STS, 12 de Mayo de 2000
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2000:3917 |
| Número de Recurso | 5108/1994 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm.
5.108/94, interpuesto por don Ignacio Argos Linares, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Esther , contra la sentencia, de fecha 13 de junio de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1265/93, en el que se impugnaban los acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria, de 7 de abril de 1993 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 30 de septiembre de 1993, por los que, originariamente y al resolver el recurso de alzada, denegaban la petición de la recurrente de licencia de apertura de una oficina de farmacia en Camargo. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y doña Sofía , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Lydia Leiva Cavero.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1265/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se dictó sentencia, con fecha 13 de junio de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Escudero Alonso, en nombre y representación de DOÑA Esther , contra los acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria, de 7 de abril de 1993 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 30 de septiembre de 1993 por las que, originariamente y al resolver el recurso de alzada, deniegan la petición de la recurrente sobre apertura de una oficina de farmacia en Camargo, surgida al amparo de lo previsto en el art. 3.1.a) del Real Decreto 909/78, por considerar preferentes los méritos de Doña Sofía , que ya regentaba una farmacia en la localidad, obtenida estrictamente para el núcleo de Alto de Maliaño, al amparo del art. 3.1.b) del mencionado reglamento, sin que proceda hacer pronunciamiento expreso en materia de costas procesales, dada la ausencia de temeridad o mala fe en la conducta procesal de los intervinientes".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Esther se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se acordó el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de septiembre de 1994, formaliza el recurso de casación e interesa se case la sentencia que es objeto del recurso, dejándola sin efecto, y, estimando la demanda interpuesta en su día, se revoque las resoluciones recurridas, acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria, de 7 de abril de 1993, y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 30 de septiembre de 1993, y, en consecuencia, conceda la prioridad en el expediente para la instalación de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Camargo (Cantabria) a favor de la recurrente, doña Esther .
La representación procesal del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España formalizó, con fecha 22 de julio de 1996, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Esther contra sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Cantabria, confirmando ésta y condenando en costas a la recurrente.
La representación procesal de doña Sofía , formalizó su oposición al recurso de casación por medio de escrito presentado el 25 de julio de 1996, en el que solicita sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso, desestimándole y confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.
Por providencia de 9 de marzo de 2000, se señaló para votación y fallo el 9 de mayo siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La recurrente fundamenta su recurso de casación en tres motivos. El primero, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por quebrantamiento del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEC, en adelante), "tanto en el aspecto de la necesidad de que ésta [la sentencia] sea internamente congruente, como en cuanto a la claridad y precisión exigidas para poder analizar su desarrollo lógico". Razona este motivo señalando, en primer lugar, que la sentencia de instancia ya en el primero de sus fundamentos jurídicos establece "erróneamente" que constituye el objeto del proceso los acuerdos "...por los que, originariamente y al resolver el recurso de Alzada, deniegan la petición de la recurrente sobre apertura de una oficina de farmacia en Camargo, surgida al amparo de lo previsto en el art. 3.1.a) del R.D. 909/78, por considerar preferentes los méritos de Doña Sofía ...", cuando lo que constituía el objeto del proceso era la "concesión misma de la prioridad, no la autorización para la apertura de una oficina de farmacia".
En los términos expuestos es claro que no puede apreciarse incongruencia relevante alguna en la sentencia impugnada. Esta identifica correctamente el objeto de la pretensión formulada en el proceso, según señala el propio escrito de interposición: la resolución dictada por el Ilmo. Colegio Oficial de Farmacéuticos [de Cantabria], de 7 de abril de 1993 (el 29 de abril es la fecha de notificación) y la confirmación de tal resolución por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos [resolución de 30 de septiembre de 1993, según figura al pie del escrito que la documenta, adoptada en reunión de los días 22 y 23 del mismo mes de septiembre]. También examina la pretensión actora formulada en la demanda: la nulidad, por no ajustarse a derecho, de dichos actos administrativos, y la concesión a la recurrente de prioridad en el expediente, para la instalación de una oficina de farmacia en el municipio de Camargo. Y, en fin, se pronuncia desestimando tal pretensión sobre la base y análisis de los argumentos aducidos por la actora.
Por consiguiente, ninguna incongruencia, ni en sentido propio ni interna, puede apreciarse en la sentencia recurrida, pues la prioridad otorgada a otra solicitud distinta de la de la actora, sobre la que se pronuncian los actos administrativos impugnados, es considerada y resuelta por el Tribunal a quo examinando los motivos aducidos por la demandante frente al otorgamiento de tal preferencia y teniendo en cuenta que es dicha parte la que solicita el reconocimiento o concesión de su prioridad para la instalación de la oficina de farmacia cuestionada.
Se señala, en segundo lugar, que, frente a lo que afirma la sentencia, en modo alguno la actora ha tratado de "desdecirse de aquella aceptación inicial" (refiriéndose a las bases o normas del concurso de méritos al que ha concurrido), ya que de lo que se estaba en contra era de la aceptación a concursar de la Srs. Sofía por las razones de fondo invocadas en la demanda. Alegación que carece de virtualidad a los efectos que pretende la recurrente, si se considera que el fundamento segundo de la sentencia, al que se refiere en su argumentación, constituye un óbiter dicta, según se desprende el propio inciso inicial en el que se afirma que no es una materia directamente aplicable. La verdadera ratio decidendi de la sentencia de instancia son los fundamentos (tercero y siguiente) que abordan "el fondo de la cuestión planteada" y rechazan los argumentos esgrimidos por la demandante. Incluso, es en el tercero de dichos fundamentos donde se refiere la Sala de instancia a la cuestión relativa a la inclusión o exclusión en el concurso de los que ya tuvieran farmacia abierta en la localidad.
