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( ssTC. 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2 ).Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3. ) que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786, cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

4. ) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. ( ssTC 116/83, 51/90 ; ssTS. 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95 , entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

En el caso actual, la prueba testifical de Rosario , no comparecida, fue propuesta nominativamente por la defensa como prueba propia en su escrito de calificación provisional, y la prueba fue declarada pertinente acordándose su citación para el juicio oral. No obstante de la lectura del acta del juicio oral celebrado el 17.3.03, solo consta que ante la incomparecencia de la testigo Rosario la defensa solicitó la suspensión por ser imprescindible su declaración, pero ante la decisión de la Sala acordando la continuación del juicio, dada la imposibilidad material de traerla al juicio por encontrarse en el extranjero, no formuló protesta alguna, ni pidió que se consignasen las preguntas que se proponía formular a la testigo, con el fin de poder valorar su trascendencia -la única protesta que se recoge en el acta es cuando el Ministerio Fiscal interesó la lectura del folio 488, testifical de Rosario , impugnando la defensa dicha declaración y lectura-.

Incumplimiento formal que ya justificaría la no suspensión. sTS. 4.1.2003 .

No obstante como algunas resoluciones de esta Sala (por ejemplo s. 21.1.93 y 21.4.89) han cuestionado la exigencia de estos requisitos previos de no hacer constar la protesta o el contenido de las preguntas que se pretendían formular, se va imponiendo el criterio que si no hay razones fundamentales que se opongan a la comparecencia de los testigos durante el plenario (paradero desconocido o de difícil localización, incomparecencia reiterada con anteriores imprecisiones de las sesiones del juicio oral, etc...) el respeto a las partes y el respeto a la justicia eficaz y eficiente, sin indefensión, que la Constitución proclama exige que la contradicción la publicidad y la oralidad se impongan frente a cualquier irregularidad formal en el proceso y la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( sTS.

5.3.99 ).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, ssTS. 24.5.2002, 10.12.2001 , o como dice la sTS.29.1.93 en la práctica "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

3- que sea "posible la practica con la prueba propuesta, como exige las ssTS. 23.4.92 y 7.2.95 yreitera la de 21.3.95 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para su realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para realización de una prueba que razonablemente ha de considerarse no factible.

La realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad.

Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible y por tanto la decisión del Tribunal correcta, al no suspender, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado licito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio, por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el art. 730 LECrim ., sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentre en extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización. Por ello es preciso que el Tribunal haya agotado todas las posibilidades de contar con la prueba en juicio, no siendo suficiente con una mera citación con resultado negativo, sino que debe apurarse la búsqueda utilizando los servicio policiales, bien entendido que como señaló la sTS. 30.3.95 , la omisión del procedimiento de citación pública previsto en los arts. 178 y 432 LECrim ., para el caso de testigos de paradero desconocido no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECrim pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el antiguo art. 784.3 LECrim. (actual art. 762.3 ) que no estableció tal trámite para el Procedimiento Abreviado.

Posibilidad que se recoge en la doctrina del TC. s. 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone:. "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81. La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los ss. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos . Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa ( ss. T.C. 62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97 ).

Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan dolo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado ( s.T.C. 10/92 ) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles deser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr .

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91 , que cita igualmente sus resoluciones anteriores, ssTC. 107/85, 182/89 y 154/90 , afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

" un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (ss. 360/02, 1338/02, 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( ssTS. 4.3.2002, 17.7.2002 ).

Sin olvidar que las previsiones normativas antedichas ( art. 6.3 d) Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 14.3 c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) hay que proyectarlas sobre un procedimiento en el que, como en el nuestro existen dos fases perfectamente diferenciadas. Durante la fase de investigación el derecho a estar presente en las declaraciones de los testigos debe ser exteriorizado de forma expresa y de manera concreta para cada una de las diligencias de declaración de testigos que se lleven a efecto, no existiendo ningún imperativo legal que obliga, bajo la pena de nulidad, a que el letrado del imputado esté presente en las manifestaciones que hagan los denunciantes y testigos. Por tanto, será necesario que la parte afectada solicita estar presente, para que el Juez Instructor acuerde su citación y le permita formular preguntas.En caso contrario, entrarán en juego las previsiones del art. 435 LECrim . (en su redacción de

8.11.94) que establece que los testigos declararán separada y secretamente a presencia del Juez Instructor y del Secretario. Al mismo tiempo el Juez Instructor hará saber al testigo la obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello. Solamente en los casos en que el testigo manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional y también en el caso de que hubiese motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Instructor hará saber al imputado que nombre Abogado o se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir declaración al testigo. En todo caso, como se desprende del art. 448 LECrim . la asistencia es potestativa y la veracidad y exactitud de la declaración está garantizada por la presencia del Juez y del Secretario.

