STS 1729/2000, 6 de Noviembre de 2000

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:395/1999
Número de Resolución:1729/2000
Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Luis Alberto , Agustín y Diego , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda de Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Vicente-Arce Rodríguez respecto al primer acusado, y por la Procuradora Sra. Mora Villarrubia respecto a los dos últimos acusados.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Villajoyosa incoó procedimiento abreviado con el nº 1 de 1.998 contra Luis Alberto , Diego , Agustín y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 1 de octubre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- En la tarde del día 15 de mayo de 1997, y en virtud de un seguimiento realizado por efectivos policiales, se observó que en el área de servicio "La Marina" de la Autopista Alicante-Barcelona, a su paso por la localidad de Villajoyosa, llegaba un vehículo Ford Granada matrícula W...WWU conducido por el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecendetes penales, estacionándolo en el aparcamiento. Transcurrida una hora aproximadamente entró en la citada area el vehículo marca Mercedes matrícula GGG.GEG conducido por el acusado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en compañía de un vehículo Renault-Clio matrícula G-....-OH que había sido alquilado por el acusado Everardo , Alias " Cabezón ", mayor de edad y sin antecedentes penales, aparcando ambos junto al vehículo primeramente mencionado. Los tres acusados, que se encontraban previamente de acuerdo, se introdujeron en la cafetería del Area de servicio, y al salir de ésta se encontraron con el vehículo marca Toyota, matrícula Q-....-IV que había sido adquirido y era conducido por el acusado Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien " Cabezón " indicó que estacionara junto a los otros tres. Una vez realizada dicha operación abrieron los maleteros de los vehículos Ford Granada y Toyota Carina, manipulando el interior de este último el mencionado Everardo , alias " Cabezón ", al mismo tiempo que decía "hay que darse prisa, hay que sacar esto". En ese instante, por efectivos de la Brigada de Estupefacientes que estaban vigilando la operación, se procedió a la detención de los cuatro acusados, encontrándose en el maletero del vehículo "Toyota" dos bolsas conteniendo 160,346 kg. de hachís, repartido en 656 pastillas y 30.000 pesetas y en el maletero del vehículo marca Mercedes 4.900.000 pesetas, así como 1.110 libras esterlinas encontradas a Diego . SEGUNDO.- Las detenciones anteriormente señaladas fueron la culminación de una labor de seguimiento y vigilancia realizada por efectivos policiales, en la cual se habían intervenido varios teléfonos, habiéndose detectado que el acusado Everardo y Luis Alberto habían viajado junto a algún punto de la provincia de Cádiz a fin de adquirir la droga intervenida, y que el viaje de vuelta, hasta el punto donde habían contactado con los otros dos acusados, también lo hicieron juntos. El acusado Luis Alberto realizó el viaje de ida en el vehículo Ford Explorer matrículaX-....-XV que le había dejado el acusado Gregorio , habiéndolo sustituido posteriormente por el alquiler del vehículo Toyota "Carina". TERCERO.- En el registro domiciliario practicado en el domicilio de Everardo ubicado en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 de Santa Pola, se le encontró en los altos de los armarios de la cocina una bolsa conteniendo 317 gramos de hachís, así como en otra dependencia semillas de cannabis sativa, con un peso de 374 gramos. CUARTO.- El valor de la droga intervenida es de

    41.086.500 de pesetas. QUINTO.- No ha quedado plenamente acreditado que el acusado Gregorio tuviera conocimiento de estos hechos o del destino que se pensaba dar al vehículo Ford Explorer que había dejado al acusado Luis Alberto .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Everardo , Agustín , Diego y Luis Alberto , como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de prisión por tiempo de cuatro años, accesorias consistentes en suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de ochenta y dos millones ciento setenta y tres mil pesetas (82.173.000) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de prisión, imponiéndoles en partes iguales las costas procesales causadas. Se declara el comiso del hachís y del dinero intervenido, así como del vehículo marca Ford Granada matriculado W...WWU , y el vehículo marca Mercedes GGG.GEG que serán adjudicados al Fondo procedente de bienes decomisados creado por Ley 36/95 de 11 de Diciembre. Se alza la intervención, una vez firme esta resolución, que pesaba sobre los vehículos Ford Explorer matrícula X-....-XV y Audi 100 matrícula R-....-RM . Asimismo debemos absolver y absolvemos a Gregorio del delito de tráfico de drogas por el que venía siendo acusado. Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil. Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la L.O.P.J.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Luis Alberto , Agustín y Diego , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Alberto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el número 1º del artículo 849 L.E.Cr., consistente en la infracción del artículo 369.3 del Código Penal; Segundo.- Se funda en el número 4 del artículo 5 de la

    L.O.p.J., consistente en la infracción de un precepto constitucional. Señalándose como infringidos los artículos 18, 24 y 25 de la Constitución Española, al amparo del número 4 del artículo 5 de la L.O.P.J.

