STS 1277/2000, 17 de Julio de 2000

El Juzgado de Instrucción Nº 2 de los de Cartagena, instruyó Sumario Nº 2/95 contra Lázaro , Sandra , Alberto y otro, por delitos contra la salud pública, homicidio y detención ilegal y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, que con fecha once de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran, que en fecha no concretada exactamente, pero comprendida en los primeros días del mes de junio de 1.995, el procesado Lázaro , alias el " Cabezón ", mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 2 de abril de 1.992 por un delito contra la salud pública, a la pena de un año y un mes de prisión menor y multa de 500.000 pesetas, de pésima conducta informada, en unión y mutuo acuerdo con la procesada Sandra , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la que venía conviviendo desde hacía unos tres años, decidieron realizar una compraventa de heroína para posteriormente distribuirla al "menudeo" en la ciudad de Cartagena, en el inmueble ubicado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 bajo, que venía siendo habitado, con autorización de los anteriores (que eran detentadores de hecho de la vivienda), por el procesado Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, alias el "Mono", persona de total confianza de ambos, que venía vendiendo la droga al menudeo en dicho inmueble por cuenta de aquéllos.- El también procesado Alonso , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 28 de febrero de 1994, por un delito de robo a la pena de seis meses y medio de prisión menor, y en sentencia firme de fecha 28 de junio de 1.994, por otro delito de robo a la pena de multa, concurría asiduamente a la citada vivienda, por estar encargado de cuidar los animales que Lázaro tenía en dicho inmueble, a cambio de algo de dinero (mil pesetas) y de dos papelinas de heroína que necesitaba diariamente para su consumo.- Al frecuentar Jose Francisco dicho inmueble para el consumo de heroína a la que era adicto, trabó relación con Lázaro , quien al conocer que aquél tenía carnet de conducir, así como que conocía la ciudad de Madrid, le ofertó hacer un viaje a dicha ciudad a fin de adquirir heroína y traerla a Cartagena, accediendo a ello Jose Francisco por la cantidad de 35.000 pesetas, asumiendo que la droga vendría introducida en susintestinos, "empetado", y que no se movería de la vivienda hasta que evacuara la droga; dicho plan se hacía con el conocimiento y total aprobación de Sandra , quien pondría el dinero para comprar la droga.- Sobre las 16 horas del día 6 de junio de 1.995 salieron de Cartagena, con dirección a Madrid, Lázaro , Sandra y Jose Francisco , éste conduciendo el vehículo marca Renault modelo 21, matrícula FI-....-UH , propiedad de Lázaro , llevando Sandra la cantidad de dos millones de pesetas. Una vez en Madrid, Sandra permanece en el coche, saliendo Lázaro con el dinero acompañado de Jose Francisco y efectúan la compra de la droga, y se la introduce éste último por el ano, previa su preparación y empaquetado en tres preservativos, con un peso total aproximado de 512 gramos. A continuación regresan a Cartagena, dejan a Sandra en la pensión donde vivía, en tanto que Lázaro y Jose Francisco se dirigen a la casa ubicada en C/ NUM000 bajo, donde Lázaro había dado órdenes a Alberto para que limpiara una habitación, que iba a ser el lugar donde iba a estar Jose Francisco hasta que evacuase la droga.- Durante el día 7 de junio Jose Francisco no consiguió expulsar la droga, a pesar de intentarlo varias veces, habiendo comido zumos y yogures, traídos a la casa por Sandra , empezando a vomitar lo que comía y a sufrir fuertes dolores en el estómago.- Al día siguiente, 8 de junio, Jose Francisco se encuentra peor, persiste la situación de no evacuación y los dolores aumentan en intensidad y frecuencia. En el transcurso de la mañana su estado empeora y decide, sin efectuar comentario alguno, acudir al Hospital Santa María del Rosell para recibir asistencia médica.- Momentos después, Lázaro que había llegado a la casa, se percata de la ausencia de Jose Francisco , por lo que temeroso de que pudiera descubrirse la droga, ordena de inmediato a Alberto y Alonso que procedan a su búsqueda y retorno. Así, mientras el primero se dirige a la estación de autobuses, Alonso visita el barrio donde aquél vivía, decidiendo antes pasar por el hospital, al sospechar que Jose Francisco pudiera haber acudido allí. En efecto, Alonso encuentra a Jose Francisco en la puerta del citado centro hospitalario y le recrimina su actitud advirtiéndole del riesgo padecido, ya que a través de radiografías podrían haber descubierto la presencia de la droga. De inmediato y una vez convencido Jose Francisco regresan a la casa de la DIRECCION000 utilizando para ello un taxi, dado el deteriorado estado físico que Jose Francisco presentaba.