En el caso presente la Sala sentenciadora hizo las gestiones necesarias para que la testigo compareciera al acto del juicio oral, ordenando a la Guardia Civil su localización, obrando al rollo de la Sala folio 179, oficio de la Comandancia de la Guardia Civil de Castellón en el sentido de no ser posible su localización por hallarse en el extranjero. Por ello la decisión de la Sala de no suspender el juicio oral resultó razonable y justificada, dada esa imposibilidad de localización y evitar nuevas suspensiones del juicio, teniendo en cuenta que la Sala, ante la incomparecencia de uno de los acusados a la primera sesión del juicio oral, 13.3.2003, ya tuvo que acordarla suspensión del juicio y la practica de la prueba preconstituida y anticipada de la testifical de los testigos protegidos.

En definitiva, la Audiencia adoptó su decisión de no suspender la vista oral en base ala imposibilidad de que la testigo fuese hallada en un plazo razonable al encontrarse en el extranjero y no ser factible su localización en España, es decir no estar a disposición del Tribunal, disponiendo, además de otros medios de prueba, que explicita en el Fundamento Jurídico Tercero, en relación a los hechos a los que la declaración de la testigo debía de referirse.

En suma, la decisión de no suspender el juicio no ha ocasionado indefensión alguna relevante al recurrente, por lo que el motivo deviene inaceptable.

El motivo tercero invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .

Entiende el recurrente vulnerado dicho derecho constitucional al ser considerado autor responsable de dos delitos de detención ilegal como medio para cometer otros dos de prostitución, sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que desvirtúe el referido principio de presunción de inocencia.

Insiste el recurso en lo expuesto en el motivo anterior en que el Tribunal ha tenido en cuenta para su condena por un segundo delito de detención ilegal como medio para la prostitución una diligencia que se practicó sin contradicción, sin que tampoco se pudiera utilizar ese derecho por los acusados en el juicio oral, al no ser factible ante la incomparecencia de la testigo y supuesta víctima Rosario , validando el Tribunal como prueba de cargo la comentada diligencia de declaración por la vía del art. 730 LECrim , dándose lectura a sus declaraciones a solicitud del ministerio Fiscal, aun bajo la protesta e impugnación de la misma ya que se celebró sin la presencia de abogado defensor, de suerte que, en definitiva, los acusados no tuvieron ninguna oportunidad a lo largo del proceso de ejercitar su derecho a la contradicción en los términos que han quedado consignados como garantía básica del derecho de defensa, y por consiguiente, dicha prueba de cargo carece de validez para fundamentar la culpabilidad de los acusados y por consiguiente se ha producido un total y absoluta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Y en relación a la única declaración directa, la de la otra presunta víctima Maite no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente por considerar que carece de credibilidad porque la "sentencia expresa que fueron los acusados los que la llevaron de Castellón a Alicante, pero obvia que hubo un cambio de vehículo, expresando que se quiso bajar en la autopista" pero no de cual de los dos vehículos", no es verosímil porque no hay corroboración periférica objetiva alguna, ya que las declaraciones de los otros dos testigos son meras testificales de referencia que no pueden tener tal consideración; y no es pertinente, porque uno de las dos víctimas no ha accedido al acto del juicio oral, y además la declaración de la víctima que presta su testimonio en el acto del juicio oral aparece impregnado de desidia, a juicio del recurrente, lo cual es determinante de que dicho testimonio no resulte creíble.

El desarrollo argumental del motivo exige recordar que siendo la Constitución norma jurídica Supremade aplicación, directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resultan compatibles con aquella Super Ley, por tanto atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE . se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal constitucional singularmente en la ya historia sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82, lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba, y lo que implica para que se de un fallo condenatorio deslindar como fases perfectamente diferenciadas, dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias dos operaciones distintas:

1. Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

   1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

   2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

   En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( sTC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo: y por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). La importancia de esta distinción es fundamental en la practica dado que el Juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el integro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas, comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.

   De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase "objetiva" impone, y en caso negativo, es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias judiciales inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación indudable del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultase la inexistencia de "pruebas de cargo" contenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así seria un "error judicial" revisable por las vías indicadas.

   Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo hemos calificado como predominante subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formado ya en base a tales datos objetivos, libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de in dubio pro reo, y por lo que respecta a dicho principio, es doctrina de esta Sala que tiene un carácter inminente procesal utilizable en el ámbito de la critica de la prueba e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo.

   No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.A pesar de la intima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sea manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002,

   25.4.2003 ).

   Doctrina está recogida por esta Sala (por ej. 16.4.2003) precisando que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso ( sTS 120/2003 de 28.2 ).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatorio de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( sTS.

   26.9.2003 ).

   El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

   Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Expuestas estas consideraciones previas, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el TC. en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directas y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el TS. Parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el TC. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendosu valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. TS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al TS. Cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002). También ha declarado el TS. En muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoria del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestioneeficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96 ).