    1. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Diego y Agustín , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley del artículo 849, y L.E.Cr. Se funda en la infracción del artículo 369.3 del Código Penal. Este motivo tiende a poner de manifiesto la aplicación indebida del citado artículo 369.3 del Código Penal, toda vez que en la prueba pericial llevada a cabo de la sustancia aprehendida en los momentos de la detención, no se especificó ni se concretó el principio activo de la citada sustancia, siendo aquel principio el que produce los efectos de ella; Segundo.-Quebrantamietno de forma, al amparo del artículo 851.1º L.E.Cr. Esta Defensa no aprecia el quebrantamiento de forma en la sentencia ahora recurrida, al amparo del artículo 581, L.E.Cr., que alega el Letrado que le ha precedido, según su leal saber y entender; Tercero.- Infracción del artículo 5 de la

    L.O.P.J. Se funda en el nº 4 del artículo 5 de la L.O.P.J., consistente en la infracción de un precepto constitucional, señalándose como infringidos los artículos 18, 24 y 25 de la Constitución Española.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de octubre de

    2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Alicante condenó a los acusados ahora recurrentes (junto con otro que no recurre) como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, previsto en el último inciso del art. 368 y en el partado 3º del369, al tratarse de cantidad de notoria importancia.

La sentencia condenatoria ha sido recurrida en casación por el acusado Luis Alberto y también y de manera conjunta por los acusados Agustín y Diego , formulándose en ambos recursos los mismos motivos que se desarrollan en idénticos términos, razón por la cual serán analizados de manera unitaria en esta resolución.

SEGUNDO

Razones de metodología procesal obligan a examinar en primer lugar el motivo casacional que se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. que se fundamenta en la vulneración de los artículos 18, 24 y 25 de la Constitución. Tras invocar el secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial del art. 18 C.E., el derecho de toda persona a un proceso con todas las garantías del art. 24.2, y "el artículo 25 de la Constitución [que] reconoce el derecho a la presunción de inocencia" (sic), alegan los recurrentes que todos estos derechos fundamentales han sido infringidos por la sentencia de instancia al valorar como pruebas de cargo que fundamentan la condena de los acusados unos elementos probatorios viciados de nulidad por derivarse de unas intervenciones telefónicas que han violentado el derecho fundamental consagrado en el art. 18 C.E., tal y como establece el art. 11.1 L.O.P.J.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia impugnada señala la concurrencia en las intervenciones telefónicas acordadas por el Juez de las "irregularidades" que especifica en el fundamento de derecho tercero: que las cintas magnetofónicas no han sido transcritas en presencia del Secretario judicial y sin que se sepa los controles adoptados para garantizar la transcripción efectuada en la oficina del Juzgado Decano de Valencia; que no se comunicó a las partes, una vez levantado el secreto del sumario, la existencia de dichas cintas; y, finalmente, que las prórrogas de las intervenciones fueron autorizadas por el Juez sin que conste que éste tuviera conocimiento del contenido de las cintas ya grabadas.

En base a estas irregularidades, el Tribunal a quo, decide "no admitir las intervenciones como medio de prueba" y subraya que "la no validez de las conversaciones telefónicas intervenidas [no permite] alegar la fórmula de las ramificaciones del "árbol prohibido" por ilicitud de la prueba, dado que al margen de dichas escuchas existe suficiente material probatorio de carácter autónomo a aquéllas que enerva el principio de presunción de inocencia". Y es en ese bagaje probatorio independiente en el que el juzgador sustenta la culpabilidad de los acusados en cuanto a la autoría por éstos de los hechos imputados.

