STS, 16 de Marzo de 2000

Ponente:MARIANO BAENA DEL ALCAZAR
Número de Recurso:3646/1994
Fecha de Resolución:16 de Marzo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Lina contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 10 de marzo de 1994, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido D. Millán .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de marzo de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Lina contra resoluciones del Colegio Oficiales de Farmacéuticos de Alicante y de la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Generalidad de Valencia, relativas ambas a autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Lina , mediante escrito de 29 de marzo de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 6 de abril de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 20 de mayo de 1994 por Dª. Lina se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido D. Millán .

CUARTO

Mediante Auto de esta Sala y Sección de 21 de mayo de 1996 se acordó, resolviendo el incidente abierto oportunamente, inadmitir parcialmente por el segundo motivo el recurso de casación, ordenandose la continuación del proceso por los demás motivos invocados.

Habiendo manifestado el recurrido su oposición al recurso y habiendo concluido la tramitación del procedimiento, señalose el día 7 de marzo de 2000 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A los efectos de la mejor resolución del presente recurso de casación conviene referirsebrevemente a los datos facticos que subyacen en el debate planteado, la concreción de los actos administrativos que se impugnan, y el fallo y la razón de decidir de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia contra la que se recurre en casación. En el supuesto estudiado los hechos fueron que se solicitó farmacia de núcleo al amparo del articulo 3,1,b) del Reglamento que rige la materia, esto es, el Decreto 909/1978, de 14 de abril, delimitandose el núcleo en la zona de playa de un municipio levantino. Tras la solicitud se acordó por el Colegio Provincial de Farmacéuticos suspender la tramitación del expediente por encontrarse otros en curso que se referían a la misma zona territorial. No obstante, recurrida dicha resolución en alzada, la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma estimó el recurso y ordenó que se reanudase el expediente. Concluida la tramitación del mismo, el Colegio Provincial dictó resolución denegatoria de la autorización de farmacia de núcleo solicitada. Recurrida a su vez esta resolución en alzada, el órgano competente antes citado de la Comunidad Autónoma estimó el recurso y reconoció el derecho de la solicitante a obtener la autorización administrativa, pero en el acto estimatorio del recurso se precisó que la eficacia de este derecho quedaba demorada hasta tanto se declare o no decaído de su derecho subjetivo a un peticionario que había obtenido anteriormente autorización de apertura de farmacia en el mismo núcleo, y hasta tanto se resuelva sobre otras peticiones para la misma zona territorial, anteriores a aquella sobre la que versa este proceso, pero posteriores a la del farmacéutico que ya obtuvo la autorización en un momento precedente aunque al resolverse el recurso de alzada de que se habla no había ejercido su derecho. Los actos administrativos impugnados ante el Tribunal a quo son por tanto la denegación por el Colegio Provincial de la autorización de farmacia de núcleo y la resolución de que acaba de darse cuenta, dictada por la Comunidad Autónoma al resolver el recurso de alzada.

Impugnados estos actos en vía contencioso administrativa, el Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso. Pues las pretensiones que se hicieron constar en el suplico de la demanda fueron que se otorgase farmacia de núcleo aunque existiera otra autorización anterior para la misma zona, ya que dado el aumento de población es posible y conforme a Derecho llevar a cabo el desdoblamiento de aquel núcleo en dos, que se encuentran debidamente separados y tienen población suficiente.

No obstante, la Sala a quo considera que los dos núcleos, solicitados se superponen y que debe atenderse a la prioridad de las peticiones, si bien el Tribunal Superior de Justicia solo se pronuncia sobre la primera de ellas, esto es, la de quien obtuvo la farmacia en el mismo núcleo, sin hacer constar en sus Fundamentos de Derecho ni en su fallo alusión ninguna a las peticiones posteriores pero previas a la formulada en su día por la demandante.

En la Sentencia impugnada no se ignora que según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo es posible llevar a cabo una segregación o desdoblamiento del núcleo cuando se cumplan los requisitos necesarios para apreciar la existencia de dos núcleos, pero la Sala a quo estima que para ello no dispone de suficientes elementos de juicio. Por tanto se mantiene que en el caso de autos no procede aquella segregación y se afirma en el Fundamento de Derecho correspondiente que ello es así a no ser que para ambos núcleos exceda de 2.000 el numero de habitantes de hecho y de derecho.