A tal respecto la sentencia de instancia siguiendo los cauces marcados en el precedente fundamento, razona como la declaración de la víctima del delito puede constituir, incluso por si sola, prueba apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, siempre que concurran determinados requisitos que le dotan del suficiente grado de credibilidad y concurran las notas antedichas (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio

Conviene precisar aquí que, como se deduce de lo ya expuesto, tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la sTS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso.

Lo que importa en definitiva es la razonabilidad en esa convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en el texto de la resolución condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos.

En el caso ahora examinado nos remitimos a lo que dice la sentencia recurrida (Fundamento Derecho Tercero) en cuanto a la existencia de prueba de cargo suficiente y que concreta además de la lectura de la declaración de Rosario , en las testificales como prueba anticipada ante la Sala de la otra víctima Maite que declara que a ella y a su amiga Rosario , las introdujeron en su coche en Castellón, engañadas, y las llevaron a Alicante, en donde ejercieron la prostitución, declaración que se coteja y conforme con la testifical de referencia de Maite -hermana de Rosario - que declaró que a ella la dijeron las secuestradas que las metieron en un coche en Castellón engañadas por una chica que ellas creían que era amiga de ellas diciendo (es que iban a encontrar trabajo y que las pusieron a trabajar como prostitutas, la testifical de Melisa , de referencia en cuanto a lo que su hermana Maite le refirió, y directa en cuanto comprobó personalmente que ejercía la prostitución, trabajando en clubes y en la calle, llevándolas a esos lugares unos chicos que trabajaban para una persona que se hacia llamar " Santo ". Declaración esta que se considera especialmente relevante, dado que Melisa vivió en el chalet con su hermana, siendo ella quien llamó a la Guardia Civil para decir la situación en que se encontraban, procediéndose la operación policial que concluyó con la liberación de Maite del club Nancy de Guardamar.

Examinando, además, como concurren los elementos antedichos en orden a la suficiencia de la declaración de la víctima Maite para enervar la presunción de inocencia.

Así no existe indicio alguno de posible enemistad o motivación espúrea entre dicho testigo víctima con los acusados.

Su testimonio queda corroborado con las declaraciones de Rosario y las dos testigos, Melisa y Maite .

En este extremo en relación a la eficacia probatoria de los testimonios de referencia es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala por ejemplo sTS. 2.12.98 que citando la sTC. 131/97 de 15.7 expresó: "que dicha prueba constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas sTC. 217/89 ) pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de concurrencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existen testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ( ssTC, 217/89, 303/93, 79/94 y 35/95 ).

Esta doctrina tiene un antecedente en la jurisprudencia del TEDH que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legitima que justifique la inasistencia de aquel al juicio oral -entre otras Delt contra Francia 19.12.90, Isgro contra Italia, 19.2.91, Windisch contra Austria 27.9.90, Ludi contra Suiza 15.6.92).

No obstante también la jurisprudencia ha puesto de manifiesto muchas veces, la prevención y el cuidado con que esta prueba debe ser utilizada por el Juzgador y por eso mismo, los Tribunales deben extremar las posibilidades de comparecencia del testigo directo.En el caso presente ciertamente la declaración de Maite es de referencia en cuanto se limita a manifestar lo que la relataron su hermana y la otra víctima, pero la testifical de Melisa , hermana de Maite también se refirió a otros extremos fácticos de singular relevancia que percibió personal y directamente tales como ser ella quien llamó a la Guardia Civil de Benicasim para comunicar su situación, que estuvo viviendo en el chalet al desplazarse para localizar a su hermana, que vió a los acusados Alejandro y Braulio que recogían a las chicas para llevarlas a los clubes y que cuidaban de ellas y como ella misma no se fue del chalet porque estaba amenazada y si se iba le hacian daño a su hermana y que decían que la darían la libertad cuando acabase de pagar lo que tenia que pagar.

Este fragmento de la testifical constituye prueba directa de unos hechos cuyo contenido incriminatorio no admite dudas y que no solo corrobora y robustece el testimonio de referencia, fundamenta y justifica la credibilidad que el Tribunal sentenciador ha otorgado a las manifestaciones de dicho testigo que también trasladó al Juzgador los datos que las víctimas del hechos les habían comunicado acerca de como los acusados iban en el coche cuando las cogieron y la forma en que tal hecho se produjo, credibilidad que a la postre, constituye el núcleo básico del testimonio de referencia como prueba de cargo ( ssTS. 4.11 y18.6.99 ).