TERCERO

Es doctrina consolidada de esta Sala que las intervenciones telefónicas mediante las cuales se investiga la existencia de un delito y las personas responsables de éste, pueden ser utilizadas como línea o método de investigación criminal y también su resultado puede ser valorado como prueba por el juzgador. En ambos casos se requiere como exigencia indefectible la observancia de una serie de requisitos que garantizan que la invasión o injerencia en el ámbito de la intimidad personal que protege el art. 18 C.E. se lleva a cabo de manera constitucionalmente correcta. Pero, además, para que las conversaciones obtenidas como fruto de la medida investigadora puedan alcanzar la categoría de elemento de prueba válido y eficaz, es necesario que se cumplimenten otros requisitos de naturaleza procesal, esto es, de legalidad ordinaria, cuya inobservancia tendrá como única consecuencia la imposibilidad legal de que las cintas magnetofónicas engrosen el elenco probatorio, pero no empecerá a que otras pruebas puedan ser valoradas como tales, tanto si estas últimas son independientes y autónomas de la intervención telefónica como si, derivadas de ésta, la medida de la que emanan no adolece de ningún reproche de contenido constitucional. Así es como debe ser interpretado el art. 11.1 L.O.P.J. cuando dispone que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Pues bien, partiendo de esta doctrina, debe significarse que las "irregularidades" que aprecia la sentencia impugnada y que sirven de base al reproche de los recurrentes no son deficiencias de orden constitucional, sino meros defectos procesales de legalidad ordinaria, lo que acarrea que las grabaciones resultantes de la intervención no puedan ser valoradas como prueba, pero no vician de inconstitucionalidad la intervención telefónica ni las pruebas derivadas de la práctica de esta medida de investigación.

CUARTO

Como decía esta misma Sala en su Sentencia de 23 de junio de 1.999 "tratándose de invocaciones a vulneraciones constitucionales, la solución habrá que buscarla en el propio texto de la Norma Fundamental. Allí se consagra el secreto de las comunicaciones telefónicas "salvo resolución judicial" (art. 18.3), de suerte que, en principio, será suficiente una autorización judicial como cobertura de la excepción, si bien la doctrina de esta Sala ha perfilado este requisito, exigiendo, por una parte, que esa resolución debe ser motivada en aplicación extensiva del art. 120.3 C.E., pues si bien este precepto serefiere sólo a la exigencia de motivación de las sentencias, dada la relevancia de los valores en juego, también ha de aplicarse cuando se trata de limitar los derechos fundamentales. También se requiere que la resolución judicial habilitante sea proporcional, porque por la relevancia del valor afectado, el derecho básico al secreto de las comunicaciones, no podrá ser restringido sino en caso de actividades delictivas de gravedad como lo son las de tráfico de drogas, sobre cuya importancia y el notorio daño personal y social que ocasionan es innecesario mayores razonamientos; debe, aismismo, ser específica o especial, esto es, que la invasión del ámbito de la intimidad del afectado debe estar limitada a la investigación del concreto delito perseguido, sin que en ningún caso pueda servir de instrumento para someter al interesado a una inquisición general de su conducta, del todo incompatible con los principios de un Estado democrático de Derecho; y, por último, que esa resolución sea adoptada en el seno de un procedimiento judicial, sea este cual fuere, que puede ser incoado simultáneamente a la adopción de la medida (véanse entre otras resoluciones, Autos del T.S. de 18 de junio y 2 de julio de 1.992; SS.T.S. de 19 de diciembre de 1.995, 19 y 20 de enero de 1.998; 9 de diciembre de 1.996, 28 de septiembre de 1.998, etc.).

Estos y no otros son los requisitos de orden constitucional que deben observarse para acordarse válidamente la medida de que tratamos. Cumplimentados éstos, la medida adoptada estará exenta de ilegalidad constitucional y su operatividad como medio de investigación estará a salvo de todo reproche, de manera que las pruebas de cargo obtenidas de dicha fuente de investigación en ningún caso estarán contaminadas de inconstitucionalidad al no estar infestada la fuente".

Los defectos de transcripción advertidos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante quedan lejos de afectar a los requistios constitucionales referenciados, pues únicamente afectan a la inobservancia de formalidades procesales acaecidas después de efectuadas las grabaciones judicialmente autorizadas, lo cual incide en el ámbito del control judicial, que también es una deficiencia de legalidad ordinaria sin alcance constitucional según la doctrina de esta Sala reflejada, entre otras, en las Sentencias de 19 de diciembre de 1.995, 9 de diciembre de 1.996, 19 y 20 de enero de 1.998, la ya citada de 18 de junio de 1.999 y la de 18 de octubre del mismo año. Del mismo modo que no excede de dicho marco de legalidad ordinaria el hecho de no haberse comunicado a las partes acusadas el contenido de las grabaciones tan pronto se hubo levantado el secreto del sumario.

La tercera deficiencia denunciada, consistente en la autorización de prórrogas a las intervenciones telefónicas iniciales sin que el Juez hubiese tomado conocimiento de las cintas ya grabadas, afecta al requisito constitucional de "resolución judicial motivada", en tanto que esta exigencia se predica tanto de la autorización que acuerda la intervención, como de las que prorrogan la habilitación. En el caso presente, hemos examinado las actuaciones y hemos comprobado que, en efecto, los Autos de prórroga se dictan por la Autoridad judicial con anterioridad a la recepción de las cintas y, desde luego, y, por lo tanto, sin haber analizado el contenido de éstas. Ello, sin embargo, no permite tachar de inmotivadas las resoluciones autorizantes de dichas prórrogas. En efecto, todas éstas vienen precedidas de informes policiales en los que se ofrecen al Juez datos, argumentos y razones que sustentan la solicitud de prorrogar la medida ya concedida. Es claro que los motivos aducidos por la autoridad policial son lo bastante fundados y suficientes para que sobre los mismos pueda efectuar el Juez su juicio de razonabilidad y proporcionalidad de la decisión a adoptar, ponderando la necesidad de extender en el tiempo la intervención telefónica como medio de investigación de la comisión de graves actividades delictivas e identificación de los partícipes. Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (Folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (Folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos.

Como conclusión, debemos declarar que las denunciadas deficiencias carecen de relieve constitucional, aunque sí adolecen de irregularidades procesales que invalidan las grabaciones efectuadas como prueba de cargo, pero que al no haberse vulnerado en la adopción y ejecución de la intervención telefónica el derecho fundamental invocado al secreto en las comunicaciones, las pruebas derivadas de esa medida son hábiles, válidas y eficaces para destruir la presunción de inocencia de los acusados. Ycomoquiera que los elementos probatorios en los que el Tribunal de instancia fundamenta su convicción sobre los hechos carecen de todo vestigio de estar contaminados de todo defecto inconstitucional ni de legalidad ordinaria, habiendo sido obtenidos con puntual observancia de los requisitos exigidos por la Norma Básica y la L.E.Cr.; y siendo así que estas pruebas de cargo acreditan sobradamente la participación de los acusados en el hecho delictivo, es patente que el pronunciamiento de la culpabilidad de éstos que hace el Tribunal a quo resulta incólume al reproche formulado por los recurrentes, que debe ser desestimado.

QUINTO

La misma suerte debe correr el motivo que, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. denuncia infracción de ley por indebida aplicación de la agravante específica de "cantidad de notoria importancia" establecida en el art. 369.3º C.P.

Alegan los recurrentes para fundamentar la censura que si bien el informe pericial practicado revela que la sustancia incautada es haschís, no se procedió a realizar un análisis del principio activo de aquélla por lo que, siendo este elemento un dato fundamental para determinar la concurrencia de la agravante específica contemplada en el precepto penal, éste no debió ser aplicado.

La doctrina de esta Sala es constante y uniforme cuando sostiene el criterio de que, tratándose de haschís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el haschís, como la griffa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en la STS de 6 de noviembre de 1.995, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta, sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de THC en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las plantas o derivadas, razón por la cual esta Sala ha establecido el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica del art. 369.3º, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (haschís, marihuana, griffa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Por ello, y comoquiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trata de griffa, marihuana, haschís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el límite mínimo a partir del que se debe apreciar la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; un kilogramo para la forma más común del haschís, cinco veces más para la griffa o la marihuana, y cinco veces menos para el aceite (SS.T.S. de 25 de mayo y 1 de junio de 1.994, 29 de diciembre de 1.995, 12 de noviembre de 1.996, 1 de marzo de 1.996, 13 y 17 de febrero de 1.997, 20 de noviembre de 1.997, 24 de enero y 15 de octubre de 1.998 ....).

Siendo así que en el supuesto presente a los acusados les fue intervenida una cantidad de haschís superior a 160 kilogramos, es claro que ninguna incorrección se aprecia en la aplicación por el Tribunal sentenciador del art. 369.3º C.P., y por ello, el motivo debe ser desestimado, pues incluso aunque la ausencia del dato del porcentaje de principio activo lo interpretáramos en favor del reo considerando entonces que éste estuviera situado por debajo del 2%, ello supondría que la sustancia pasara de haschís a grifa o marihuana por su menor riqueza en T.H.C., en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los 5 kilogramos, por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Luis Alberto , Agustín y Diego , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tecera, de fecha 1 de octubre de 1.998, en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segundadel Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.