- A partir de este momento la situación cambió drásticamente, ante las sospechas que tenía Lázaro , de que Jose Francisco se escapó para evacuar la droga y esconderla tratando de engañarle, por lo que inmediatamente ordena medidas de vigilancia sobre Jose Francisco y le prohibe que salga de la casa. Para ello ordena a Alberto que durante la noche, le inmovilice, lo que así realiza utilizando entonces las cadenas con las que Alonso habitualmente ataba a los perros y que previamente le había proporcionado. Así pues Jose Francisco permanece atado al sofá durante la noche. Esta circunstancia sobrevenida ocasiona que a Jose Francisco no le quede más remedio que aceptarla y colaborar con los demás. En esta situación es cuando Lázaro , queriendo que evacuara pronto la droga, decide golpearle en el estómago, pensando que los golpes podrían favorecer la expulsión de la droga, procediendo a golpear a Jose Francisco en la cocina del inmueble con un objeto contundente, una porra, y con los puños en sesiones de quince minutos, varias veces al día, durante dos días consecutivos. A Jose Francisco , que presentaba un estado cada vez más desmejorado, no le quedaba más remedio que prestarse al mismo, dado el cambio de circunstancias. Como consecuencia de los golpes apareció en el abdomen de Jose Francisco un hematoma, cada vez mayor, y que fue conocido por todos, habiendo comprado Alonso , por iniciativa propia, una pomada para aliviar la herida.- La situación física de Jose Francisco era cada vez de mayor postración. Los dolores aumentaban en intensidad e incluso vomitaba todos los alimentos que ingería. Su estado físico experimentaba por tanto un deterioro progresivo, que le obligaba a permanecer en estado de reposo, tumbado en el sofá existente en la habitación principal de la casa.- Así transcurrieron los días hasta que la mañana del día 13 de junio de 1.995, al ir a despertarlo, aprecia Alberto que ha fallecido. Inmediatamente se persona en la Pensión Liarte, donde vivían Sandra y, en ocasiones Lázaro , a quienes comenta el fallecimiento de Jose Francisco , decidiendo éste último que se llamase a la policía, a la que informan, previo acuerdo entre todos ellos, que había muerto por sobredosis y que el hematoma que presenta en el cuerpo le fue ocasionado a raíz de una reyerta con unos individuos de raza árabe.- Practicada la autopsia al cuerpo del fallecido Jose Francisco , se comprobó que portaba en su intestino grueso los tres preservativos rellenos de heroína ya comentados, conteniendo el primero: 195 gramos de heroína con una pureza de 24 %, el segundo: 138 gramos de heroína con una pureza del 24 %, y el tercero: 179 gramos de heroína con una pureza del 23 %. Además se comprobó que presentaba una peritonitis en el abdomen, como consecuencia de haberse desgarrado las asas intestinales, por haber recibido golpes contundentes en el abdomen que al repercutir con el obstáculo pétreo que portaba, causó el desgarro de las asas intestinales, con invasión de las heces en el peritoneo, dando lugar a la infección mencionada y, ante la falta de una asistencia médica adecuada, provocó un proceso infeccioso, que terminó con la muerte de Jose Francisco .Consta acreditada que la droga intervenida en los preservativos alcanza la totalidad de 512 gramos de heroína, que informada por la Oficina Central de Estupefacientes tendría un valor de 10.000 pesetas el gramo, con un total de 5.120.000 pesetas.- Consta acreditado que el procesado Lázaro , alias el " Cabezón ", fue privado de libertad por la presente causa desde el 14 de junio de 1.995, continuando en dicha situación, habiendo sido prolongada la privación de libertad provisional por la Sala en auto de fecha 6 de junio de 1.997.- El procesado Alberto estuvo privado de libertad del 17 de junio de 1.995 al 6 de junio de 1997, en que fue puesto en libertad provisional y, ante su paradero desconocido, fue detenido nuevamenteel 24 de junio de 1.998, permaneciendo en prisión provisional en el momento actual.- El procesado Alonso fue privado de libertad provisional por la presente causa del 14 de junio de 1.995 al 6 de junio de 1.997, fecha desde la que se encuentra en libertad provisional.- La procesada Sandra no ha sido privada de libertad por la presente causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos: Al procesado Lázaro , como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, con agravante específica de notoria importancia, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CATORCE AÑOS de reclusión menor, y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS, (101.000.000 ptas.); de un delito de DETENCION ILEGAL, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión; y de un delito de HOMICIDIO, a la pena de DIECISEIS AÑOS de reclusión menor, y accesorias legales.- A la procesada Sandra , como autora criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, con agravante específica de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS de prisión mayor y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS (101.000.000 PESETAS); como cómplice de un delito de DETENCION ILEGAL a la pena de DOS AÑOS DE PRISION; como autora de un delito de HOMICIDIO, a la pena de TRECE AÑOS de reclusión menor, y accesorias legales.- Al procesado Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin concurrir agravante específica de notoria importancia, sin circunstancias, a la pena de TRES AÑOS de prisión menor, y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS (1.000.000 ptas.), con arresto sustitutorio en caso de impago de NOVENTA DIAS (90 días); por un delito de DETENCION ILEGAL a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, por un delito de HOMICIDIO a la pena de TRECE AÑOS de reclusión menor, y accesorias legales.- Al procesado Alonso

