STS 927/2000, 24 de Junio de 2000

El Juzgado de Instrucción de Fraga, incoó Procedimiento Abreviado 83/98, contra Daniel , por delitos de abusos sexuales y lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, que con fecha 31 de Marzo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En un día no determinado del año 1.994, el acusado, Daniel , nacido el 18-1-66, sin antecedentes penales, inició y mantuvo una relación de convivencia more uxorio con Marisol , nacida el 6-3-65. Ésta tenía dos hijos de su matrimonio celebrado con Fernando , del cual acababa de separarse: Marí Luz , nacida el 15-10-80, y Luis Carlos , nacido el 8-5-84.- En esa época, el inculpado y Marisol pasaron a vivir con los padres del primero en la casa propiedad de los mismos, situada en la localidad de Begues (Barcelona). Unos meses después, llegó Luis Carlos y, posteriormente, Marí Luz , que hasta entonces residía con sus abuelos maternos y acababa de terminar el período de escolaridad obligatoria. Marí Luz no deseaba seguir estudiando debido a los problemas académicos por los que atravesó a causa de la separación de sus padres.- Desde que los menores llegaron al domicilio de Begues, Daniel asumió el papel de padre y, en especial, controlaba con rigidez las salidas de los hijos de Marisol , particularmente las de Marí Luz . Al principio, ésta se mantuvo distante de todas las personas que habitaban en la casa debido al propio carácter reservado de la joven. Además, no mantenía una buena relación con su madre.- No obstante, el acusado, actuando por móviles lujuriosos y aprovechando su posición dentro del entorno familiar, intentó conseguir el afecto de Marí Luz mediante charlas consideradas y amables. Asimismo, se ponía de su lado cuando discutía con su madre. Con el paso de los días y de los contactos entre ambos, la relación se fue haciendo más estrecha e íntima, hasta el extremo de que el acusado empezó a acariciar y besar a la muchacha, que consentía todo ello porque tenía cariño al adulto y, dada su natural inmadurez, creía que se había enamorado del mismo. Cuando Marí Luz llevaba dos o tres semanas en Begues, Daniel consumó la seducción y logró que la menor aceptara aceptara mantener relaciones sexuales mediante accesos vaginales y bucales, los cuales, al principio, se produjeron casi diariamente. El imputado también le decía que cuando fuera mayor de edad se marcharían los dos de casa. Los coitos se realizaban en la habitación de Marí Luz , situada en la planta tercera de la casa, normalmente por la mañana, cuando los padres delencartado se habían marchado a trabajar y Marisol se encontraba cosiendo en la planta de abajo. Marí Luz no consintió penetraciones anales, a pesar de los requerimientos que a tal efecto le hizo el inculpado.- La situación empezó a cambiar el 14 de septiembre de 1.995, cuando nació la hija común de Marisol y Daniel : Jose Luis . Desde entonces, Marí Luz ya no sintió el mismo afecto hacia Daniel porque creyó que sus manifestaciones de amor no eran sinceras.- En un día no precisado del año 1.996, la pareja de hecho y los tres hijos se trasladaron a vivir a la localidad de Belver de Cinca (Huesca) porque Marisol y el acusado tenían allí la posibilidad de trabajar. A partir de entonces, Marí Luz intentó distanciarse aún más de Daniel , al que daba cualquier tipo de pretexto para evitar las relaciones sexuales, a pesar de lo cual continuaron, dada la insistencia del hombre, aunque de forma más esporádica, sobre todo desde mediados de 1.997. Para obtener los favores de la chica, el inculpado le advertía que, en caso contrario, se lo diría a sus padres. Podían seguir manteniendo los contarctos durante el día, pues Daniel , dado su carácter, sólo trabajó ocasionalmente en algunos empleos, como siempre había hecho hasta la fecha, mientras que Marisol lo hacía de un modo más continuado. Por su parte, Luis Carlos iba al colegio y Marí Luz se quedaba en casa para cuidad de su hermana pequeña y hacer la comida. En Belver de Cinca ocuparon, en principio, una casa alquilada y, posteriormente, la que adquirió el padre del inculpado, que puso a nombre del mismo y de Marisol .- La actitud de Marí Luz hizo que el acusado se volviera más arisco en sus relaciones con toda la familia, especialmente con aquella, pues hacía lo posible para no mantener relaciones sexuales con el acusado, por lo que la insultaba muchas veces llamándola "puta", "zorra" y "asquerosa", entre otras expresiones. Movida por aquella finalidad, la adolescente se marchó a vivir con su padre en el verano de

