STS 1184/2000, 26 de Junio de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, instruyó Sumario 2/98, contra Juan Enrique , Alfonso , Carlos Francisco y Celestina , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 9 de Julio de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que durante los meses de enero y febrero de 1998 Juan Enrique , mayor de edad, con antecedentes penales, privado de libertad pr la presente causa desde el día 18 de febrero de 1998, y Alfonso , mayor de edad, ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme en fecha 27-09-94 por un delito de tráfico de droga a la pena de 3 años de prisión menor, privado de libertad por la presente causa desde el día 18 de febrero de 1998, puestos de acuerdo que venián dedicando a la venta de cocaína que el segundo adquiría y facilitaba al primero para custodia en el piso NUM000 del nº. NUM001 en la calle DIRECCION000 de esta ciudad y simultánea distribución, inmueble donde fue ocupado. una balanza marca Kevu, y varios relojes, un envoltorio conteniendo 553'120 gramos de sustancia que analizada resultó contener cocaína rica aproximadamente al 32 %; otro envoltorio conteniendo 51'820 gramos de sustancia que analizada resultó contener cocaína rica aproximadamente al 38 %; y un tercer envoltorio conteniendo 17'810 gramos de sustancia que analizada resultó contener cocaína rica aproximadamente al 34 %; el valor en el mercado de la referida sustancia asciende a la suma de 4.897.979 pesetas. Cuando Juan Enrique cometió estos hechos tenía severamente mermadas sus capacidades psicofísicas por su prolongada adicción a los estupefacientes combinada con transtorno de la personalidad.- Se declara asimismo probado que Carlos Francisco , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 20-07-1993 por tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión menor, en sentencia de 16-0-1994 por tráfico de drogas a la pena de 2 años, 4 mese y 1 día de prisión menor, privado de libertad por la presente causa desde el día 3 de marzo de 1998, albergaba en el inmueble sito en la calle DIRECCION001 nº. NUM002 de esta ciudad: una balanza marca Vulkan, un envoltorio conteniendo sustancia que analizada resultó rica en cocaína al 24 % aproximado y de peso 990'020 gramos, otro envoltorio conteniendo sustancia que analizada resultó rica en cocaína al 25% aproximado y de peso 225'510 gramos, cuyo total hubiera alcanzado en el mercado un valor de 2.437.352 pesetas; la existencia de la sustancia, aunque no su cantidad, era conocida por su compañera sentimentalCelestina , mayor de edad, sin antecedentes penales, privada de libertad por la presente causa los días 3 y 4 de marzo de 2998, quien alquiló, frecuentaba y pagaba la renta del inmueble, sufragada por el primero. Cuando Carlos Francisco cometió estos hechos tenía ligeramente disminuidas sus capacidades psicofísicas, dada su grave adicción a los estupefacientes". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a: a) Alfonso en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA de 9.795.95 8 pesetas, accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de la condena y pago de 1/4 de las costas.- b) Juan Enrique en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la eximente incompleta de toxifrenia, a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, MULTA de 4.897.979 pesetas, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y pago de 1/4 de las costas.- c) Carlos Francisco en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de toxifrenia, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de 4.874.704 pestas, accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de la condena y pago de 1/4 de las costas.- d) Celestina en concepto de autora de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 2.437.352 pesetas, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y pago de 1/4 de las costas.- Les abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que hubieran sufrido privación de libertad por razón de esta causa.- Dese a la sustancia intevenida su destino legalmente prevenido.- Los relojes ocupados se declaran embargados y afectos a las responsabilidades pecuniarias establecidas para Alfonso

.- Se aprueban en sus propios términos los Autos consultados por el Juez Instructor sobre la declaración de insolvencia de Juan Enrique e Carlos Francisco , en la cualidad de sin perjuicio con que se emiten y contienen.- Ábrase pieza de responsabilidad pecuniaria respecto de Alfonso y Celestina ". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Alfonso , Carlos Francisco y Celestina , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Alfonso formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por 5.4 de la LOPJ y vulneración al derecho constitucional de gozar de un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la C.E., al haberse aceptado como prueba diligencias policiales sin los requisitos legales.

Por 5.4 de la LOPJ y vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Por pura infracción de ley del art. 849.1º de la CECrim. y aplicación indebida del art. 369.3º.

La representación de Carlos Francisco , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por 851.1º, inciso primero: falta de claridad en el factum.

Por el art. 849.2º, error facti.

La representación de Celestina , basó su recurso en un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por 5.4 de la LOPJ y vulneración de la presunción de inocencia art. 24.2 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Junio de 2000.

Por las representaciones de Celestina , Carlos Francisco y Alfonso , condenados en la sentencia de 9 de Julio de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca como autores de un delito contra la salud pública, se formalizan otros tantos recursos de casación que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Celestina .