, como autor criminalmente responsable de un delito de DETENCION ILEGAL la pena de CUATRO AÑOS de prisión, y accesorias legales, debiendo ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, a dicho procesado del delito de homicidio de que venía siendo imputado por el Sr. Fiscal y la acusación particular.- Debiendo ser condenados todos los acusados en el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y debiendo indemnizar conjunta y solidariamente los acusados Lázaro , Sandra y Alberto a Doña Marcelina como madre del fallecido en la cantidad de VEINTE MILLONES (20.000.000) DE PESETAS por su muerte.- Declarando la Sala la solvencia parcial de los procesados Lázaro y Sandra y la insolvencia de los procesados Alberto , y Alonso , aprobando los autos dictados en ese sentido por el Juez Instructor, en la pieza de responsabilidad civil.- Para el cumplimiento de las penas personales que se imponen, se abonarán a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por la presente causa, siendo de aplicación el límite de 30 años que establece el artículo 70 del Código Penal respecto al primero de los condenados, Lázaro .- Se declara el comiso de la droga intervenida, y una vez firme la presente resolución, procédase a su destrucción conforme establece la ley"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Lázaro , Sandra y Alberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Lázaro . PRIMERO.- Por infracción de ley, fundado en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de la agravante de notoria importancia. SEGUNDO.- Fundado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el nº 4 del artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Por infracción de ley, fundado en el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.2 de la Constitución en relación con el nº 4º del artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. II.- RECURSO DE Sandra . UNICO.- Por infracción de ley, con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra la presunción de inocencia. III.- RECURSO DE Alberto . UNICO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación del nº 10 artículo 9 y del nº 10 artículo 8, en relación con los artículos 407 y 163 C.P., y al amparo del nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de julio de 2000.

El ordinal del mismo número de su escrito de formalización, vía infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim, denuncia vulneración por aplicación errónea del artículo 344 bis) a) 3º C.P. 1973 (hoy artículo 369.3 C.P. 1995), al haberse calificado por la Sala Provincial el delito contra la salud pública conforme al subtipo agravado de notoria importancia. Partiendo del hecho probado, como es obligado, el propio recurrente alcanza como incautada la cantidad de 121,05 gramos de heroína pura, conforme al análisis unido a los autos.

El motivo debe ser desestimado.

La Junta General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5/2/99, ya en vigor el nuevo Código Penal, acordó mantener los criterios vigentes de la Jurisprudencia atinentes para la determinación de la agravación de notoria importancia, concretamente, tratándose de heroína el límite está fijado a partir de los 60 gramos, teniendo en cuenta que tal peso se refiere a la cantidad pura de la droga que se encuentre en el total peso de la sustancia que la contenga porque, si el bien jurídico protegido por la norma penal es el daño que su consumo puede producir a la salud de los consumidores, es lógico tener en cuenta tan sólo la droga pura objeto del tráfico, para lo cual debe aflorar al "factum" el grado de pureza de la sustancia intervenida (S.S.T.S, entre muchas, 16/9/96 o 26/9/99), lo que sucede en el caso de autos.