Y finalmente, en cuanto a la persistencia de la declaración incriminatoria de la víctima la circunstancia de que la otra víctima no compareciera al acto del juicio oral es un dato externo a su declaración que no afecta a su credibilidad, y en el plenario. ratificó todas sus declaraciones anteriores explicando como entró en el coche engañada porque no sabia que iba a pasar, que quería salir del coche en la autopista cuando el coche estaba en marcha, porque tenia miedo y no la dejaron, y como ejerció la prostitución en Alicante, Braulio y Alejandro las trasladaban a los clubes pero no siempre ellos y además de llevarlas al club las vigilaban en la calle, los acusados cumplían las ordenes de Santo , eran como empleados de Santo . No tenia manera de escapar de esa situación, las vigilaba otro chico, no podía irse por miedo y porque nos vigilaban. me amenazaban con hacerle algo a mi hermana si yo me iba, y como Rosario estaba en la misma situación que ella y las dos trataron de irse cuando estaban en el coche y ella también ejercía la prostitución obligada.

En definitiva, podemos manifestar que el Tribunal sentenciador ha contado con un bagaje probatorio directo e indirecto suficiente para construir sobre el mismo su convicción de los hechos que se relatan en el "factum", y que esos elementos probatorios constituyen prueba de cargo válida y bastante para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Por ello, el motivo del recurso se desestima.

Resta el análisis del motivo invocado al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 163.3,165y 77.2 CP. en relación con el art. 188.1º y 4º del mismo Texto .

Discrepa el recurrente de la interpretación de la Sala de que han existido sendos delitos de detención ilegal como medio para el delito tipificado del art. 188 CP , habida cuenta de la actuación clara y declarada probada de los acusados de llevarse desde Castellón a Alicante a las menores, considerando el lapso de tiempo en que la detención tiene lugar a efectos de penalidad, sin considerar la Sala la total desconexión de la supuesta actuación de los acusados consistente en traer a las menores desde Castellón, con los hechos que se habían producido antes y después del mencionado viaje, ya que ambos acusados nada tenían que ver con el ejercicio de la prostitución de las menores.

Por otro lado, se insiste en el recurso, quedó patente en el acto del juicio oral, no eran los acusados quienes las coaccionaban, si esa coacción existía, para el ejercicio de la prostitución, ni las amenazan, ni recogían el dinero obtenido por ellas, sino que simplemente se limitaban a transportarlas de un lugar a otro bajo las órdenes de otras personas no imputadas en el presente procedimiento para quienes trabajaban los acusados, y de la prueba practicada en el juicio oral no se desprende que existiera coautoria directa que determine la responsabilidad penal que integra dos delitos de detención ilegal como medio para la comisión del tipo del art. 188 ya que no existió conducta esencial o imprescindible para la realización de ningún fin perseguido sino la realización de un simple viaje por varias personas. Ambas chicas vinieron a España a ejercer la prostitución, sin que ese viaje de Castellón a Alicante fuera el determinante para el ejercicio de dicha prostitución.

Asume la propia sentencia que no hubo coacción ni fuerza en el hecho de subir al vehículo y no concurrieron los presupuestos que se exigen en la figura delictiva indebidamente aplicada, en cuanto no se empleó violencia física ni intimidación para determinar a dos menores de edad a mantenerse en la prostitución no existiendo además por su parte abuso de una situación de necesidad ni de superioridad.Y finalmente con respecto a la agravante del art. 163.3, detención de duración superior a 15 días, argumenta que lo que duró más de 15 días fue el ejercicio de la prostitución de ambas menores, ejercicio del que tendrían que responder otras personas y no las acusadas, por lo que este periodo de tiempo no responde al presunto delito de detención ilegal, que de haber existido, se circunscribiría al periodo de tiempo que hubiera durado el viaje desde Castellón a Alicante La falta de libertad deambulatoria posterior al viaje quedaría subsumida en el delito de prostitución, cometido por otras personas y del que nada tiene que ver el recurrente.

El presente motivo no es compatible con suscitar cuestiones de hecho o infracción de normas procesales, sino que escrupulosamente debe partir dela intangilidad del relato histórico sentado por el Tribunal de instancia, art. 884.3 LECrim , sTS 6.5.2002 ; "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado" cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( sTS. 31.1.2000 ) pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( sTS 25.2.2003 ).

Pues bien en el relato fáctico se hace constar que Maite de 15 años de edad y Rosario de 17, estaban en la Plaza Mª Agustina de Castellón y como los acusados Alejandro y Braulio se les aproximaron y les dijeron que subieran a un coche llevándoselas engañadas por la mediación de una persona que tenía relación con ambas hacia la ciudad de Alicante con el fin de que se dedicaran a la prostitución.

Durante el trayecto contactaron con otro turismo ... "intentando Maite bajarse del vehículo en marcha, al darse cuenta del engaño sufrido, aunque sin poder hacerlo".

Una vez en la provincia de Alicante "fueron obligadas a ejercer la prostitución y ... recibiendo el dinero una persona no enjuiciada".