Se llega en consecuencia a la conclusión, a la vista de la razón de decidir que acaba de exponerse en síntesis, de que debe desestimarse el recurso.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación la solicitante de la farmacia invocando tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95,1, en la redacción aplicable de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrido el farmacéutico que obtuvo mediante Sentencia anterior el reconocimiento de su derecho a abrir farmacia de núcleo en la misma zona territorial. No obstante, a pesar de ser tres los motivos de casación invocados, el estudio que debemos realizar actualmente se refiere solo a los motivos primero y tercero, pues el segundo se inadmitió por esta Sala después de haberse tramitado el oportuno incidente por referirse a error en la apreciación de la prueba.

En cuanto al primer motivo de casación invocado debe desecharse o no acogerse, toda vez que en reiteradas ocasiones anteriores hemos declarado que una invocación semejante carece de fundamento. Pues en efecto se cita como infringida la Disposición Derogatoria de la Ley del Medicamento, la cual deroga la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944. A juicio de la actora ello implica que queda sin fundamento el Decreto regulador de la instalación, apertura y traslado de farmacias 909/1978, de 14 de abril, así como las demás disposiciones limitativas del derecho a abrir una nueva oficina de farmacia.

Esta tesis no puede ser acogida ya que es criterio jurisprudencial sólidamente establecido que el referido Decreto regulador se encuentra vigente, toda vez que no puede oponérsele tacha de inconstitucionalidad y que la Ley del Medicamento se refiere a la planificación sanitaria que habrá de afectaren un futuro a la apertura de farmacias, pero en modo alguno deroga las normas estatales actualmente vigentes.

TERCERO

En cuanto al tercer motivo de casación se citan en el mismo como vulnerados el articulo 3,1,b) del tan repetido Decreto 909/1978 y la jurisprudencia de esta Sala en cuanto al posible desdoblamiento o la eventual segregación de un núcleo delimitado a efectos de obtener autorización de apertura de farmacia.

Para resolver sobre las alegaciones que se expresan en este tercer motivo de casación ha de tenerse en cuenta que propiamente hablando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no niega ni la posible segregación del núcleo ni, en caso de que procediera ésta, el derecho de la solicitante. Se limita a afirmar que carece de elementos de juicio suficientes para pronunciarse sobre si concurren los requisitos necesarios para la segregación o el desdoblamiento. Ahora bien, tras el correspondiente estudio entiende esta Sala que se vulnera en efecto nuestra jurisprudencia. Desde luego en ningún caso puede compartirse la argumentación de la Sentencia recurrida de que una razón para denegar la apertura de farmacia de núcleo es eventualmente que el nuevo núcleo se superpone con otro anterior, pues esa superposición se encuentra implícita en un supuesto como el presente en el que se delimita por segregación del ya existente o declarado el núcleo de que ahora se trata. Pero además, para denegar la factibilidad de esa segregación, hubiera sido necesario fijar como hechos probados que se daban o no las circunstancias que permitían la existencia de dos núcleos. Al no haberlo hecho asi el Tribunal a quo y negar no obstante aquella factibilidad debe entenderse que se han vulnerado nuestros criterios jurisprudenciales.

En consecuencia procede acoger el tercer motivo de casación que se viene estudiando y por ello declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada.

CUARTO

Decidido pues que ha de casarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, debemos resolver ahora el recurso contencioso administrativo interpuesto ante aquel Tribunal.