1.997. Sin embargo, Daniel insistió entre ambos padres, bajo la apariencia de mediador entre la madre y la hija, para que regresara a Belver a cuidad de la hermana pequeña, lo que definitivamente consiguió, dado que Marí Luz sentía miedo hacia él y no quería que empeorase la ya deteriorada situación familiar.- Daniel no dejaba que Marí Luz llegara a casa más allá de las 8 de la tarde cuando ésta salía con las amigas del pueblo. Tampoco permitía que saliera con chicos y en algunas ocasiones la iba a buscar para que regresara a casa.- En ese ambiente, Marisol comentó a su compañero la posibilidad de separarse, a cuya propuesta éste se manifestaba con mayor ira, de forma que no lo abandonó por el miedo que tenía a su posible reacción. A mediados de 1.997, cuando el acusado escuchó que la mujer comentaba por teléfono al padre del acusado que debía hacerse cargo del él, reaccionó violentamente y asestó a Marisol varios puñetazos en la espalda, por los que estuvo dolorida durante varios días.- El 15 de octubre de 1.997, día del cumpleaños de Marí Luz , se produjo una discusión entre ésta y Daniel con motivo de la utilización de un disco compacto. El acusado lanzó el disco contra la pared, asestó a la menor un puñetazo en el ojo, que le causó un gran hematoma, y la tiró al suelo, donde, al caer, se hizo daño en la muñeca. En otra ocasión similar ocurrida en esa época, le propinó una patada en la espinilla, que también le produjo un importante cardenar. Asimismo, la agredió alguna vez más con parecido resultado y por el mismo motivo de fondo: la escasa frecuencia de relaciones sexuales, que cesaron definitivamente en la Semana Santa del año 1.998.-Ninguna de las agresiones anteriormente relatadas fue objeto de denuncia.- El 26 de junio de 1.998, se produjo iuna fuerte discusión debido a que el inculpado no quería que Marí Luz fuera a una verbena que se iba a celebrar en el propio Belver, a pesar de que sí permitió que Luis Carlos marchara a la fiesta. En un momento dado, Daniel creyó que la menor había salido de casa desobedeciendo sus órdenes, por lo que fue a buscarla inmediatamente. Antes de que regresara, Marisol preguntó a su hija que qué le pasaba con Daniel , y Marí Luz le contó las relaciones sexuales que había mantenido con él. Cuando el acusado regresó, la Sra. Marisol le indicó nuevamente que debían romper su relación. Inflamado de ira, el imputado prorrumpió en insultos y amenazas de muerte y cogiendo una carabina de aire comprimido, efectuó varios disparos contra las paredes y enseres de la casa". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado, Daniel , como autor responsable de A) un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento, en su modalidad de acceso carnal, y B) un delito de lesiones habituales, ya debidamente tipificados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito A), CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por el delito B), NUEVE MESES DE PRISIÓN, con igual accesoria.- Se prohíbe al reo volver al lugar en que residan las víctimas por un período de 5 años.- En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Marí Luz en la cantidad de un millón de pesetas.- Imponemos al acusado las costas causadas.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual estuvo el acusado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido computado en otra ejecutoria". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo yformalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por 849-1º, 5,4 LOPJ y vulneración P. de Inocencia art. 24, 2 C.E.

Por 849-1º, aplicación indebida de los arts. 181-1º, 181, 2 y 3, y 182. Subsidiariamente inaplicación indebida del 183.

por 849-1º y aplicación indebida del 153 C.P.

Por 849-1º e infracción del art. 66, 1 C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Mayo de 2000.

En el presente recurso se cumplieron todos los plazos procesales excepto en el de dictar sentencia por la complejidad del asunto.

Por la representación legal de Daniel , condenado en la sentencia de 31 de Marzo de 1999 dictada por la Audiencia Provincial de Huesca como autor de un delito de abusos sexuales cometido en la persona de la menor Marí Luz nacida el día 15 de Octubre de 1989, hija de Marisol con la que convivía el recurrente more uxorio y de otro de lesiones habituales en Marí Luz y Marisol , se formaliza recurso de casación a través de cuatro motivos que serán estudiados por el mismo orden en el que aparecen propuestos por el recurrente.