Las menores estuvieron residiendo en distintos apartamentos y al final en el chalet Emily ... y desde estos lugares las desplazaban en vehículos a los diferentes lugares en que ejercían la prostitución, verificando tal actuación en algunas ocasiones los acusados Alejandro y Braulio . Las menores no podían escapar por temor a posibles represalias ... "estuvieron en esa situación hasta que el 24.3.01, Maite era rescatada en el Club Nancy de Guardamar, donde estaba siendo explotada sexualmente y Rosario cuando se encontraba en la vía pública".

De la anterior relación fáctica la comisión de dos delitos de detención ilegal como medio para cometer dos delitos de prostitución, resulta indiscutible.

En efecto la detención ilegal puede cometerse aunque la privación de libertad deambulatoria no fuese absolutamente estricta o que los medios para ejecutarla no sean de violencia física bastando la mecánica meramente intimidatoria. Es una infracción de consumación instantánea porque su perfección se alcanza en el instante mismo en que la detención se produce ( ssTS. 307/2000 de 22.2, 574/2000 de 31.3, 14/2001 de

16.1, 610/2001 de 10.4 ).

Se cumple en el caso los requisitos de esta Sala casacional ( ss. 18.1.99, 12.5.99, 5.3.2000,

5.3.2004, 9.12.2004 ) ha acuñado para la consumación del delito de detención ilegal.

Los hechos nucleares del tipo son "encerrar" y "detener". en ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación, en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los limites especiales del largo, ancho y alto, detener, en cambio, implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad, no necesariamente con violencia o intimidación ( sTS. 28.11.94 ).

Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro; el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -físicamente impedido- en orden de su voluntad, y por último, el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

El tipo básico descrito en el art. 163 CP . es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona,y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Requisitos que concurren en la conducta de los acusados, cuando se llevaron engañadas en su coche a las dos menores desde Castellón a Alicante en contra de su voluntad, e impidiendo a una de ellas bajar del coche cuando se dió cuenta y quiso hacerlo, debiendo recordarse que la detención ilegal no requiere, necesariamente, fuerza o violencia ( ssTS.10.9.92, 28.11.94, 18.1.99 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el precepto (art. 163.1) está permitido cualquier medio comisivo ( ss. 9.4.86,

17.2.87 ) y dentro de los medios comisivos se encuentran los procedimientos engañosos ( sTS. 8.10.92 ).

En cuanto al delito relativo a la prostitución del art. 188.1 y 4 CP , debemos recordar que la realidad criminológica, que constantemente nos pone ante el fenómeno de la explotación de la prostitución ajena, ha obligado a todos los Estados civilizados, incluso mediante Convenios Internacionales puesto que el fenómeno traspasa fácilmente las fronteras de cada nación, a salir al paso y reprimir penalmente una actividad en la que el afán de lucro lleva a convertir en mercancía a la persona, con absoluto desconocimiento de su dignidad, desconociendo o quebrantando, si es preciso, su libertad con especial incidencia en la dimensión sexual de la misma. Esta libertad se tutela frente a determinadas actividades relacionadas con la prostitución, con mayor o menor intensidad según sea mayor de edad o menor o incapaz la persona en riesgo de prostituirse o ya prostituida. Si se trata de una persona mayor de edad -art. 188.1- el delito sólo surge cuando se "determine", empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima ... a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Pero si se trata de una persona menor de edad o incapaz -art. 187- es suficiente para la acción sea delictiva que se induzca, promueva, favorezca o facilite su prostitución, sin duda porque la Ley parte del supuesto de que el consentimiento prestado por el menor o incapaz a los meros requerimientos o facilidades de quienes pretenden su prostitución no puede ser considerado valido ni justificar jurídicamente la conducta de aquellos. El atentado a su libertad sexual existe aunque no se le coacciones ni engañe, aunque no se abuse de su situación de necesidad y aunque el sujeto activo no se prevalga de su superioridad. Basa que se induzca, promueva, favorezca o facilite su prostitución, con independencia de que constituya un delito más grave, art. 188-4, si se emplean los medios comisivos de violencia, intimidación o engaño o abusivos que se detallan en el art. 188.1 CP ., como es el caso que se plantea ante la Sala.