Al amparo del artículo 95.1.4º LJ, invoca la recurrente la infracción del artículo 6.4 del Código Civil, sobre el fraude de ley, según la doctrina contenida en sentencias de esta Sala, de 12 de julio de 1982, 22 de mayo de 1984 y 24 de mayo de 1989, entre otras, "sobre cuyo contenido se produce un absoluto silencio en la sentencia objeto de este recurso".Ahora bien, de lo que no puede dudarse es de que el Tribunal a quo aborda la cuestión del fraude de ley aducido en la instancia. Parte su análisis del planteamiento que efectúa en el fundamento cuarto la sentencia y continúa su tratamiento hasta llegar a su rechazo con invocación del aforismo "qui iure suo utitur neminem laedit". Cosa distinta es que no siga ad literem el razonamiento de parte, a lo que no está obligado el Tribunal y que, en definitiva, termine por no acoger su tesis.
En todo caso, señala el Tribunal a quo que el argumento de la parte debe decaer porque se trata de fundamentar en una doctrina jurisprudencial dictada para casos sustancialmente diferentes. Y es que, efectivamente, las sentencias citadas por la recurrente no sirven para acoger su tesis de existencia de fraude de ley, ya que su contenido y doctrina no pueden considerarse al margen o con independencia de los concretos supuestos contemplados en ellas, distintos del que se trataba en la instancia que resuelve la sentencia impugnada en este recurso de casación.
En efecto, en la de 12 de julio de 1982, se trataba de la cesión hecha por el padre de la apelante de su autorización de apertura de farmacia con la consecuencia de que el cesionario procede a la apertura y cierre en el mismo mes con renuncia a los derechos de la autorización respecto de la reapertura de la misma. En la 22 de mayo de 1984, la demandante no recurrió sino cuando se vio excluida de participar en el concurso, por tener ya abierta una farmacia en la misma población, circunstancia esta que determinó su voluntad de solicitar el traslado voluntario de la farmacia que tenía abierta precisamente a la misma calle en la que se proponía abrir la suya otro de los solicitantes, y al serle autorizado aquél antes de que el expediente se resolviera, había conseguido por otro procedimiento lo que inicialmente pretendía, y si se hubiera declarado que, con independencia de lo logrado por traspaso, se autorizase la apertura de una nueva oficina de farmacia en la misma población, invocando al mismo tiempo la modificación ulterior del censo, según la cual ya no podría ningún tercero abrir una nueva oficina de farmacia, se conseguía de un modo jurídicamente irregular un monopolio en el ejercicio de la profesión, aun en el caso que, de conseguir la nueva autorización, hubiera de clausurar la oficina de farmacia preexistente. Y, en fin, en la de 24 de mayo de 1989, se trataba de la imposibilidad de que un farmacéutico fuera titular de dos o más farmacias en una misma localidad, por cuando permitiría especular con dos autorizaciones, en lugar de acudir, precisamente, al procedimiento de traslado previsto previamente para los casos en los que se desea el cambio de local de la oficina, el cual comporta necesariamente, según el artículo 7 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, la clausura del primitivo local.
Como dice la sentencia de instancia lo que constituye una situación fraudulenta es simular un traslado por el expediente de una autorización idéntica a la ya obtenida, mediante la participación en el concurso de quienes ya son titulares de boticas abiertas en el términos municipal puesto que su presencia es perturbadora, al no perseguir ningún interés legítimo - puesto que el derecho se posee con carácter preexistente- y sólo puede obedecer a intenciones que no ampara el ordenamiento de perjudicar a terceros farmacéuticos y evitar su instalación en la localidad o retrasarla. Caso distinto es el que se ocupa la sentencia de instancia, en el que una adjudicataria de autorización de apertura, constreñida geográficamente al núcleo para el que se le había otorgado y con restricción de traslados a otros lugares del municipio que no se encuentren en el núcleo, aspira a mejorar sus condiciones mediante la obtención de nueva autorización que no tenga tales limitaciones participando en un concurso de méritos en concurrencia con otros interesados.
El último de los motivos de casación, al amparo del artículo 95.1.4º LJ, es por infracción del artículo 7.4 del RD 909/1978, de 14 de abril, porque, según sostiene la parte, en tal precepto se establece que no se autorizarán traslados de oficinas de farmacia instaladas al amparo del artículo 3.1.b) de dicho Real Decreto, como era la instalada por la Sra. Sofía . Y, siendo ello así, no debió admitirse su concurrencia en el concurso con la actora porque suponía un traslado encubierto.
Pero si efectivamente es cierto que el régimen peculiar de la oficina de farmacia de "núcleo" excluye el derecho al traslado voluntario fuera del ámbito territorial del propio núcleo para el que le había sido concedida la autorización de apertura, debe convenirse, sin embargo, con la sentencia de instancia, que tal circunstancia no invalida o incapacita a quien es titular de tal clase de oficina de farmacia para concurrir con otros interesados en concursos en los que no se ejercita directamente el indicado derecho de traslado, sino que se somete a la valoración de los respectivos méritos. Y es que, como resulta de lo antes expuestos, son cosas distintas la autorización procedente en virtud de traslado voluntario, que ha de otorgarse siempre que la nueva localización se ajuste a los requisitos del artículo 2º y 3º.2 del RD 909/1978, y la que puede resultar de la participación de un concurso para la apertura de nueva oficina de farmacia conforme al artículo 3.1.a) del mismo Real Decreto cuyo otorgamiento es el resultado de una prioridad o preferencia determinada en función de la valoración de los méritos de los participantes (en este mismo sentido, 20 de abril de 1999).CUARTO.- Las razones expuestas justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando los motivos de casación aducidos debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Esther contra la sentencia, de fecha 13 de junio de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1265/93. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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