La invocación de resoluciones de Tribunales provinciales en apoyo del motivo, por ello, deviene inane.

Se articula el segundo motivo a través del artículo 5.4 LOPJ y artículo 24.2 C.E. relativo a la presunción de inocencia. En su desarrollo, en relación con los delitos de detención ilegal y de homicidio, se afirma que no hay prueba de cargo suficiente para destruir el derecho fundamental a la presunción de inocencia "y por el contrario en el juicio oral, que es el que ha de servir de base para establecer responsabilidades ...... la prueba practicada evidencia la no participación de mi representado en los hechos

enjuiciados .....".

La Sala Provincial añade un segundo apartado a la relación de hechos probados al objeto de reseñar el soporte probatorio valorado para alcanzar su convicción, "fundamentalmente las declaraciones de los coimputados, la testifical de los policías intervinientes y demás testigos, la realidad de la ocupación en el intestino del fallecido de los preservativos conteniendo la droga, la pericial de los médicos forenses, sobre las causas de la muerte y naturaleza de la droga y la demás prueba documental obrante en autos". En la medida que la prueba de la acusación debe tener un significado incriminatorio o de cargo no es suficiente la relación genérica de los medios aportados y practicados sino que es necesaria su determinación en orden al significado apuntado. No obstante, abierto el examen por parte de la Sala de casación de las pruebas consignadas en base al motivo aducido, lo cierto, y ello en relación sustancialmente a las declaraciones de los coimputados, es que el significado de las mismas responde a lo dicho anteriormente.

Tratándose de dichas declaraciones divergentes en el acto del juicio oral en relación con las prestadas con anterioridad en la fase de instrucción ante el Juez y revestidas de las formalidades legales, es Jurisprudencia consolidada de este Alto Tribunal que siempre y cuando sean introducidas regularmente en el debate contradictorio del Plenario, bien mediante su lectura ex artículo 730 LECrim o a través del interrogatorio que ponga en evidencia las mismas, el Tribunal que debe decidir ex artículo 741 LECrim es soberano para elegir entre una u otra versión de las manifestadas por el coacusado, debiendo desde luego motivar suficientemente las razones del acogimiento y preferencia de una sobre otra. Ello cabalmente significa no que se de valor de prueba sin más a lo declarado por un coimputado ante el Juez de Instrucción, sino que dicha declaración se incorpora al Plenario y en el mismo se contrasta con las posteriores divergentes bajo el imperio de los principios de inmediación, publicidad y, fundamentalmente, contradicción, de forma que el Tribunal desde esta perspectiva valorará para obtener su convicción el resultado de ello.

En el caso de autos el Tribunal ha tenido a su disposición las declaraciones de los coimputados ante el Instructor obrantes a los folios 36, 41, 82 y siguientes y 86 y siguientes, 141 y siguientes, además de los careos practicados entre ellos, en relación con lo manifestado por los mismos en el acto del juicio oral. Por otra parte, como ya se ha señalado, se parte de la prueba pericial médico-forense y el resultado objetivo del registro practicado en la vivienda. Es indudable el contenido incriminatorio, directo en unos casos, e indiciario en otros, de los medios probatorios argüidos, siendo igualmente adecuadas las inferenciasdeducidas por el Tribunal de los hechos objetivos constatados. Siendo ello así, la censura casacional no puede alcanzar el ámbito soberano de la valoración de dichos medios que corresponde al Tribunal ex artículo 741 LECrim.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

En tercer lugar, por infracción de ley ex artículo 849.2 LECrim, con cita también del artículo 24.2 C.E. y 5.4 LOPJ, se denuncia error del Tribunal en la apreciación de la prueba, designando como referencia del mismo la pericial practicada por el perito designado a instancia del procesado, que concluye que "la muerte de dicho Jose Francisco fue por causas naturales".

Ya el planteamiento del motivo determina su improsperabilidad. Sencillamente se opone al informe de los médicos-forenses lo informado por otro perito, por lo que se hace supuesto de la cuestión y no se respeta el motivo esgrimido que exige demostrar la equivocación del Juzgador mediante el medio designado sin que resulte contradicho por otros elementos probatorios. En el caso de autos, aún admitiendo con la mayor flexibilidad la naturaleza documental del informe alegado a efectos casacionales, concurriendo el emitido por otros peritos y siendo contradictorio en relación con el primero, la pretensión es imposible.

RECURSO DE Sandra .