Para ello debe partirse desde luego de los términos en que se encuentra planteado el debate, lo que supone valorar especialmente cuales fueron las declaraciones del acto administrativo impugnado ante el Tribunal a quo. Como antes se ha hecho constar, en definitiva el acto que se combate procesalmente es la resolución de la Comunidad Autónoma que resolvió recurso de alzada, resolución ésta en la que se declara el derecho de la peticionaria, pues se estima que verdaderamente el delimitado es un autentico núcleo de población a efectos de otorgar la autorización de apertura de farmacia. No obstante el derecho así reconocido se condiciona al derecho preferente de otros peticionarios, en concreto de uno que había obtenido autorización para un núcleo de extensión más amplia y de otros dos cuyas solicitudes se encontraban pendientes de tramitación. Ello significa que deben distinguirse dos aspectos en la resolución administrativa impugnada. De una parte la negativa, que puede entenderse implícita en el acto, a que se produzca el desdoblamiento del núcleo para el que ya se otorgó autorización. De otra parte que deben considerarse prioritariamente las otras dos peticiones formuladas con anterioridad.

Debe destacarse que, si bien la actora formula en sus escritos procesales alusiones de pasada a que aquellas otras dos peticiones anteriores a la suya no suponen obstáculo para que se le otorgue la farmacia de núcleo que solicita, sin embargo el debate procesal versa en casación y, por lo que ahora nos importa, había versado ante el Tribunal a quo, casi exclusivamente sobre la procedencia de la segregación o el desdoblamiento del núcleo cuya existencia se había declarado con anterioridad. Hemos de atender, pues, principalmente a este fondo del debate procesal planteado, si bien nuestro pronunciamiento debe referirse también a la circunstancia de que existían además otras dos solicitudes previas.

Por lo que se refiere a ese aspecto central del debate procede la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, pues en efecto debe apreciarse que concurren las circunstancias para que el núcleo otorgado a un peticionario anterior se desdoble en dos núcleos. El delimitado por la solicitud sobre la que debemos pronunciarnos ahora tiene como linderos al Sur el Cabo Cervera, al Este el mar Mediterráneo, al Oeste la carretera interior de la Diputación y al Norte una zona de dunas no edificable. No obstante las alegaciones procesales que tratan de desvirtuar que estas dunas constituyan separación suficiente, lo cierto es que al menos en la fecha de la solicitud suponían la existencia de un espacio natural abierto, lo que es bastante para considerarlas elemento separador. Por lo demás se desprende de los documentos incorporados a los autos que, tanto el núcleo así delimitado como el resto del territorio del núcleo apreciado a favor de otro solicitante anterior, reúnen una población superior a los dos mil habitantes, computando tanto la población censada como la de hecho y la flotante. Ha de reconocerse por tanto a la actora el derecho a obtener autorización de apertura de farmacia en el núcleo que solicita.No obstante, queda por resolver el segundo de los aspectos o extremos del acto impugnado, a saber, el condicionamiento de este derecho de modo tal que su eficacia debe quedar demorada hasta que se tramiten y resuelvan los expedientes relativos a los dos solicitantes prioritarios en el tiempo, distintos del que obtuvo autorización para abrir la farmacia en el núcleo que ahora declaramos puede ser objeto de segregación o desdoblamiento.

Todo ello conduce a que, a la vista de las alegaciones de las partes y sobre todo de los hechos acreditados en los autos, no pueda estimarse más que parcialmente la pretensión procesal mantenida en el recurso interpuesto en su día ante el Tribunal Superior de Justicia. Pues la solicitante alegó ante aquel Tribunal, pero no llegó a demostrar en debida forma, que las dos peticiones prioritarias antes mencionadas no eran obstáculo para que se le otorgase farmacia de núcleo. Ante esta no acreditación esta Sala debe hacer un pronunciamiento que respete los derechos prioritarios de solicitantes anteriores y en consecuencia ha de estimar solo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto.

QUINTO

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos el tercer motivo invocado por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y que debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación, no debiendo considerarse el segundo motivo oportunamente inadmitido por la Sala; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos parcialmente y declaramos el derecho de la solicitante de autorización de apertura de farmacia a obtener dicha autorización referida al núcleo de población solicitado, con la delimitación que se expresa en el Fundamento de Derecho cuarto; que desestimamos las demás pretensiones procesales por lo que declaramos que es conforme a derecho el acto administrativo impugnado ante el Tribunal a quo en cuanto demoró la eficacia de la posible autorización de apertura de farmacia hasta que se dictase resolución sobre dos peticiones precedentes; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.