Por ello, en relación al art. 188.1, tras la reforma LO. 11/99 , la conducta típica ofrece dos alternativas: o bien determinar a la persona a ejercer la prostitución, caso de no haberla ejercido nunca y tratarse de la primera vez, o de haberla ejercido con anterioridad pero haber abandonado ya dicha practica, o bien determinarla igualmente para hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad. Los medios comisivos pueden ser de múltiples y de muy diversa índole, aunque legalmente equiparados a efectos punitivos. La ambigua expresión utilizada por la redacción originaria del CP. 1995 "determine coactivamente ..." fue sustituida, tras la reforma de 1999, por otra más clara y contundente en lo que concierne a su interpretación "determine, empleando violencia, intimidación o engaño", pues es sabido que el primer medio comisivo equivale a fuerza física, directamente ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo o sufrir malos tratos en el futuro si no se dedica a la prostitución, es decir la llamada vis compulnia, mientras el segundo se corresponde con la fuerza psíquica o moral, es decir con amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas, en tanto el tercero es sinónimo de fraude o maquinación fraudulenta, cual seria el caso en el que se convence a alguien bajo oferta vinculada de trabajo para que venga a España a trabajar desde el extranjero, si bien, el engaño señuelo en estos supuestos completar con la ulterior utilización de violencia o intimidación en la persona para someterla al ejercicio de la prostitución en nuestro país ( ssTS. 17.9 y 22.10.01 ). Junto a ellos se añaden diversas modalidades de abusos, que no son sino relaciones especificas de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, y que se originaria, bien en una situación de superioridad respecto a ello (v.gr. superior jerárquico), bien en su estado de necesidad en el que ésta se encuentra (v.gr. penuria económica, drogodependencia, etc..), bien en su especifica vulnerabilidad (v. gr. por razón de su corta edad, enfermedad u otra condición similar).

Pues bien, dado el absoluto respeto a los hechos probados que implica esta vía casacional, en ellos se consigna que una vez en la Provincia de Alicante fueron obligadas a ejercer la prostitución y en distintos clubes de la provincia ... o en la vía publica, recibiendo el dinero una persona no enjuiciada ... "las menores no podían escapar por temor a posibles represalias", "tal relación fáctica se subsume en el art. 188.1 CP ".

respecto a la desconexión que se pretende en el recurso entre la actuación delos acusados trayendo a las menores desde Castellón a Alicante y el ejercicio de la prostitución en esta localidad, no puede ser aceptada. El concurso medial parece encontrar su fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el Legislador asimila al caso de unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la Ley escoge que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Es decir, como precisa la sTS. 1180/93 de 21.5 , la dificultad está en determinar en cada caso y concurre o no la mencionada necesidad; concluyendo que para la existencia de un concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos medios constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos convenientes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por su parte la sentencia 19.9.96 señala al respecto que "el concurso medial que se contempla parte de que las diversas acciones no solo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y especiales o, cual expresa el Texto legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota la unidad de la plural iniciativa delictuosa - ss. 25.5.90, 15.4 y 7.7.92 .

El "medio necesario" a que alude el precepto no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, o sea, real y concreto con referencia a la particular situación fáctica necesaria se ofrecerá una de las acciones cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con existo de la segunda infracción. Para que proceda la estimación del concurso ideal - expone la s.9.2.90. no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se habría propuesto, sino en el aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual.

En resumen, y contemplado el supuesto desde los datos del hecho probado, el traslado forzoso a la localidad de Alicante de las dos menores para que ejercieran la prostitución solo pudo realizarse a través de la detención ilegal que proclama el factum. cierto es que conceptualmente puede darse delito relativo a la prostitución, sin detención ilegal, pero en este supuesto y requiriéndose inexcusablemente la remotio locis para producir el traslado al lugar donde va a ejecutarse la segunda infracción, la preordenación de medio a fin excusa mayor comentario.

Por ello, no es preciso situarse en una perspectiva puramente subjetiva, o desde la teleología del agente, sino desde la mera relación entre ambas infracciones en la pura conexión de su realización, y hay que dar razón a la Sala "a quo" en el sentido que de no haber detenido ilegalmente los acusados alas menores, reteniéndolas contra su voluntad en el vehículo y trasladándolas de igual modo a Alicante, donde se encontraban los clubes de alterne, no hubieran conseguido el fin de que las menores se prostituyeran en dichos locales, ni dicho delito se hubiera cometido ( sTS. 326/98 de 2.3 ).

Por ello, la autoria del recurrente respecto a estos delitos relativos a la prostitución debe mantenerse, que fuese un tercero, al parecer su jefe, quien recibía el dinero y efectuaba los actos coactivos sobre las mismas, no excluye su coautoria, el art. 28 CP . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivode la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque susrespectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoria adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoria no es una suma de autorÍas individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina aplicable al comportamiento del recurrente quien no se limitó a trasladar a las menores en contra de su voluntad desde Castellón a Alicante con finalidad exclusiva de situar a las menores en el ejercicio de la prostitución, sino que ya en esta ciudad y actuando bajos las órdenes de otras personas, coadyuvaron en su mantenimiento en dicho ejercicio con una colaboración activa, llevándolas desde los apartamentos y el chalet donde residían y los distintos lugares en los que ejercían la prostitución, con el consiguiente control de las mismas.

No obstante si debe merecer favorable acogida la indebida aplicación que se denuncia dentro de este motivo, del art. 163.3, en orden a la duración de la detención ilegal por más de 15 días.