Formula un único motivo de casación, por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa a la presunción de inocencia. Se razona que el único indicio de culpabilidad de la recurrente lo constituye el hecho de compartir pensión con otro de los acusados, que fue engañada cuando aceptó hacer el viaje a Madrid "y su actividad se limitó a hacer de maletín para guardar dinero", que sentía tal miedo por su compañero "que anulaba su voluntad" y que desconocía las circunstancias y estado del fallecido.

El motivo debe ser desestimado.

La prueba de cargo, teniendo en cuenta que en relación al homicidio el título de la imputación es de comisión por omisión (así lo apunta la sentencia recurrida en el fundamento jurídico quinto refiriéndose al anterior recurrente, junto al dolo eventual, con mucha mayor razón en el presente caso, donde se refiere más adelante a la participación de la procesada como "directa y principalmente en la creación de la situación de grave riesgo en la que se encuentra el detenido, pese a lo cual no hace nada para evitarlo. Tiene la posición de garante de la vida y salud de Jose Francisco , pese a lo cual se desentiende de su suerte, dando prioridad a sus intereses económicos en la operación de tráfico de drogas de la que era financiadora"), no sólo está constituida por el hecho de la convivencia con el coprocesado Lázaro , sino que igualmente el Tribunal tiene presente, fundamento jurídico quinto de la sentencia, que es conocedora y partícipe de la situación de Jose Francisco , "que colabora en la medida de llevar comida suave para evacuar", " ........teniendo conocimiento de la situación a través de otras personas, sabiendo la realidad de la

precariedad y gravedad en que se encontraba Jose Francisco ..... pese a lo que no hace nada, siendo

consciente del peligro que podía acontecer". Al folio 87, ante el Juez de Instrucción, el coprocesado Alonso afirma el conocimiento de la recurrente de la situación y estado del fallecido, lo que ratifica en el careo posterior con ella obrante al folio 202. Existe prueba directa, valorada por la Sala, del hecho relativo al conocimiento controvertido en el desarrollo del motivo, y hechos indubitados, viaje a Madrid y disposición del dinero para la adquisición de la droga, por una parte, y presencia diaria en el domicilio, reconocida por la misma, por otra, que permiten razonablemente inferir la convicción a la que llega el Tribunal, es decir, su participación en los tres hechos delictivos. En síntesis, la prueba de cargo se sustenta en la justificación de hechos que constituyen verdaderos indicios, acreditados mediante prueba directa, y que permiten inferir la conclusión del Tribunal con respeto a las reglas empíricas y lógicas. Por último, la alegación relativa al miedo insuperable exige la constatación en los hechos probados de su sustrato fáctico, lo que no sucede, es más, la Sala de instancia explícitamente lo desestima en el fundamento jurídico séptimo, con independencia de ser casacionalmente cuestión ajena a la presunción de inocencia.

RECURSO DE Alberto .

Formaliza un único motivo de casación, yuxtaponiendo indebidamente cuestiones de fondo y de forma. Así, en primer lugar, justifica el motivo vía artículo 849.1 LECrim, aduciendo inaplicación de la circunstancia 10ª del artículo 9, en relación con la primera del artículo 8, C.P. 1973, e igualmente de la 10ª del artículo últimamente mencionado, indebida aplicación del artículo 407 C.P. 1973 y del artículo 163 C.P. 1995, "ya que el juzgador no ha tenido en cuenta la circunstancia que exime de la responsabilidad criminal como resulta de evidencia de los autos la condición de drogadicción y que la misma le convulsionó hasta elpunto de provocar en él un miedo insuperable a otro de los condenados". A continuación, con invocación del artículo 850.1 LECrim, aduce quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba solicitada en el escrito de conclusiones provisionales. Nos referiremos en primer lugar a este motivo.

