STS, 22 de Mayo de 2000

Ponente:RODOLFO SOTO VAZQUEZ
Número de Recurso:5794/1994
Fecha de Resolución:22 de Mayo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Federico Y DOÑA Inés , representados por la Procuradora Doña Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia contra la Sentencia dictada con fecha 29 de junio de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 144/92, sobre apertura de una nueva farmacia; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de junio de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Federico Y DOÑA Inés , contra el Acuerdo del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 19 de septiembre de 1.991, que en reposición mantuvo el acuerdo resolutorio del recurso de alzada interpuesto contra la negativa del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 24 de mayo de 1.990, respecto de la apertura de nueva Oficina de Farmacia en Granada, al amparo del supuesto excepcional previsto en el Art.

3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, declarando válidos por conformes a derecho los acuerdos impugnados; sin expresa condena en costas".

SEGUNDO

Mediante escrito de 9 de julio de 1.994 por la representación procesal de Don Federico y Doña Inés , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 15 de julio de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 22 de septiembre de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, por los motivos enumerados, que se fundan en los números 3º y 4º del artículo 95.1, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, preparado en su día contra la sentencia de veintinueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada; admita el Recurso a trámite y, en su día, previa la substanciación con arreglo a derecho, dicte sentencia estimando el mismo por los motivos alegados, o alguno de ellos, casando en consecuencia la recurrida; y, a continuación, en la misma sentencia, resolver sobre lo solicitado o fundamentado en los mismos, o por el que corresponda; todo ello de acuerdo con lo establecido en el supuesto 2º del punto 1, del artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción -en cuanto a lo alegado y fundamentado en el motivo primero, en su caso-, ó conforme a lo establecido en el supuesto 3º del mismo punto de ese artículo -en cuanto a los demásmotivos, también en su caso-; declarando, en consecuencia, no estar ajustado a derecho el acto recurrido en su día y declarando igualmente, por tanto, el derecho de mis mandantes, Don Federico y Doña Inés , a la apertura de una nueva oficina de Farmacia en la ciudad de Granada, para atender al núcleo de población señalado en la solicitud.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

CUARTO

Mediante Providencia de 13 de mayo de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Federico y Doña Inés , contra la Sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Andalucía, con sede en Granada, confirmando esta y condenando en costas a los recurrentes.

QUINTO

Mediante Providencia de fecha 10 de mayo de 2.000 se acordó suspender el señalamiento del presente recurso que estaba fijado para la citada fecha, señalándose nuevamente para votación y fallo del mismo el día 17 de mayo de 2.000, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se pretende fundar el primer motivo de casación (artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) en la infracción del artículo 43 de la misma Ley, al suponer que la sentencia recurrida ha infringido las normas que rigen su elaboración, así como las que rigen las garantías procesales, imputando a dicha resolución la incongruencia de señalar que la petición de apertura de farmacia habría de haberse verificado por la vía ordinaria del artículo 3.1.a) del R.D. 909/78.

Nada más impropio que semejante alegación. La incongruencia supone, como es sobradamente conocido, el claro desajuste por exceso cuantitativo o cualitativo de la sentencia judicial con las pretensiones de las partes; pero sostener que la mera referencia efectuada en la misma al fraude procesal que puede suponer el pretender obtener la autorización de la apertura de una oficina de farmacia por vía distinta a la que el Tribunal considera que ha sido alegada, luego de haber examinado y desechado las concretas motivaciones en las que se basó la causa de pedir realmente esgrimida (artículo 3.1.b), no puede alegarse válidamente como motivo de incongruencia, ya que dicho razonamiento no ha sido determinante del fallo desestimatorio, y constituye únicamente un discurso accesorio del mismo al estilo de los pronunciamientos "obiter dicta", que nada agregan o sustraen al discurso congruente con las peticiones de las partes. Consecuencia de ello es, asimismo, el rechazo que merece la alegación incardinada en el mismo apartado, y según la cual se ha ocasionado indefensión a la parte al no haber hecho uso el Tribunal de instancia del planteamiento que posibilita el punto 2º del artículo 43, sometiendo a las partes la consideración de un motivo no alegado de anulación del acto o de oposición al mismo.

SEGUNDO

La misma razón desestimatoria es aplicable a la supuesta vulneración de los artículos

6.4º y 7.2º del Código Civil, que al amparo ahora del nº 4º del artículo 95.1 viene a someter a esta Sala el segundo motivo de casación invocado. La parte recurrente reconoce, en efecto, que constituye un complemento del anterior y que podría ser estudiado conjuntamente con aquel, como consecuencia del mismo, siendo la única razón determinante de su alegación separada el distinto cobijo formal que le corresponde.

Tiene plena razón la recurrente en lo que se refiere a la identidad del motivo de fondo esgrimido, y consecuencia de esa identidad es la solución igualmente denegatoria.