El primer motivo, por el cauce de la infracción de preceptos constitucionales del art. 5-4º LOPJ y del nº 1 del art. 849 denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Una alegación como la expuesta, supone la afirmación de que la Sala sentenciadora ha condenado con un total vacío probatorio de cargo, y paralelamente obliga a esta Sala a verificar el "juicio sobre la prueba", es decir, a verificar la existencia de prueba de cargo, quedando extramuros del examen casacional la valoración de la prueba de cargo que pudiera existir por pertenecer a la competencia de la Sala sentenciadora como se prevé en el art. 741 LECriminal, en virtud de la inmediación de que se dispuso.

La fundamentación del motivo evidencia la sinrazón del recurrente pues lejos de denunciar vacío probatorio, se limita a cuestionar o discrepar de la declaración de la víctima.

Existe al respecto una consolidada doctrina de esta Sala --SSTS de 26 de Mayo de 1993, 1 de Junio de 1994, 14 de Julio de 1995, 17 de Abril, 13 de Mayo de 1996, nº 111/99 de 30 de Enero, nº 486/99 de 26 de Marzo y nº 711/99 de 9 de Julio, entre otras--, según la cual, la declaración de la víctima es, por si sola, capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia siempre que en dicha declaración no aparezcan sospechas de parcialidad o intereses ajenos a la mera expresión de la verdad de lo ocurrido, y en tal sentido como aspectos --que no requisitos-- a tener en cuenta para contrastar la veracidad de tal declaración se ha referido esta Sala a la ausencia de incredibilidad absoluta, a la verosimilitud del relato y a la persistencia de la imputación. Como ya recordaba la sentencia de esta Sala de 24 de Noviembre de 1987, nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad entre la víctima y el inculpado. En otro caso, se provocaría la más absoluta de las impunidades.

En relación al caso de autos la Sala sentenciadora en el Fundamento Jurídico primero analiza en profundidad y desde la insustituible atalaya que le concedió la inmediación las declaraciones de las víctimas, en especial la de la menor Marí Luz desterrando con rotundidad la existencia de cualquier obstáculo o interés que pudiera viciar la credibilidad de la declaración de la menor, confirmada por la declaración de la madre, Marisol , quien se sorprendió al ver situaciones extrañas en la relación entre el recurrente y Marí Luz , precipitando la confesión de ésta.

En la argumentación del motivo, se alega simplemente una situación de enemistad entre Marí Luz y elrecurrente motivada precisamente por la conducta del recurrente que no la dejaba salir con las amigas así como por el deseo de Marí Luz de no seguir con las relaciones sexuales. Evidentemente este hecho por lo general bastante usual en supuestos de situación de superioridad como el enjuiciado no puede servir de argumento al acusado para desvirtuar la credibilidad de la víctima, ya que esta enemistad nace precisamente de los hechos que se enjuician, y evidentemente carecería de toda razonabilidad e iría contra la naturaleza de los sentimientos al exigir a la víctima de cualquier agresión la solidaridad o indiferencia respecto de la persona causante de su perjuicio. Cuando esta Sala como criterio a tener en cuenta hace referencia a la ausencia de incredibilidad subjetiva se refiere a la preexistencia de resentimiento o enemistad que tengan su origen en otras causas distintas al ataque sufrido por la víctima.

Recuérdese que los temas referentes a la valoración de la prueba quedan extramuros del control casacional, y cuando se refiere a la declaración de la víctima de una agresión o abuso sexual, que casi por definición se producen en la intimidad de victimario y víctima --y el caso de autos es modelo--, la valoración del testimonio de la víctima como cuestión que afecta a la credibilidad pertenece a la esfera del Tribunal sentenciador, limitándose este control casacional a verificar que el juicio de certeza objetivado por la Sala sentenciadora está motivado, y por lo tanto es una decisión razonada y razonable, en modo alguno arbitraria, arbitrariedad que aparece prohibida en el art. 9-3º de la Constitución Española.

No es este, en absoluto, el caso, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Como segundo motivo, y por el cauce del nº 1 del art. 849 se denuncia la aplicación indebida de los artículos 181.1 y 181.2-3º y 182. Subsidiariamente solicita la aplicación del art. 183.

En síntesis, el recurrente pretende sustituir la calificación jurídica de los hechos probados para convertirlos de abusos sexuales con prevalimiento --tal como han sido calificados-- por el de abuso sexual con consentimiento mediando engaño, siendo el motor oculto de esta modificación la distinta y menor pena del art. 183 que la prevista en el 181.

El motivo no puede prosperar.