Aparece formalizado por un sólo motivo por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales del art. 5 apartado 4 de la LOPJ por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Una denuncia como la expuesta viene a suponer la afirmación de haberse condenado con un vacío probatorio, y en esta sede casacional obliga a verificar el "juicio sobre la prueba" quedando extramuros del control casacional la valoración de la prueba de cargo existente la que corresponde a la Sala sentenciadora en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 de la LECriminal.

La Sala sentenciadora en el Fundamento Jurídico tercero analiza los datos incriminatorios que tuvo en cuenta para estimar a la recurrente como autor del delito de que ha sido condenada. Tales datos parten de la relación sentimental entre Celestina e Carlos Francisco , continúan con el alquiler de la vivienda que utilizaba Carlos Francisco para la venta de drogas, alquiler en el que Celestina actuaba como arrendataria, abonando la renta si bien con el dinero que le facilitaba Isidoro, acudiendo frecuentemente al piso (quince o veinte veces al mes), disponiendo de llave del mismo, de cuyos datos la Sala extrajo la conclusión de tener conocimiento de las ventas de droga que Carlos Francisco efectuaba en dicha vivienda --y así se hace constar en el factum-- uniendo a ello las respuestas evasivas dadas en la fase de instrucción sobre el conocimiento de las ventas de droga en tanto que en el Plenario negó tener tal conocimiento; ante estos datos, la Sala descartó las explicaciones exculpatorias dadas por Celestina en el sentido de que nunca pasó del comedor, al resultar contradictorio con lo afirmado a continuación por Celestina de que sus visitas tenían por objeto ayudarle en las tareas domésticas y recogerle la ropa para lavarla.

En este control casacional, se verifica en primer lugar la existencia de prueba de cargo --juicio sobre la prueba--, de carácter indiciario pero suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y en segundo lugar, se verifica la razonabilidad de las deducciones extraídas desde las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, lo que conduce a la afirmación de que la conclusión extraída por el Tribunal de instancia no es arbitraria sino fundada y razonable.

Con lo dicho hasta aquí, podría concluirse con la desestimación del motivo, sin embargo, no se detiene la reflexión de esta Sala de Casación, y aunque el tema no ha sido suscitado por la recurrente, apoyándonos en la inequívoca voluntad impugnativa que el recurso representa, como cuestión de estricta legalidad ordinaria y que cae dentro de las facultades de esta Sala como intérprete último de tal legalidad, estima la Sala que del conocimiento acreditado de la recurrente de que en el piso por ella alquilado y pagado por Carlos Francisco , este lo dedicaba a la venta de drogas, no debe concluirse sin más con la afirmación de ser Celestina coautora de tal delito.

Debe recordarse que las normas generales de la participación delictiva no sufren derogación alguna en relación al delito de tráfico de drogas. Ciertamente que reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que es difícil admitir la complicidad dada la amplitud en los términos empleados en el tipo penal y la naturaleza compleja del delito, pero ello no obsta para que cuando se está en presencia de mínimas y prescindibles colaboraciones, o cuando estas tengan el carácter de auxiliar, entonces debe darse carta de naturaleza a la complicidad. En tal sentido, --SSTS de 15 de Marzo de 1993, 23 de Diciembre y 24 de Marzo de 1995, 10 de Octubre y 14 de Junio de 1995, 17 de Julio de 1996, 4 de Abril de 1997, 18 de Diciembre de 1997 y la de Abril de 1998....--.

En el presente caso, y desde el respeto a los hechos probados la colaboración de la recurrente se centró en alquilar el piso sabedora de que en el Carlos Francisco se dedicaba a la venta de drogas. Su conducta aparece, ya se le examine desde la teoría de los bienes escasos, como desde el dominio funcional del hecho, como claramente periférica y de mínima colaboración. No existe dato alguno que permita afirmar que el piso pudiera haber sido alquilado sin la colaboración de Celestina , por mediación de otra persona incluso a nombre del propio Carlos Francisco toda vez que ex ante no constan datos de que se iba a dedicar a aquel tráfico. Por otro lado, la actividad de Celestina en relación a la venta de droga fue totalmente pasiva, limitándose a conocer la misma, pero evidentemente el conocimiento no equivale a la autoría ni por lo tanto puede estimarse que Celestina estuviese en el núcleo del dominio del hecho punible. Más bien, su colaboración aparece desprovista de haber sido condición sine qua non para la venta de drogas, y en consecuencia siendo periférica, prescindible y ajena al dominio funcional del hecho, aquella conducta debecalificarse como de complicidad y no autoría como el propio Ministerio Fiscal viene a reconocerlo en su informe.