No pueden considerarse infringidos los preceptos citados, puesto que no existe imputación a la parte de la realización de un acto en fraude de ley que haya sido determinante de la desestimación de la demanda. El fallo del Tribunal Superior de Justicia de Granada afronta y resuelve en el tercero de sus Fundamentos Jurídicos la inexistencia, en el caso concreto, de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978 para la creación de una farmacia de núcleo, y es solamente como complemento del anterior razonamiento, que se refiere a la única posibilidad legal admisible para el éxito de la solicitud (incremento de población comprendido en el artículo 3.1.a) del mismo precepto) en que habría sido dable apoyarse para obtener la autorización de apertura. Que semejante conclusión sea acertada odesacertada ni afecta a la congruencia existente de lo pedido por la parte y la solución finalmente decretada, ni constituye el motivo de la desestimación de la pretensión ejercitada.

TERCERO

El tercero y último de los motivos afronta (artículo 95.1.4º) la violación del artículo 3.1.b) desde la doble perspectiva de la inexistencia del requisito de los 2.000 habitantes y de un núcleo farmacéutico debidamente diferenciado.

Nuevamente se pretende atribuir a la sentencia de instancia una aserción inexistente, cuando se consigna como afirmación probada de la misma que se ha comprobado la existencia de los dos mil habitantes, que en el presente caso solo cuenta con 163 censados dentro de una misma zona.

Es obviamente cierto que la necesidad de que los residentes en el núcleo propuesto hayan de estar debidamente censados (artículo 3.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979) resulta a todas luces inexigible en el estado actual de interpretación y aplicación de la normativa farmacéutica; mas sí resulta ineludible que se compruebe la existencia real de esos dos mil residentes, ya sea de derecho o de hecho, como agrupación humana efectivamente asentada en el núcleo propuesto y en el momento de solicitud de apertura de la farmacia, sin que puedan considerarse como habitantes computables los que en un futuro más o menos lejano -y no inmediato- puedan reputarse residentes en el mismo. Esa conclusión constituye doctrina jurisprudencial reiterada en orden a la aplicación del R.D. de 1.978 manifestada últimamente, entre otras resoluciones de esta misma Sala, en las Sentencias de 2 de abril de 1.991, 3 de mayo de 1.993, 30 de junio de 1.995, 7 de abril de 1.998 y 13 de octubre de 1.999; de manera que en ningún caso cabría considerar como residentes a los eventuales futuros habitantes de edificios en construcción, que tal vez llegarían a serlo en un plazo de varios años después de la solicitud efectuada en 1.989.

De todas formas, la sentencia recurrida lo que hace en el cuarto de sus razonamientos es sentar la doctrina cierta de que no podría en ningún caso considerarse que la existencia de dos mil habitantes en una determinada zona del casco urbano carente de cualquier característica diferenciadora, hubiese de comportar la existencia de un núcleo farmacéutico dotado de sustantividad, mencionando incidentalmente que en el presente caso dicho supuesto núcleo solamente cuenta con 163 habitantes censados. Esa afirmación no supone, contrariamente a lo que pretende la parte recurrente, el reconocimiento de que exista una población de hecho de dos mil habitantes, circunstancia ésta, además, que en modo alguno se ha acreditado en autos. Consecuentemente, no es lícito apoyar el motivo estudiado en una supuesta declaración de hechos probados que reconozca la existencia de la cifra requerida de habitantes de hecho, para alegar la vulneración de la Jurisprudencia que ha considerado inaplicable la exigencia de que los habitantes del núcleo se hallen censados.

La falta de uno de los requisitos estipulados en el artículo 3.1.b) lleva a la conclusión de lo acertado del fallo desestimatorio, sin que sea preciso entrar a considerar la existencia o inexistencia de un núcleo separado, desde la perspectiva, de una base física territorial. Sin embargo, no está de más indicar, que no resulta acertado atribuir por parte de los demandantes a la doctrina consolidada de esta Sala la conclusión de que lo que caracteriza a este último elemento es la nota finalista de integrarse en un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la farmacia, olvidando la necesidad de que asimismo la zona delimitada goce de una cierta sustantividad y homogeneidad -notas acertadamente destacadas por la sentencia recurrida- que en este caso se niega de manera terminante que concurran. El criterio finalista puede servir para flexibilizar las exigencias rígidas que han sido nota dominante en un momento histórico en cuanto a la apertura de farmacias; pero en modo alguno permite prescindir de las notas caracterizadoras apuntadas en el cuarto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de instancia, y con mayor razón todavía cuando el supuesto núcleo se pretende integrar en lo que constituye, o mejor todavía constituirá en su día, el casco urbano de una ciudad ya dotada de los servicios farmacéuticos adecuados a su volumen poblacional (Sentencias de 19 de septiembre y 17 de octubre de

1.997, 8 de marzo, 3 de mayo, 17 de julio, 11 y 25 de noviembre, 2 y 12 de diciembre de 1.998, 10 de febrero y 12 de mayo de 1.999).

CUARTO

La desestimación de todos los motivos supone la imposición de las costas a los recurrentes (artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción).

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, con fecha 29 de junio de 1.994, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en este trámite.Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.