Alega el recurrente que las relaciones sexuales mantenidas con Marí Luz fueron consentidas por ésta, y cita en su apoyo algunas expresiones del factum tales como "....creía ( Marí Luz ) que se había enamorado del mismo...." "....el imputado también le decía que cuando fuera mayor de edad se marcharían

los dos de casa...." ".... Marí Luz ya no sintió el mismo afecto hacia Daniel porque creyó que sus

manifestaciones de amor no eran sinceras....". Ciertamente el acotamiento aislado de las expresiones citadas pudiera ser sugerente de la figura que interesa el recurrente, pero la lectura íntegra --y no interesadamente mutilada-- de todo el factum, ofrece una realidad muy distinta.

Para empezar, debe recordarse que Marí Luz nació el día 15 de Octubre de 1989, que su madre convivía more uxorio con el recurrente y que hacía el año 1994, es decir, cuando Marí Luz tenía 14 años se marcharon a residir a Begues, Marí Luz llegó unos meses después y a partir de entonces fue cuando Daniel comenzó a asumir el papel de padre controlando con rigidez las salidas de Marí Luz y Luis Carlos , este último también hijo de Marisol y por tanto hermano de Marí Luz .

Es entonces cuando la relación de Daniel se hace más estrecha con Marí Luz , empezando a acariciarla y a besarla consintiendo la muchacha "....porque tenía cariño al adulto y dada su natural inmadurez creía que se había enamorado. A las dos o tres semanas de llegar a Begues Marí Luz , en época no especificada en el factum, pero del año 1994, Daniel consumó la seducción y logró mantener relaciones sexuales por vía vaginal con la menor Marí Luz , relaciones que se mantenían casi diariamente en la planta 3ª de la vivienda mientras Marisol se encontraba en la planta baja y fue en ese contexto donde Daniel le dijo que cuando fuera mayor se marcharían los dos de casa.

Con el nacimiento de la hija de Daniel y Marisol , el 14 de Septiembre de 1995 cambia el afecto de Marí Luz hacia Daniel , y es entonces, aprovechando un cambio de domicilio de la familia --año 1996--, que Marí Luz intenta distanciarse de Daniel oponiéndose éste y consiguiendo mantener las relaciones sexuales con Marí Luz si bien más espaciadas y es a mediados de 1997 cuando para obtener el consentimiento de Marí Luz en las relaciones sexuales le decía que caso contrario lo contaría a los padres de Marí Luz , y es también en esta época cuando la insultaba. En el verano de 1977 Marí Luz marchó a vivir con su padre aunque regresó al hogar con Daniel y Marisol posteriormente para cuidar a la hija de ambos.

Para entonces el clima familiar ya se había enrarecido y como Marisol pensara dejar a Daniel , al ser sorprendida por éste, cuando así lo decía aquella por teléfono a mediados de 1997, le dio varios puñetazos.El 15 de Octubre de 1997 el acusado golpeó a Marí Luz dándole un puñetazo en un ojo, y poco después en otra ocasión le dio una patada en la espinilla registrándose alguna otra agresión que el factum atribuye como motivo de fondo a la escasa frecuencia de relaciones sexuales entre Daniel y Marí Luz que cesaron en Semana Santa de 1998.

La situación hizo crisis definitiva el 26 de Junio de 1998 con motivo de una fuerte discusión entre Daniel y Marí Luz porque no quería dejarle ir a una verbena popular, a pesar de que si dejó que fuera Luis Carlos . Es entonces cuando Marí Luz , a petición de Marisol que empezaba a sospechar, le contó a su madre las relaciones sexuales que había mantenido.

Todo este relato resulta claramente incompatible con la tesis que postula el recurrente de existir unos abusos sexuales con engaño del art. 183, por el contrario el cuadro descrito en el factum, y acabado de reproducir de forma abreviada, contiene todos los elementos que vertebran una situación de prevalimiento caracterizado por un estado anímico que vicia el consentimiento de la víctima de suerte que esta carece de la faculta de autodeterminación y por tanto de decidir y ello porque se ve y se siente limitada por quien aprovecha en su beneficio la situación de superioridad en que se encuentra lo que instrumentaliza de forma manifiesta y causalmente determinante para obtener el favor sexual de aquella otra persona sobre lo que se ejerce.