En el escrito de calificación provisional (tomo II del rollo de la Audiencia, sin foliar) como prueba anticipada ex artículo 657.3 LECrim, solicita la defensa del acusado librar oficios a los Centros Penitenciarios de Cartagena, Murcia y Cuenca "a fin de que se informe y certifique al Tribunal, acerca de si el interno ....... , actualmente en libertad provisional por dicha causa, fue reconocido a su ingreso por los

respectivos servicios médicos y tratado del síndrome de abstinencia como consecuencia de su adicción a las drogas, especificando, en su caso, las sustancias de las que padece adicción, fechas, tratamiento seguido, y demás circunstancias relevantes". La fecha de presentación del escrito es 2/3/98. La Sala dicta Auto el 8/4 siguiente admitiendo las pruebas propuestas por las partes "excepto las anticipadas solicitadas por las defensas por no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio que puedan presentar al inicio de las sesiones del juicio oral los documentos que consideren oportunos", señalando el inicio de las sesiones del juicio para el día 27/5 siguiente. En fecha 8/5 la defensa del hoy recurrente formula formal protesta ex artículos 659.4, y 850.1, 855.3 y 874.3, todos ellos LECrim, visto el contenido del Auto señalado más arriba. Recae Providencia de la Sala de fecha 12/5/98, ratificando la anterior resolución "sin perjuicio de que en las sesiones del juicio oral señalado para el próximo día 27 de mayo le aporten los documentos que estime oportunos". Tras diversas vicisitudes procesales, entre ellas la de estar el hoy recurrente en paradero desconocido, finalmente las sesiones del juicio oral se inician el 27/1/99.

La estimación del motivo de fondo señalado más arriba se subordina al quebrantamiento de forma denunciado, por cuanto si se hubiese producido la prueba solicitada, según el razonamiento del recurrente, se habrían acreditado los hechos relativos a la drogadicción y al miedo insuperable.

El motivo debe ser desestimado.

Es evidente que la prueba anticipada se propuso en tiempo y forma (artículo 657.3 LECrim) y que el Auto de la Sala de 8/4/98 cuando no admite las pruebas anticipadas solicitadas por la defensa, "por no ser el momento procesal oportuno", yerra, siendo además el medio probatorio interesado razonablemente pertinente. Sin embargo, no basta la indefensión formal para acoger el motivo, sino que es preciso que lo sea también materialmente, es decir, que la situación de la parte haya sido definitivamente perjudicada desde dicha perspectiva. En realidad se trata de una inadmisión en relación con un momento procesal determinado, pero ni se deniega la prueba por impertinente, ni se declara precluido el momento de su unión a las actuaciones, aún siguiendo un criterio no ajustado a los términos precisos de la Ley (se sigue el procedimiento ordinario y no el abreviado), lo que además se ratifica posteriormente por medio de la providencia de 12/5/98. Se trata de aportar los informes y certificaciones solicitados que se refieren al propio recurrente y deben ser expedidos por Centros Oficiales, estando aquél por ello legitimado para interesarlos directamente (son hechos impeditivos a su cargo) y aportarlos hasta el momento determinado por la resolución judicial, conducta que tampoco desplegó. De igual manera tampoco consta que justificase a la Sala la denegación por dichos Centros de la documentación pretendida. También es preciso tener en cuenta el lapso de tiempo transcurrido desde la inadmisión de la prueba en los términos pretendidos hasta el inicio de las sesiones del juicio oral. Por todo ello debemos concluir que no ha existido en el presente caso verdadera y positiva indefensión.

Por lo que hace ya al motivo de fondo, debiendo de permanecer incólumes los hechos probados, su desestimación es obligada.

El hoy recurrente, que eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, formula en la cuarta, alternativamente a la absolución, la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 9.10 C.P. 1973 y la eximente total de miedo insuperable del 8.10 del mismo Texto. La Sala Provincial, fundamento jurídico séptimo, se ocupa y motiva suficientemente la desestimación de ambas. En cuanto a la segunda, se afirma la existencia de una relación de dependencia en relación con el primero de los recurrentes, "pero los procesados en dicha situación en ningún caso llegan a constituirse en situación de dependencia ciega, siguen manteniendo su propia capacidad de decisión y si continúan en su comportamiento es por los beneficios económicos y materiales que la situación les procura, por lo que dicha circunstancia eximente no se encuentra corroborada por hecho alguno". Por ello señalábamos que el presente motivo es tributario del anterior. Sólo el error constatado en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim, mediante la adición al "factum" del sustrato de hecho correspondiente, haría prosperar la infracción de ley aquí denunciada. Igual sucede con la atenuante analógica de drogadicción, máxime teniendo en cuenta que, habiéndose fijado las penas en el grado mínimo, su trascendencia carecería de relevancia, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso. Por último, los hechos(muerte y detención) no son instantáneos. La secuencia temporal exige que la anulación o disminución de las facultades volitivas o intelictivas del agente abarquen a toda ella.

Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.