En efecto es cierto que el delito relativo a la prostitución, es especial el art. 188 CP . puede concurrir con el delito de detención ilegal, porque la actuación coactiva o violenta del citado art. 188 no exige inexcusablemente la prohibición o impedimento de la libertad ambulatoria, ni la exigencia de un confinamiento espacial (incluso en la denominada "prostitución acuartelada" no se requieren tales requisitos exigidos para la detención legal), por lo que ambas infracciones son totalmente independientes, los comportamientos fácticos son distintos y los bienes jurídicos protegidos diferentes, pues el primer delito tiende en la libertad sexual, dada la subsunción sistemática y características descriptivas y normativas, si bien la nota de determinación coactiva se hace coincidir con la detención ilegal en la libertad deambulatoria, pero con una intensidad antijurídica propia cuando coincida con dicho tipo delictivo, que supone la vulneración de los elementos del tipo de detención ilegal en caso de un agravado desbordamiento de tales factores fácticos, si se produce el encierro perdurable en el tiempo de las víctimas en lugar cerrado y vigilado, bajo la continua vigilancia de sus secuestradores, con tal plus de antijuricidad que tales hechos no tienen porqué quedar consumidos y absorbidos por el delito descrito en el art. 188 CP .

En suma, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante "vis compulsiva" o la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos, delito de consumación instantánea, pero permanente en el tiempo, del que depende la penalidad no su infracción punitiva.

Ahora bien, esta doctrina jurisprudencial se refiere a casos de perjudicados que permanecían siempre en un piso sin poder salir del mismo ( sTS. 17.9.2001 ), imposibilidad de salir libremente del local hasta que se pagase la deuda, con retirada por parte de su explotar del pasaporte y dinero en casos de extranjeros en situación administrativa irregular ( sTS. 19.11.2001 ), impedimento de abandonar el domicilio, saliendo solo para ejercer la prostitución en la casa de Campo, donde era llevada y controlada por otras personas, que la retiraban el dinero después de cada servicio ( sTS. 19.12.2003 ), supuestos diferentes al que es objeto del presente recurso, en el que en el relato fáctico solo se indica que las menores estuvieron viviendo en distintos apartamentos y al final en un chalet... y desde estos lugares las desplazaban en vehículos a los diferentes lugares en los que ejercían la prostitución, y que las menores no podían escapar por temor aposibles represalias, así como que estuvieron en esta situación hasta el 24.3.01 en que Maite fue rescatada en el club Nancy, donde estaba siendo explotada y Rosario cuando se encontraba en la vía publica.

Siendo así es de aplicación la doctrina jurisprudencial recogida en ss. 30.1 y 21.11.03 , que en casos análogos al presente, precisa:

"Como sucede en otros tipos delictivos (por ejemplo el robo con intimidación o la propia violación) la dinámica comisiva del delito de determinación coactiva de una persona al mantenimiento en la prostitución, conlleva necesariamente una cierta restricción deambulatoria, pues en la medida en que la víctima se ve forzada a dedicarse a algo que no desea, también lo está, aún instantánea o transitoriamente, a no abandonar el lugar donde dicha actividad se realiza.

En consecuencia, la necesidad de respetar la prohibición del "bis in idem" así como la aplicación del principio de especialidad, nos lleva a estimar que el delito de determinación coactiva al mantenimiento en la prostitución conforme las manifestaciones menores de restricción deambulatoria insitas en el comportamiento sancionado en el tipo. De otro modo la comisión de la conducta tipificada en el art. 188 determinaría necesariamente la condena adicional, prácticamente en todo caso, por el delito de detención ilegal...

La conducta típica del delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a otro privándole de su libertad, por lo que exige bien su encierro o internamiento en un lugar del que la víctima no le es posible salir por si misma, o bien una detención o inmovilización más o menos duradera.

La consunción por el delito de prostitución coactiva o forzada no se produce y la detención ilegal debe sancionarse acumuladamente, cuando se alcanza una situación de encierro o privación física de libertad de las víctimas del referido delito, es decir de internamiento forzado en un lugar del que las víctimas no pueden salir por si mismas, como consecuencia del desbordamiento de los factores fácticos que califican el delito del art. 188. Es decir, cuando se va más allá de la mera restricción deambulatoria insita a la coacción psíquica ejercitada para el mantenimiento en la actividad de prostitución.