Es precisamente la situación descrita, la que objetiva y vertebra la situación de prevalimiento a que se refiere el art. 181-1º y 3º, Daniel no engañó a Marí Luz para seducirla como parece insinuar el recurrente, más propiamente, dada la situación de superioridad que ocupaba en el conjunto familiar, se prevalió de la situación de manera consciente, buscada y preordenada para conseguir el consentimiento de Marí Luz . El factum lo explicita sin dudas "....actuando por móviles lujuriosos y aprovechando su posición dentro del entorno familiar....". La Sala de instancia lo razona fundadamente y en esta sede casacional se verifica la corrección de la calificación jurídica utilizada en la instancia, la aplicación del art. 182-1º es consecuencia del acceso carnal que tuvo lugar por vía vaginal. La sentencia aplica también correctamente la continuidad delictiva del art. 74, precisamente porque en supuestos de ataque a la libertad sexual, no obstante tratarse de bienes eminentemente personales cabe la continuidad.

Procede la desestimación del motivo.

Como tercer motivo y por el mismo cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 se denuncia como indebida la aplicación del artículo 153 del Código Penal.

El recurrente en la fundamentación del motivo de una manera escueta se limita a denunciar la aplicación del art. 153 solicitando la absolución por dicho delito por estimar que no está acreditada la habitualidad y porque, en definitiva los actos de violencia datados reseñados en el factum constituirían, a lo sumo, dos faltas de lesiones que ya estarían prescritas sin que deban tenerse en cuenta por su inconcreción otros actos incluidos en el relato de hechos.

El artículo 153 del Código Penal penaliza la violencia doméstica, la importancia que esta tiene en la sociedad (al respecto basta y sobra con la aterradora estadística de muertes y agresiones) exige una reflexión más detenida máxime si se tiene en cuenta que solo en dos ocasiones esta Sala ha analizado el artículo que se comenta en el marco de la casación --SSTS nº 645/99 de 29 de Abril y 834/00 de 19 de Mayo--.

Precedente del actual artículo 153, fue el art. 425 del Código Penal de 1973 introducido por L.O. 3/89 de 21 de Junio que sancionó la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unido por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo, menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de la habitualidad, respecto de este tipo penal, la STS de 17 de Abril de 1997 estimó que los elementos vertebradores de aquel tipo eran los siguientes:

1. Que la acción suponga el ejercicio de violencia física.

2. Que se ejerza habitualmente, con lo que a pesar de no integrar, tales acciones, individualmente considerados, más que una sucesión de faltas, si se producen de modo habitual se estaría ante un delito con lo que queda establecida la diferencia con la falta del art. 582 inciso final (del anterior Código Penal).

3. Que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin y

4. Tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido poranáloga relación de afectividad.

   La L.O. 10/95 de 23 de Noviembre, del Código Penal en su artículo 153 vino a recoger el delito de lesiones habituales del art. 425 del anterior Código Penal al que nos acabamos de referir. La redacción mejoraba y corregía determinados defectos y en tal sentido:

1. Pasan a ser comprendidas en el tipo las violencias ejercidas contra los hijos por padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o convivente y sobre ascendientes.

2. Se introduce la exigencia de convivencia aunque limitada a los ascendientes, incapaces o hijos que no se hallan sometidos a la potestad, tutela cautelar o guarda de hecho del autor o de su pareja.

3. Se mantiene la nota de que el sujeto activo debe mantener con el sujeto pasivo una especial relación descrita en el tipo constituido por ser cónyuge o "ligado de forma estable por análoga relación de afectividad", dato que constituye la razón del tipo y finalmente,

4. La otra nota que define el tipo la constituye la habitualidad, que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la definición legal de habitualidad contenida en el art. 94 del Código Penal, que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad como se desprende tanto de la situación sistemática del art. 94 -- dentro del Capítulo III del Título III "de las penas"--, como por la expresa remisión con que se inicial el artículo "....a los efectos previstos en las secciones 1ª y 2ª de este capítulo....", que se refiere a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y a la sustitución de las mismas, aunque la doctrina científica se inclinaba por su aplicación analógica como exigencia del principio de seguridad jurídica.

   Faltando la habitualidad, los hechos constituirían la falta del art. 617-2º del Código Penal, aunque la relación personal servirá para agravar la pena en relación al supuesto en que entre agresor y víctima no se de la relación de convivencia.

   La L.O. 14/99 de 9 de Junio, la modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas --Exposición de Motivos--, ha introducido diversas reformas tanto en el Código Penal como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo que se refiere al tipo del art. 153 estas son:

1. En relación a la convivencia derivada del matrimonio o relación de afectividad análoga, amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio al tiempo de producirse la agresión, ya que el tipo penal anterior descansaba sobre una situación de presente. Ahora el tipo abarca a situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquella.

2. Se amplía la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la física y ahora se extiende también a la violencia psíquica.