En consecuencia procede la admisión del recurso parcial en este sentido expuesto y estimar a Celestina cómplice del delito de tráfico de drogas cometido por Carlos Francisco pero en el tipo básico sin aplicación del subtipo de notoria importancia, porque así lo acordó la Sala de instancia no siendo cuestionado tal pronunciamiento.

Recurso de Carlos Francisco .

Aparece formalizado por dos motivos, uno por el cauce del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º por no expresarse en sentencia de manera clara y terminante cuales son los hechos probados y el segundo por el cauce del art. 849-2º por error en la apreciación de la prueba fundada en prueba documental.

Estudiaremos los dos conjuntamente ya que ambos responden a una misma y coordinada estrategia defensiva.

En la sentencia sometida al control casacional se le apreció a Carlos Francisco la circunstancia atenuante de drogadicción. El recurrente con el primer motivo por el cauce del error in procedendo cuestiona sorprendentemente dicha atenuante y a través del segundo motivo postula la consecuencia de una eximente incompleta.

No existe la pretendida oscuridad en el factum. En el se afirma que Carlos Francisco tenía ligeramente disminuidas sus facultades psicofísicas dada su grave adicción a los estupefacientes. El texto es claro y no sugiere ninguna oscuridad. El recurrente intenta hacer pasar por oscuridad lo que solo es discrepancia con el juicio de certeza alcanzado por la Sala.

En relación al segundo motivo, el informe médico-forense --folio 220--, único que tiene el carácter de prueba documental a los efectos casacionales fue valorado por la Sala sentenciadora en el sentido de no estimar la eximente incompleta y sí solo la atenuante ordinaria.

En esta sede casacional solo la patente discrepancia entre la prueba documental alegada por el recurrente y la valoración que de ella hubiese hecho la Sala de instancia pudiera producir el éxito del motivo. No es este el caso a la vista del repetido informe y de su ratificación en el Plenario por el facultativo correspondiente. Los razonamientos de la sentencia relativos a la ausencia de síndrome de abstinencia y ausencia de deterioro en su personalidad se derivan del propio temor del informe, no obstante, reconocida su toxicofilia, se le concede el valor de atenuante, y por tanto, no existiendo discrepancia desaparece el error denunciado.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Recurso de Alfonso .

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primero de ellos, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales del art. 5 apartado 4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías que conecta con las intervenciones telefónicas que se autorizaron en fase de instrucción y respecto de las que afirma que vulneraron derechos constitucionales.

Concretamente las denuncias casacionales son las siguientes:

-Ausencia de control judicial.

-No se han enviado todas las cintas.

-Las cintas enviadas no son las originales.

En relación a la intervenciones telefónicas, ha de hacerse referencia a la consolidada doctrina de esta Sala --entre otras, SSTS de 10 de Noviembre de 1994, nº 623/99 de 27 de Abril, nº 650/2000 de 14 de Abril, nº 341/2000 de 19 de Mayo--, que tiene declarado la doble naturaleza que las mismas puedan tener en el proceso penal.En primer lugar, pueden estimarse como fuente de prueba, y en tal caso su validez depende del exquisito cumplimiento de una serie de requisitos que de naturaleza claramente constitucional que justifican la admisibilidad de tal medio de investigación en cuanto que el mismo supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona protegida en el art. 18 de la Constitución: el secreto de las comunicaciones, de suerte que la vulneración de los mismos convertiría dicha prueba en nula de pleno derecho de conformidad con el art. 11-1º de la LOPJ. En síntesis tales requisitos que ponen de manifiesto la exclusividad judicial de la autorización son los siguientes: a) que se trate de una resolución judicial suficientemente motivada; b) dictada por Juez competente, c) en el ámbito de una resolución judicial, d) con la finalidad de descubrir posibles hechos delictivos, estos de alguna manera deben tener la suficiente relevancia proporcionada a la entidad del sacrificio de un derecho fundamental.

En segundo lugar, como medio de prueba, su validez dependerá de la concurrencia de las condiciones de certeza y credibilidad, disponibilidad para las partes y sometimiento a la contradicción en el Plenario.

Desde esta doble naturaleza, parece evidente que las censuras del recurrente se centran en objeciones que invalidarían tal fuente de investigación por ausencia de control judicial, como a su condición de prueba de cargo en cuanto que se pone en duda la credibilidad de las mismas.

Al respecto debe decirse que un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que las intervenciones telefónicas fueron solicitadas por la policía y autorizadas por Juez competente en el marco de unas diligencias previas por medio de auto motivado en el que se especificaban tanto los delitos a investigar como los números de teléfono, duración de la intervención, prórrogas en su caso y cese. Los folios 4, 8, 13, 18, 21, 29 y 36 son suficientemente expresivos al respecto.