Como quiera que aquí solo consta que las menores estuvieron residiendo en distintos apartamentos y en su chalet y desde estos lugares las desplazaban en vehículos a diferentes lugares, pero sin que se haga referencia a especiales medidas de vigilancia, solo que no podían escapar por temor a posibles represalias, resulta incuestionable que disponían de cierta libertad deambulatoria Rosario fue hallada por la Guardia Civil en la vía pública- y capacidad de comunicarse con terceras personas, - Maite pudo contactar con su hermana Melisa que se desplazó hasta Alicante y vivió también en el chalet siendo quien avisó a la Guardia Civil-, resultan en aplicación los argumentos expuestos en la anterior cita jurisprudencial, para concluir que deviene inaplicable el apartado 3 del art. 163, limitándose el concurso entre la detención ilegal inicial producida en Castellón con el traslado forzoso de las menores a Alicante, como medio para cometer los delitos de prostitución del art. 188 en esta misma ciudad, detención ilegal del apartado 1 del citado art. 163, sin que se aplicable el subtipo atenuado del apartado 2º, que exige no solo la liberación de la víctima en el plazo de tres días, sino que concurra también el otro requisito, cual es que los autores no hayan logrado el objeto de su propósito ( sTS. 123/03 de 3.2 ), objetivo que en el presente caso era el ejercicio de la prostitución de las menores, y que los acusados consiguieron.

Recurso de Braulio

El motivo tercero al amparo del art. 850.1 LECrim . quebrantamiento de forma, por denegación de pruebas fundamentales y pertinentes para el Fallo o sentencia en relación a la declaración de la supuesta víctima Melisa , coincide en su planteamiento con el motivo segundo de los articulados por el otro recurrente, por lo que procede su desestimación por los mismos argumentos expuestos en los Fundamentos 1 a 4 de la presente resolución.

El motivo segundo denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia por inaplicación efectiva del art. 24.2 CE . por considerar que no hay suficientes elementos probatorios que sustentan la comisión de los delitos imputados.

Dado que su argumentación es coincidente con la expuesta en el motivo tercero del recurso de Alejandro se dan por reproducidos los Fundamentos Jurídicos, 5, 6 y 7 de la presente sentencia, para la desestimación del motivo.

El motivo primero en base a lo establecido en el art. 849.1º LECrim . por infracción de lo establecido en el art. 163.3, 165, 77.2 en relación con el art. 188.1 y 4 CP .Argumenta el recurrente que no se dan los elementos necesarios para la comisión del delito de detención ilegal exigidos por la jurisprudencia, dado que de los hechos probados se deduce que Maite y Rosario subieron al coche voluntariamente y posteriormente dicen que estuvieron ejerciendo la prostitución en distintos centros del Levante Español, pero sin que en los distintos lugares en los que han residido aparezca tipo de prisión o de merma de su libertad individual.

Este motivo coincide igualmente con el motivo primero de los articulados por el otro recurrente, por lo que debe seguir igual suerte y admitirse solo parcialmente en cuanto a que el art. 163. deviene inaplicable, de conformidad con el art. 903 LECrim. Estimándose parcialmente los recursos interpuestos, las costas se declaran de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación respectivamente interpuestos por Alejandro y Braulio , con estimación parcial del motivo articulado por infracción de Ley, y desestimación de los restantes por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, casando y anulando la sentencia dictada el 22 de marzo de 2003, por la Audiencia Provincial de Alicante , Sección Primera, que condenó a ambos como autores de dos delitos de detención ilegal como medio para cometer dos delitos de prostitución.

Se les condena al pago de las costas de cada uno de los recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig, con el número 25 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, por delitos de detención ilegal y de inducción a la prostitución, contra Alejandro hijo de Ion y de María, de 30 años de edad, natural de Balti (Bélgica), con domicilio en El Campello, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, y de Braulio , hijo de Mihai y María, de 33 años de edad, natural de Constancia (Rumania), y vecino de Valencia, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se tienen por reproducidos los Fundamentos de nuestra anterior sentencia de casación.

Como ya se ha explicitado en los Fundamentos Jurídicos 13 y 14 resulta inaplicable el subtipo agravado del art. 163.3 CP . al no haber durado la detención ilegal de cada menor más de quince días.

En orden a la pena a imponer al tratarse de un concurso medial del art. 77 CP ., en cuanto a la comparación a que se refiere el nº 2º, esta ha de hacerse en el caso concreto y no en abstracto ( sTS. 26.12.90, 8.11.91, 22.5.93, 4.10.94, 4.4.95 ). Por ello los delitos de detención ilegal del art. 163.1 tienen una penalidad base de 4 a 6 años de prisión y al ser aplicable el art. 165, por ser las víctimas menores de edad, esa pena ha de imponerse en su mitad superior, esto es 5 a 6 años, pena superior a laque correspondería a los delitos relativos a la prostitución del art. 188.1, prisión de 2 a 4 años, que al ser aplicable el apartado 4 de dicho articulo, sería la superior en grado, 4 a 6 años, art. 70.1 CP .

En consecuencia y siendo más desfavorable la punición por separado, la pena a imponer, teniendo en cuenta los arts. 163.1, 165 y 77.2, delito más grave en su mitad superior, debe moverse en el marco penológico de 5 años y 6 meses a 6 años por cada uno de los delitos, estimando la Sala adecuada imponerla en el limite mínimo.

III.