3. Se da una definición legal de habitualidad que se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior, la habitualidad, término de clara raíz criminológica viene a constituirse en el elemento definidor del tipo y aparece definido por la concurrencia de los elementos citados que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza en cada caso sobre su concurrencia o no, por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada.

   Como conclusión de este breve resumen legislativo, puede afirmarse que el delito de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal.

   En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad --art. 10--, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes --art. 15-- y en el derecho a la seguridad --art. 17--, quedando también afectados principios rectores de la política socialy económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39. Coherentemente con este enfoque, el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios.

   Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido en la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

   Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

   Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, --se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art.77) y no de normas--, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la L.O. 14/99 de 9 de Junio, siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquellas hayan quedado prescritas.

   Desde este enfoque constitucional, único que resulta adecuado dada la naturaleza del tipo penal debemos analizar la impugnación del recurrente. Este como ya hemos dicho y ahora se reitera se limita a afirmar que los dos únicos actos de violencia datados en el factum lo son a mediados de 1997 cuando le dio varios puñetazos a Marisol y el 15 de Octubre de 1997 cuando le dio un puñetazo en el ojo a Marí Luz causándole un gran hematoma y tirándola al suelo, respecto de ambas agresiones que no se niegan, se dice que se tratarían de dos faltas que ya estarían prescritas y que además no fueron denunciadas.

   El motivo debe ser desestimado.

   Lo relevante es constatar si en el factum se describe una conducta atribuida al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal.

   Al respecto, leemos en el factum que a partir del nacimiento del hijo común de Marisol y Daniel , las relaciones de éste con Marí Luz --que quería cortar la relación--, y con toda la familia se volvió más arisca, situación que fue in crescendo, hasta el punto que Marisol le comentó a Daniel la posibilidad de separarse ".... a cuya propuesta éste se manifestaba con la mayor ira, de forma que no lo abandonó por el miedo que tenía....", y es ya en esta situación cuando tienen lugar las dos agresiones relatadas a mediados de 1997 y el 15 de Octubre del mismo año, narrándose a continuación en el factum otras agresiones posteriores pero sin estar datadas, haciendo referencia a una patada en la espinilla y a otra agresión a Marí Luz . Finalmente, ya en Junio de 1998, cuando Marisol supo a través de Marí Luz de las relaciones sexuales mantenidas entre ésta y Daniel , y que Marisol quería romper la relación "....inflamado de ira, el imputado prorrumpió en insultos y amenazas de muerte y cogiendo una carabina de aire comprimido, efectuó varios disparos contra las paredes y enseres de la casa....".

   Difícilmente se podrá discrepar de que ante el cuadro descrito entre los años 1997 y 1998 el recurrente, Daniel realizó actos de violencia física y psíquica --estos últimos acabados de relatar-- con habitualidad dada su proximidad cronológica, sobre las personas de Marisol y de Marí Luz que constituyen un ataque contra la paz familiar creando una situación de dominación y temor cuya traducción jurídico penal es, precisamente, el art. 153 del vigente Código Penal, como acertadamente fue declarado por el Tribunalde instancia.

   El motivo debe ser desestimado.

Como cuarto motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 se denuncia la infracción del art. 66- 1º del Código Penal en relación al delito de violación, motivo que se formula como subsidiario de los anteriores.

La tesis del recurrente estriba en afirmar que como la Sala sentenciadora no aplica el párrafo 2º del art. 182 del Código Penal solicitado por el Ministerio Fiscal, justificando tal inaplicación porque la vulnerabilidad de la víctima ya ha sido tenida en cuenta y valorada para determinar la situación de superioridad propia del prevalimiento --art. 181-3º--, y el Ministerio Fiscal solicitó la pena de cinco años en base al art. 182-2º la inaplicación de dicho artículo debiera haber supuesto una disminución de la pena impuesta.

El argumento no puede prosperar, la sentencia aplica el artículo 181-3º --delito de abusos sexuales con prevalimiento-- y dado el yacimiento por vía vaginal, resulta de aplicación el art. 182-1º que prevé pena de cuatro a diez años de prisión. Se le ha impuesto pena de cinco años, pena que es correcta y se encuentra dentro de las márgenes de individualización judicial que le permite al Tribunal el art. 66-1º, encontrándose dentro de la mitad inferior cuando el artículo citado permite recorrer toda la extensión de la pena, eso sí, razonándolo en la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación de todos los motivos formulados conlleva de conformidad con el art. 901 LECriminal la imposición de las costas.

III.