En relación a las dudas sobre la autenticidad y totalidad de las cintas remitidas por la policía, consta igualmente al folio 132 el oficio de la policía remitiendo los soportes originales, que les fueron devueltos por proveído obrante al folio 136 para que se efectuaran las oportunas transcripciones, asimismo al folio 267 se devuelven, nuevamente, las cintas con las transcripciones, practicándose una audición de las mismas durante la instrucción a presencia del Secretario Judicial --folio 425-- con citación de las partes sin que se registre ninguna observación. Finalmente al folio 192 del Rollo de la Audiencia, ya en fase de Plenario se efectuó nueva audición a presencia del Secretario Judicial, Letrados y Ministerio Fiscal.

De este examen realizado se deriva la inexistencia de vulneraciones de entidad constitucional, por lo que debe rechazarse toda duda al respecto.

Las cintas y sus transcripciones estuvieron a disposición de las partes, ciertamente que en la sentencia --Fundamento Jurídico primero--, se reconoce la existencia de transcripciones que no aparecen en las cintas enviadas sin que los policías intervinientes hayan dado explicación plausible. Ello impediría la valoración de tales transcripciones --referidas al nº NUM003 -- como prueba pero en nada afectaría a la validez de la intervención desde la perspectiva constitucional y tampoco afectaría al resto de transcripciones con sus correspondientes soportes en cinta y en concreto al nº NUM004 , y como esos pasajes sin soporte en cinta no han sido tenidos en cuenta como prueba por la Sala de instancia para la sentencia condenatoria, es claro que la denuncia casacional efectuada no puede prosperar.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo por el mismo cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ viene a ser consecuencia del anterior, ya que si según la tesis del recurrente, las intervenciones violaron derechos fundamentales, desaparece toda prueba de cargo, y la condena se ha producido en un vacío probatorio.

Siguiendo el razonamiento del recurrente, la desestimación del primer motivo, debe acarrear la del presente, ya que declarada la validez de las intervenciones por su respecto a la Constitución, estas son una fuente de prueba válida, que, con la introducción en el Plenario, en lo que se refiere al nº telefónico NUM004

, se convirtió en medio de prueba, pero es que además la Sala de instancia dispuso de otras pruebas de cargo como fueron las declaraciones de Juan Enrique que aparecen analizadas en el Fundamento Segundo de la sentencia que junto con las intervenciones telefónicas escuchadas en el Plenario y todas relativas al teléfono NUM004 fundamentaron el juicio de certeza objetivado en el factum.

En este control casacional, la verificación del "juicio sobre la prueba" constata la existencia de prueba de cargo, quedando fuera del control la valoración de la misma que corresponde al Tribunal de instancia de conformidad con el art. 741 LECriminal en virtud de la inmediación de que se dispuso.El motivo debe ser desestimado.

Como tercer motivo y por el cauce de la Infracción de Ley se cuestiona la aplicación del art. 369-3º en relación con el art. 368.

La sola consideración de que las drogas ocupadas fueron 553 gramos de cocaína con una concentración del 32 %, 51 gramos de cocaína con una concentración del 38 % y 17,8 gramos de cocaína con una concentración del 34 %, y por lo tanto claramente superiores a los 120 gramos de cocaína pura, cantidad a partir de la cual opera el subtipo agravado de notoria importancia, es suficiente para la desestimación del motivo. El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 5 de Febrero de 1999, acordó mantener la doctrina relativa al subtipo de notoria importancia, que por lo que se refiere a la cocaína se cifra en cantidades superiores a 120 gramos.

El motivo debe ser desestimado.

Procede la desestimación de los recursos de Carlos Francisco y Alfonso con imposición de las costas causadas.

Procede la estimación del motivo de Celestina con declaración de oficio de las costas causadas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por las representaciones legales de Alfonso e Carlos Francisco contra la sentencia de 9 de Julio de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con imposición de las costas de los respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Celestina contra la sentencia antes citada, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y recurrentes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, Sumario 2/98, por delito contra la salud pública, contra Juan Enrique , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Palma de Mallorca, el día 5/10/57, hijo de Daniel y de María Esther y vecino de Palma, con antecedentes penales no computables, sin que conste su solvencia, en prisión provisional por esta causa; contra Alfonso , con D.N.I. nº NUM006 , nacido en Jerez de la Frontera, el día 21/1/52, hijo de Adolfo y de Fátima y vecino de Palma, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa; contra Carlos Francisco , con D.N.I. nº NUM007 , nacido en Melilla, el día 12/12/51, hijo de Jose Daniel y de Yolanda y vecino de Palma, con antecedentes penales, sin que conste su solvencia, en prisión provisional por la presente causa; y contra Celestina , con D.N.I. nº NUM008 , nacida en Montevideo (Uruguay), el día 6/9/45, hija de Adolfo y de Esther y vecina de Palma, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: