STS, 4 de Marzo de 2000

Por Acuerdo del Excmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Córdoba de 22 de julio de 1994 y vistos el informe de la Jefe de Sección así como el dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo, relativo a expediente de Bar con música en Avenida del Brillante nº 125 (Pub Kasi Quinientos), y a la vista de los constantes incumplimientos de las condiciones de la licencia con que cuenta dicho establecimiento, se resuelve: "Retirar temporalmente la licencia a dicho establecimiento por un período de seis meses, con la consiguiente clausura del mismo, transcurrido los cuales se pedirá informe de su efectivo cumplimiento a la Policía Local antes de proceder a su reapertura, comunicándole asimismo a la Policía Local que dicha orden de retirada deberá llevarse a cabo de forma inmediata".

El 2 de agosto de 1994, "CUBACOR, S.L." procede a interponer un recurso con fundamento en la Ley 62/78, interesando la suspensión de la efectividad de los actos impugnados y la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dicta Providencia el 3 de agosto de 1994 por la que admite el recurso nº 1657/94 y dicta Auto el 16 de agosto de 1994 por el que se acuerda la suspensión del acto administrativo objeto del recurso que, posteriormente, mantiene en Auto de 22 de marzo de 1996.

En el asunto principal fue dictada sentencia por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 5 de octubre de 1995 que contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por "CUBACOR, S.L." contra Acuerdo del Ayuntamiento de Córdoba de fecha 22 de julio de 1994, por no existir violación de los derechos fundamentales invocados en el mismo. Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

En la sentencia recurrida se analizaban los preceptos constitucionales citados como infringidos y se señalaba, en extracto:

1. El primero de los preceptos cuya violación se invoca es el artículo 14 de la C.E., por aplicación discriminatoria de la Ley. Dos consideraciones cabe hacer al respecto. Por una parte, no existe prueba alguna de esa aplicación, presuntamente más perjudicial para el recurrente y "no cabe pretender la igualdad en la ilegalidad" (STC 169/91 por todas), por lo que, al no acreditar el recurrente que se le haya dispensadoun trato contrario a la Ley, y más severo que a los demás, es claro que no cabe apreciar violación del artículo 14 de la Constitución.

2. La indefensión, consecuencia de la omisión de trámites fundamentales, los de audiencia y prueba, no se ha producido desde el momento que la actuación administrativa queda, en todo caso, sometida al control de los órganos jurisdiccionales, de forma que la provisionalidad del acto, y su legalidad, pueden ser revisadas por la jurisdicción. Tampoco se viola el artículo 24 de la C.E. porque se ejecute inmediatamente el acto por la propia Administración, ya que lo decisivo, desde la óptica constitucional, será que esa ejecutoriedad pueda ser controlada por la jurisdicción.

3. En cuanto al artículo 25 de la C.E. y el principio de legalidad, hay que tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto. En efecto, no es posible exigir reserva de Ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales no exista tal reserva de acuerdo con el Derecho anterior a la Constitución (STC 11/81, 15/81 y 42/87). Ese es el caso, precisamente, de las normas que el actor invoca como contrarias al artículo 25 C.E.: así, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 y en consecuencia, tampoco puede prosperar el recurso por este motivo.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de "CUBACOR, S.L." y se oponen a la prosperabilidad del recurso el Ministerio Fiscal y la representación procesal del Ayuntamiento de Córdoba.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2000.

El primer motivo de casación se fundamenta, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 LJCA, por quebrantamiento de las formas que son esenciales en el juicio, entendiendo que en el procedimiento se ha infringido el art. 18.1 LOPJ, produciendo a esta parte la indefensión que alegó en su día por medio de recurso, en que pidió la subsanación de la falta y el cual fue desestimado sin ulterior recurso posible.

Sobre la base de que en el Acuerdo de clausura se dice que el dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo lo fue "con el voto en contra del representante del P.P., por considerar que existe discriminación en el trato dado a este establecimiento "CUBACOR, S.L." la parte recurrente alegó en la interposición y, seguidamente, en la formalización del recurso la violación del principio de igualdad del art. 14 de la C.E. por aplicar discriminatoriamente la Ley y en otrosí pide que se acuerde el recibimiento del proceso a prueba sobre este hecho. En su proposición de medios de prueba de la parte recurrente formula una "MAS DOCUMENTAL 3ª" con el fin de que el Sr. Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba remita a la Sala copias certificadas de la totalidad de las licencias, denuncias, resoluciones y actuaciones efectuadas en ejecución de resoluciones sancionadoras que servirían de término de comparación con los actos impugnados.

Según la parte recurrente, en los trámites legales, se dicta la providencia de 2 de noviembre de 1994, admitiendo como pertinente la prueba "MAS DOCUMENTAL 3ª" en los términos en que "CUBACOR, S.L." la propuso y no es recurrida ni declarada nula de oficio, pero cuando, después de precluido el término de prueba, el Ilmo. Sr. Teniente de Alcalde, Delegado de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba, deniega la cumplimentación de la prueba "MAS DOCUMENTAL 3ª", reduciendo el término de comparación a sólo algunos expedientes, en vez de la totalidad, y ello manteniendo su carácter de prueba ordinaria, en vez de al amparo de lo dispuesto en el art. 75 LJCA, a "CUBACOR, S.L." se le produjo la indefensión de privarle de la prueba "MAS DOCUMENTAL 3ª", en los términos en los que la propuso y fue admitida como pertinente.

"CUBACOR, S.L." recurre en súplica contra la Providencia de 23 de enero de 1995, con alegación explícita de la infracción del art. 18.1 LOPJ, pero el Auto del 23 de febrero de 1995, que dice ser firme, desestima el recurso y confirma la providencia.

Previamente al análisis del motivo, procede señalar que para que se entienda producida la vulneración del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la redacción por Ley 10/92 de 30 de abril, es necesaria la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infraccionesintranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación, como en asuntos similares ha declarado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990.

2. El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución, en coherencia con la sentencia de la Sala Primera de 3 de febrero de 1992.

3. Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

4. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

Llegamos así a la consideración de que existe indefensión cuando se sitúa a las partes en una posición de desigualdad y se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, no pudiéndose afirmar que se ha producido dicha indefensión cuando existe una posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar la limitación ni la trascendencia de las facultades de defensa.

En el caso examinado, para determinar si ha existido un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y una vulneración del artículo 18.1 de la LOPJ, precepto que establece que las resoluciones judiciales sólo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos por las leyes, procede realizar un examen de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo nº 1657/94 seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a los efectos de esta resolución:

1. Por Auto de 18-10-1994 dictado por la Sala, se recibió a prueba el recurso, proponiendo la parte recurrente en casación en escrito que tuvo entrada en la Sala el 29 de octubre de 1994 prueba documental, más prueba documental 1ª (tres liquidaciones de tasas por prestación por la Policía local de servicios de vigilancia especial), más documental 2ª (totalidad del expediente), más documental 3ª (certificación de la Corporación sobre determinados particulares) y pericial contable complementada con la de los libros del comerciante.

2. En providencia de 2 de noviembre de 1994 la Sala acuerda admitir y declarar pertinente la prueba documental, teniendo por apartados los documentos de la señalada como "más documental 1ª" y de la señalada como "más documental 3ª", acordándose dar traslado a las otras partes de los documentos apartados y acordándose librar oficio al Ayuntamiento de Córdoba para la práctica de la restante. En nueva providencia de 22 de noviembre de 1994 se admite y declara pertinente la prueba documental propuesta. Por oficio del Ayuntamiento (entrada en la Sala el 7 de enero de 1995, aunque lleva fecha de 5 de diciembre de 1994) y ante la ingente cantidad de datos solicitados, se hace materialmente imposible dar respuesta.

3. Por Auto de 29 de diciembre de 1994 se admite y declara pertinente la prueba pericial propuesta por la parte demandante y se señala que, por haber transcurrido el período de prueba, se acuerda la práctica de ésta al amparo del art. 75.2 de la Ley Jurisdiccional.

4. Por providencia de 13 de enero de 1995 se nombra perito y se acuerda librar exhorto al Juzgado Decano de Córdoba y por providencia de 23 de enero de 1995 se requiere al Procurador de la parte recurrente en casación para que, en el plazo de cinco días, especifique las licencias de apertura concreta, resolviéndose sobre la práctica de la prueba "más documental 3ª".

5. La representación procesal de la parte recurrente en casación interpone el 27 de enero de 1995 recurso de súplica, que se tramita con arreglo a la providencia de 30 de enero de 1995 y es resuelto porAuto de la Sala de 23 de febrero de 1995, desestimatorio del recurso de súplica, advirtiéndole a la parte actora que deberá cumplir la prueba propuesta si le interesa a su derecho.

6. En nueva providencia de 9 de marzo de 1995 se admiten las pruebas documentales articuladas, en virtud del art. 75.2 de la LJCA y para la práctica de la relativa a licencias de apertura y denuncias de establecimientos, se acuerda librar oficio al Ayuntamiento de Córdoba, que tiene entrada en dicho Ayuntamiento el día 20 de marzo de 1995.

7. En nueva providencia de 12 de abril de 1995 la Sala acuerda librar telegramas al Juzgado Decano de Córdoba y al Ayuntamiento recordando las pruebas pericial y documental, cuya práctica estaba pendiente en la pieza separada, y acordada en virtud del artículo 75.2 de la LJCA, lo que se reitera en providencia de 18 de mayo de 1995.

8. En providencia de 6 de junio de 1995 la Sala acuerda unir los despachos recibidos de los Juzgados Decano y de Primera Instancia nº 7 de Córdoba y declarar concluso el período de prueba, quedando los autos pendientes de señalamiento.

9. También consta acreditado según informe del perito de 11 de mayo de 1995, que los libros y documentos puestos a su disposición por la Sociedad actora eran insuficientes para poder dictaminar sobre los extremos requeridos, por lo que resulta imposible ejecutar el mandato recibido, si bien dicho informe se incorpora con posterioridad (entrada en la Sala el 28 de junio de 1995). La Sala, en providencia de 11 de enero de 1996, declaró no haber lugar a lo solicitado por la parte actora, ya que el período de prueba se declaró concluso el 6 de junio de 1995 y el informe fue presentado tras el final de la fase probatoria

10. Interpuesto por la parte actora recurso de súplica contra la providencia de 11 de enero de 1996 y tramitado el recurso de súplica, la Sala, por Auto de 22 de marzo de 1996, mantiene la suspensión del Auto de 16 de agosto de 1994.

Sobre el recibimiento del proceso a prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo tiene que recibirla cuando los hechos sobre los que versa sean influyentes o pertinentes a los fines del juicio y tengan un carácter dudoso o controvertido, lo que sucede en este caso, siguiendo los criterios jurisprudenciales de esta Sala y del Tribunal Constitucional (por todos, las STC de 31 de marzo de 1981, al resolver el recurso de amparo nº 107/80, 22 de abril de 1981, al resolver el recurso de amparo 202/80 y 23 de julio de 1981, al resolver el recurso de amparo nº 46/81, así como el Auto nº 160/83 de 13 de abril).

En este punto, procede señalar que no se ha incurrido en defecto alguno al solicitar el recibimiento del proceso a prueba, que se formula al amparo del artículo 74.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que la Sala admite el recibimiento a prueba.

A la vista de lo actuado, ni se han omitido las formalidades esenciales del proceso ni se ha vulnerado el artículo 14 de la C.E., ni el artículo 18.1 de la LOPJ por los siguientes razonamientos:

1. Según se infiere de lo actuado, ante la indeterminación y complejidad de la prueba propuesta por la parte actora en el capítulo "más documental 3ª", se requiere al Procurador de la parte actora en providencia de 23 de enero de 1995 para que concrete y especifique las licencias de apertura y en Auto de 23 de febrero de 1995 se advierte a la parte actora que deberá cumplirla si le interesa a su derecho.

2. Creado el término de comparación no se identifican con precisión los elementos determinantes del trato desigual que se invoca, con fundamento en el artículo 14 de la C.E., por lo que, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional (por todas, la STC 1/90) la ausencia de un término de comparación idóneo imposibilita la apreciación de la existencia de vulneración de la igualdad.

3. Tampoco resulta acreditada la vulneración del artículo 18.1 de la LOPJ, pues las sucesivas resoluciones dictadas por la Sala de instancia fueron confirmatorias del criterio inicialmente adoptado.

El segundo motivo de casación se fundamenta, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la LJCA, por quebrantamiento de las formas que son esenciales en el juicio, entendiendo que en el procedimiento se han infringido los arts. 11.3 y 237 LOPJ, produciendo indefensión sobre la que no pudo ni alegar ni pedir la subsanación de la falta, por no haber podido tener conocimiento de la misma hasta después de la sentencia.

"CUBACOR, S.L." en su proposición de medios de prueba formula una "pericial contable y de librosdel comerciante" y el Auto de 29 de diciembre de 1994 admitió como pertinente tal prueba.

El día 27 de junio de 1995, "CUBACOR, S.L." presenta un escrito al que acompañaba el informe del Perito D. Constantino de 26 de junio de 1995 y en el cual interesaba su unión a los autos, conforme acreditó mediante fotocopia del escrito del Procurador D. Juan López de Lemus en representación de "CUBACOR, S.L." con el original del sello de su presentación el 27 de junio de 1995. "CUBACOR, S.L." comprueba que ni el escrito que presentó el 27 de junio de 1995 ni el informe del Perito que acompañó al mismo se encuentran unidos a los autos y que ni siquiera se resolvía el inadmitirlos, todo lo cual le produjo la indefensión de privarle de la unión a los autos de un escrito y de un medio de prueba admitido como pertinente, los cuales, una vez presentados, no se resolvió inadmitirlos.

Como hemos subrayado en el fundamento jurídico tercero, apartado i), el perito en un informe inicial de 11 de mayo de 1995 señalaba que los libros y documentos puestos a su disposición por "CUBACOR, S.L." eran insuficientes, constatándose una inactividad imputable a la parte recurrente, que ahora pretende hacer exigible a la actividad procesal del órgano jurisdiccional de instancia, cuando consta acreditado que el informe tiene entrada en la Sala el 28 de junio de 1995 y el período de prueba había concluido el 6 de junio de 1995.

No cabe, en consecuencia, apreciar quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, ni vulneración de los artículos de la LOPJ, citados como infringidos:

1. El artículo 11.3 de la LOPJ no resulta infringido, pues reconoce el derecho fundamental de la tutela efectiva conforme al cual han de resolverse las pretensiones que se formulan, lo que ha sucedido en la cuestión examinada.

2. El artículo 237 de la LOPJ tampoco resulta vulnerado, al establecer que el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando los proveídos necesarios, lo que también se ha efectuado, en este caso.

Finalmente, procede concluir este punto reconociendo la irrelevancia de dicha prueba a los efectos de la resolución del recurso, concretado en la determinación de si había existido una vulneración constitucional de los artículos 14, 24 (1 y 2) y 25 (1) de la C.E.

El tercer motivo de casación se fundamenta al amparo del nº 3 del art. 95.1 de la LJCA, por quebrantamiento de las formas que son esenciales en el juicio, entendiendo que en el procedimiento se ha infringido el art. 203.2 LOPJ, produciendo a esta parte la indefensión sobre la que no pudo ni alegar ni pedir la subsanación de la falta por no haber podido tener conocimiento de la misma hasta después de la sentencia.

La primera de las resoluciones que se dictan en el procedimiento, que es la Providencia de 3 de agosto de 1994, designa como Ponente al Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Muñoz Quiroga y en la sentencia de 5 de octubre de 1995, notificada a las partes, fue designado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Muñoz Quiroga, si bien posteriormente pasó a ocuparse de dicha función el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Moreno Retamino, y ello sin expresión de las causas que motivan la sustitución.

Tal circunstancia no es determinante de la vulneración del artículo 203.2 de la LOPJ que establece que la designación se hará en la primera resolución, lo que sucedió en la cuestión examinada, habiendo designado nuevo Ponente en la sentencia con arreglo al turno preestablecido de sustitución, atendiendo a los mecanismos normales de organización cuando sucede una vacante (por jubilación), extremo que conoce la parte recurrente desde que se le notifican sucesivas resoluciones (así, el Auto de 23 de febrero de 1995, notificado el 3 de marzo de 1995) con la nueva composición de la Sección y que no recurre, consintiendo la designación, sin que se quebrante una formalidad esencial ni se incida en el derecho al juez predeterminado por la Ley (por todas las SSTC de 7 de abril de 1997, al resolver el recurso de amparo nº 1854/94 y 27 de septiembre de 1999, al resolver el recurso de amparo nº 3031/95 y la abundante doctrina jurisprudencial que en ella se contiene), pues no ha existido una imposibilidad de ejercicio del derecho a recusar a un juez, máxime cuando queda acreditado que la parte conoció la alteración de la composición del órgano judicial.

El cuarto motivo de casación se fundamenta al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la LJCA, por infracción del ordenamiento y la jurisprudencia, entendiendo que la sentencia los ha transgredido, con infracción del artículo 1.6 del Código Civil, al aplicar erróneamente el artículo 1.214 de dicho cuerpo legal.Por la parte recurrente, la sentencia de 5 de octubre de 1995 ha aplicado erróneamente el artículo

1.214 del Código Civil al imponer a "CUBACOR, S.L.", que alegó la violación del principio de igualdad, la carga de la prueba de la existencia de supuestos de discriminación, en vez de imponer al Excmo. Ayuntamiento de Córdoba, que nunca negó dichos hechos, la carga de la prueba de la existencia de supuestos de no discriminación.

Para la parte recurrente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que el desplazamiento al administrado de la carga de accionar en contra de la Administración no implica el desplazamiento al administrado de la carga de la prueba (STS de 22 de septiembre de 1986 y 3 de mayo de 1988).

También la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha establecido que el principio de la buena fe en su vertiente procesal ha matizado la doctrina de la carga de la prueba en el sentido de que, cuando la prueba le resulta más fácil a una de las partes que a otra, dicha circunstancia debe repercutir sobre aquella regla, trasladando la carga de la prueba a la parte que tenía más facilidad al efecto (STS de 20 de marzo de 1989 y 29 de enero de 1990) y ha establecido que una cosa es la carga de la prueba y otra cosa es la carga de la materialización de la prueba, cuando los medios de los que intenta valerse la parte que tiene la carga de la prueba se encuentran en poder del contrario, el cual no los facilita, por lo que en estos casos hay que entender que la presunción de legalidad del acto impugnado se combatió con eficacia (STS de 5 de mayo de 1983).

La parte recurrente entiende que se viola el significado y alcance del contenido del artículo 1.214 del Código Civil, que literalmente señala: "Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone".

El significado y alcance del contenido de dicho precepto en el ordenamiento jurídico civil, que pretende incidir en la cuestión debatida por la parte recurrente, puede concretarse en los siguientes aspectos:

1. Su carácter genérico se limita a establecer el principio de la carga de la prueba y no contiene norma alguna valorativa de ésta, que impida su alegación aislada a los fines pretendidos y en cuanto que la sentencia de instancia, en la cuestión examinada, dio por probados unos hechos constitutivos del derecho que se reclama, se atiene al principio de la carga de la prueba que sanciona el referido precepto.

2. Al regular el principio de la carga de la prueba, sin estatuir normas valorativas sobre los diferentes medios para acreditar los hechos controvertidos en el juicio, el litigante que reclame dicho cumplimiento debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada y la parte oponente ha de establecer los elementos obstativos de la misma. El precepto no puede extender su contenido y alcance a valoración de elementos concretos y determinados como pretende la parte actora en el recurso de casación.

3. El artículo 1.214 del Código Civil no permite el éxito de un recurso de casación más que en los supuestos en que la Sala de instancia haya invertido en su fallo el principio de la carga de la prueba, pero no en aquellos otros, como sucede en la cuestión examinada, en lo que realmente pretendido por el recurrente consiste en combatir la valoración de la misma, realizada por el Tribunal de instancia, sustituyéndola por el criterio particular del recurrente, que pretende una resolución estimatoria de su pretensión, pues este artículo no se refiere, en concreto, a ningún medio de prueba, ni regula tampoco su valoración y eficacia e impide que sirva de base para una pretendida violación de un motivo casacional.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 17 de diciembre de 1992 y 16 de julio de 1993) y de esta Sala (por todas, la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, de 27 de enero de 1995) diferencia la valoración de la prueba que implica una convicción psicológica en el juzgador acerca de la certeza de los datos de hecho, de la doctrina relativa a la carga de la prueba, que parte de la consideración de que ha de determinarse quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba y generalizando lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil, esta Sala ha venido entendiendo que cada parte soporta la carga de probar los datos de hecho que integran el supuesto de la norma, cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, por lo que es claro que las cuestiones suscitadas en este motivo tienen su cauce abierto en el número cuatro del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, pero en la cuestión debatida, no pueden ser apreciadas debidamente, en la medida en que se pretende realizar un juicio de intencionalidad subjetiva basado en meras apreciaciones, no valorables en sede casacional.En este sentido, la casación no es una tercera instancia que permita una impugnación abierta y libre de lo acordado por el Tribunal de instancia, incidiendo en la libre valoración de la prueba, de manera que no caben nuevas y parciales exégesis inspiradas en intereses subjetivos, frente al criterio objetivo de los órganos jurisdiccionales, teniendo en cuenta que la Ley 10/92 suprime el error en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos y sólo queda como cuestión iuris el error en su valoración, pero que ha de ser alegado con cita de la norma de prueba tasada que se considere objeto de vulneración, pues de lo contrario ha de partirse de los hechos declarados probados, sin que quepa reconocer, como ha reiterado la Sala Primera del Tribunal Supremo (en sentencias de 5 de junio de 1985 y 18 de julio de 1997), la posibilidad de la estimación de una frustración en la economía de la parte o en su interés material o moral, como sucede en la cuestión examinada, pues al pretender no respetarse la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, es procedente la desestimación del motivo alegado, máxime teniendo en cuenta que se hace en el motivo un supuesto de la cuestión, olvidándose que el artículo 1.214 del Código Civil no contiene una norma valorativa de la prueba y sólo puede alegarse en casación como infringido cuando el juzgador hubiese alterado indebidamente el onus probandi, invirtiendo la carga que a cada parte corresponda, en coherencia con las sentencias de este Tribunal, especialmente de la Sala Primera, de 3 de febrero, 1 de marzo, 2 de junio y 22 de julio de 1995.

En el caso examinado no se constata la vulneración del artículo 1.6 del Código Civil sobre el alcance y valor de la jurisprudencia ni el artículo 1.214 del Código Civil, máxime cuando después de requerir al Procurador de la parte actora, en providencia de 23 de enero de 1995, para que especificare las licencias de apertura y ante la complejidad e inicial inconcreción de la prueba propuesta "más documental 3ª" el Auto de la Sala de 23 de febrero de 1995, al desestimar al recurso de súplica, advierte a dicha parte que deberá cumplir dicha prueba si le interesa a su derecho, por lo que incumbía a dicha parte su probanza.

Tampoco resulta vulnerada la doctrina jurisprudencial invocada por dicha parte:

1. Las STS de 22 de septiembre de 1986 y 3 de mayo de 1988, reconocen la aplicación de las reglas generales en cuanto a la carga de la prueba, pues cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, criterio al que también se refiere la STS de 29 de mayo de 1987.

2. Las STS de 20 de marzo de 1989 y 20 de enero de 1990, también reiteran dicho criterio, máxime cuando los hechos constitutivos de la infracción eran conocidos por la parte actora que había incurrido en precedentes infracciones (comunicación del Ayuntamiento de 3 de abril de 1990, informes del negociado de licencias y acreditamiento el 14 de septiembre de 1992 que se habían incumplido las normas sobre el aforo y se habían producido obstrucciones a la salida del local).

3. La STS de 5 de mayo de 1983 no resulta de aplicación, pues afecta a un tema de gastos de gestión tributaria. En la cuestión examinada, incumbía al recurrente, y así se lo hizo saber la Sala de instancia, la carga de la prueba, al no existir una grave dificultad para éste, habiéndose acreditado, por el contrario, la propuesta inconcreta formulada por el actor.

El motivo quinto de casación se formula al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la LJCA, por infracción del ordenamiento y la jurisprudencia, entendiendo que la sentencia los ha transgredido, con infracción del artículo 5.1 de la LOPJ y del artículo 1.6 del Código Civil, al no aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en materia del principio acusatorio en sus dos aspectos constitucionales de los principios de audiencia y defensa del artículo 24.1 de la C.E. y ser informado de la acusación y proponer prueba en la propia defensa del artículo 24.2 de la C.E.

Para la parte recurrente, es jurisprudencia constitucional reiterada que los principios del orden penal se aplican a los procedimientos administrativos sancionadores, tanto en un sentido procesal como en un sentido material (SSTC 2/1987, 3/1988, 29/1989 y, en lo referido al principio acusatorio en todos sus aspectos constitucionales, STC 13/1982), y más concretamente que el derecho del expedientado a proponer prueba en su propia defensa tiene relevancia constitucional (STC 212/1990 de 20 de diciembre, que cita las SSTC 2/1987, 190/1987 y 192/1987), que existe un derecho del expedientado a que se le comunique la propuesta de resolución del procedimiento administrativo sancionador sin el que no existen posibilidades reales de defensa en el ámbito administrativo (STC 29/1989 de 6 de febrero), y que el derecho a ser informado de la acusación se integra en las garantías del artículo 24.2 de la C.E. que son aplicables a todos los procedimientos administrativos sancionadores (STC 297/1993 de 18 de octubre).

Pese a ello, el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 5 de octubre de 1995 sostiene, a juicio de la parte recurrente, equivocadamente, que: "La indefensión, consecuencia de la omisión de trámitesfundamentales, cual los de audiencia y prueba, no se ha producido desde el momento que la actuación administrativa que, en todo caso, fue sometida al control de los órganos jurisdiccionales. Ninguna afectación, por tanto, se observa del artículo 24 de la Constitución".

Es cierto que, en cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, es doctrina reiterada de este Tribunal que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado y, en concreto, en lo que a medios de prueba se refiere, este Tribunal y la jurisprudencia constitucional han reconocido que, pese a no ser enteramente aplicable el art. 24.2 a los procedimientos administrativos sancionadores, el derecho del expedientado a utilizar pruebas para su defensa tiene relevancia constitucional (SSTC 2/1987, 190/1987 y 192/1987), si bien se ha declarado también que ni siquiera en el proceso penal, donde seria plenamente aplicable el precepto citado, existe un derecho absoluto e incondicionado al uso de todos los medios de prueba (SSTC 2/1987 y 22/1990). Lo que del art. 24.2 de la Constitución nace para el administrado, sujeto a un expediente sancionador, no es el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que tenga a bien proponer, sino tan sólo las que sean pertinentes o necesarias (STC 192/1987), ya que sólo tiene relevancia constitucional por provocar indefensión la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en el momento y la forma oportunas, no resultasen razonables y privasen al solicitante de hechos decisivos para su pretensión (STC 149/1987). Todo lo cual, significa que no se produce una indefensión de relevancia constitucional cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya constitucionalidad no se pone en duda, ni tampoco cuando las irregularidades procesales que se hayan podido producir en la inadmisión de alguna prueba no han llegado a causar un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

En el caso examinado, a la vista de la doctrina jurisprudencial precedente, no resulta acreditada la vulneración constitucional por los siguientes razonamientos:

1. Carece de fundamento la alegación de indefensión en el procedimiento administrativo sancionador. Este Tribunal, efectivamente, ha señalado que las garantía previstas en el art. 24.2 de la Constitución son aplicables, además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos sancionadores, con las modulaciones que resulten de su diferente naturaleza, pero no toda infracción de naturaleza procesal o procedimental adquiere relieve constitucional, sino únicamente en el supuesto de que hayan redundado en la efectiva infracción de las garantías procesales constitucionalmente previstas, causando indefensión o privando de otra manera al afectado de tales garantías. En el presente caso, y por lo que resulta de las actuaciones, no cabe apreciar que tal indefensión se haya producido, pues el recurrente tuvo oportunidades de alegar lo que estimó oportuno en el expediente que a él se refería, constando acreditado en las actuaciones la personación de D. Carlos María Repiso, en nombre de "CUBACOR, S.L.", en escrito de 14 de noviembre de 1990, la formulación de alegaciones, en escrito de 24 de enero de 1991 (fecha de entrada en el Ayuntamiento), el posterior escrito de 5 de marzo de 1993, según fecha de entrada en el Registro del Ayuntamiento, interponiendo recurso de reposición, la personación del Letrado D. Daniel Romón Villar, en nombre de D. Carlos María Repiso (en escrito que tuvo entrada el 11 de noviembre de 1993) y el escrito de 4 de enero de 1994 en el que desiste del recurso de reposición contra el Acuerdo del Alcalde de 17 de julio de 1993 y solicita el archivo.

   En esta misma línea, y a la vista también de las actuaciones, es evidente que el interesado participó activamente en la instrucción del expediente así como que conoció todos los pasos que se fueron dando en el mismo, efectuando también alegaciones y formulando en su momento recurso de reposición. Todo ello permite afirmar que tuvo suficiente oportunidad de defenderse a lo largo del procedimiento sancionador de que se trata.

2. Tampoco cabe apreciar la causación de indefensión, por ausencia de prueba, ya que el pleito se recibió a prueba y se cumplió lo dispuesto en el artículo 74.3 de la LJCA de 1956, de aplicación al caso, y tal apreciación se hizo razonadamente.

3. Finalmente, el derecho a la información de la acusación se cumple cuando consta acreditado que la parte actora conocía los hechos y sin que el conocimiento de la denuncia, como indica la STC nº 192/87, constituya una exigencia constitucional, salvo que se pretenda utilizar como material probatorio de cargo, en cuyo caso vendrá sometida al régimen de acceso a los medios de prueba que puedan corresponder al sancionado, circunstancia que no concurre en la cuestión examinada.

Además de lo anteriormente expuesto, no resulta aplicable a la cuestión examinada la doctrina jurisprudencial que invoca la parte recurrente.a) La STC 2/87 afecta a una sanción disciplinaria de internos penitenciarios que nada tiene que ver con la cuestión examinada.

2. La STC 3/88 afecta al principio de legalidad y a la prohibición que el artículo 25.1 de la C.E. contiene a la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no subordinada a la ley.

3. La STC 29/89, cuya cita se reitera, alude al derecho del interesado de ser informado de la acusación.

4. La STC 13/82 se fundamenta en la obtención de consecuencias jurídicas que limitan los derechos, cuando se obtienen de un hecho no probado, circunstancia no concurrente en la cuestión examinada.

5. La STC 212/90 insiste en la práctica de pruebas pertinentes y necesarias, lo que ha sucedido en el caso examinado, por acreditarse la inexistencia de indefensión.

6. La STC 297/93 insiste en la información de la imputación al sujeto pasivo del procedimiento sancionador, lo que consta acreditado en las actuaciones.

7. Finalmente, la invocación de las SSTS de 1 de abril de 1982 y 29 de septiembre de 1990 insisten en la anulabilidad de los actos cuando existe indefensión, lo que también reconocen las SSTS de 19 de enero de 1985, 8 de mayo de 1985 y 8 de julio de 1985, cuya doctrina jurisprudencial no ha resultado vulnerada en el caso examinado.

Sentado lo anterior, es preciso recordar que ya desde la STC 18/1981, este Tribunal ha señalado que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE son aplicables, además de en el proceso penal, en los procedimientos administrativos sancionadores, con las matizaciones que resultan de su propia naturaleza, en cuanto que en ambos casos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado (por todas, STC 145/1993). La jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance de esta regla general, estableciendo que las garantías aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores son los derechos de defensa, la presunción de inocencia y la actividad probatoria (STC 2/1987).

Es indudable que el derecho de defensa presupone el derecho a conocer los cargos antes de la imposición de la sanción y consecuentemente, el derecho a ser informado de la acusación se integra en el conjunto de garantías del art. 24.2 CE aplicables, no sólo al proceso penal, sino a cualquier procedimiento sancionador de los que sigue la Administración, que no han resultado vulnerados en la cuestión examinada.

El motivo sexto de casación se formula al amparo del nº 4 del artículo 95 de la LJCA, por infracción del ordenamiento y la jurisprudencia, entendiendo que la sentencia lo ha transgredido, con infracción del artículo 5.1 de la LOPJ y del artículo 1.6 del Código Civil, al no aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en materia del derecho de tutela del artículo 24.1 de la C.E., desconociendo por añadidura el artículo 138.3 de la L.P.A.C. y la Disposición Transitoria segunda , dos de la LOTC.

Para la parte recurrente, la sentencia de 5 de octubre de 1995 no aplica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en materia del derecho a la tutela del artículo 24.1 de la C.E., desconociendo el derecho a la inejecución de las resoluciones administrativas sancionadoras hasta su firmeza siquiera en la vía administrativa, y desconociendo el derecho a la opción por el proceso de la Ley 62/78 en vez de por el contencioso-administrativo ordinario en materia de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, al aprobar que el Excmo. Ayuntamiento de Córdoba ejecutase, por sí mismo y por la fuerza, una sanción que todavía no era firme ni siquiera en la vía administrativa, y al imponer a "CUBACOR, S.L." en demanda de protección jurisdiccional de sus derechos fundamentales la opción por la vía procesal ordinaria en vez de la especial de la Ley 62/1978, citando la STS de 20 de junio de 1985 y la STC nº 18/1981.

En este punto, no resulta vulnerada ni la norma legal citada como infringida ni la jurisprudencia señalada.

El artículo 138.3 de la Ley 30/92, al reconocer que las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa serán inmediatamente ejecutivas, no ha excluido en la cuestión examinada la plenitud de tutela judicial, pues fue el Auto de 16 de agosto de 1994, mantenido en el posterior Auto de 22 de marzo de1996, al suspender la ejecución del Acuerdo sancionador, quien paralizó la potestad ejecutoria de la Administración, en coherencia con el artículo 138.3 de la Ley 30/92, el Decreto 1398/93 de 4 de agosto, que contiene el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora y la jurisprudencia de esta Sala (por todas, las STS de 7 de abril de 1986 y 26 de abril de 1996).

Por otra parte, no resulta vulnerada la Disposición Transitoria Segunda , dos, de la LOTC, pues el recurrente utilizó la vía procesal de la Ley 62/78, hoy integrada en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de julio, lo que no supuso el transcurso del plazo para interponer el recurso ordinario, no implicó una reserva del derecho al ejercicio de la acción por dicha vía (como ha reconocido esta Sala, en sentencias de 8 de junio de 1992 y 24 de noviembre de 1997) y ello no ha excluido la coexistencia de ambos procesos, dado su distinto alcance, como reconoce la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1998.

Finalmente, no es estimable para la apreciación del motivo la doctrina jurisprudencial que se contiene en las sentencias invocadas por la parte recurrente:

1. La STC 18/1981, por cuanto se refiere a la imposición de una sanción sin observar procedimiento alguno.

2. La STS de esta Sala de 20 de junio de 1985, que recoge los criterios de las precedentes STS de 17 y 21 de julio de 1982, ya superados, en los términos que reconoció la STC nº 66/84 al reconocer, como hace la sentencia recurrida, que la tutela judicial se ha satisfecho al facilitar que la ejecutividad se sometiera a la decisión del Tribunal y éste con la información y contradicción necesaria resolviera sobre la suspensión, habiendo recaído en la cuestión examinada un pronunciamiento judicial cautelar acordando la suspensión del acto recurrido.

La jurisprudencia invocada por la parte recurrente, en este punto, fue superada por una posterior doctrina jurisprudencial (contenida, entre otras, en las STS de 24 de enero de 1990, de la antigua Sección Novena, y de 21 de noviembre de 1994 de esta Sección, entre otras) que aceptan la plena constitucionalidad de la ejecutividad de los actos administrativos sancionadores antes de su firmeza.

El séptimo motivo de casación se fundamenta, al amparo del nº 4 del artículo

95.1 de la LJCA, por infracción del ordenamiento y la jurisprudencia, entendiendo que la sentencia los ha transgredido, con infracción del artículo 5.1 de la LOPJ y del artículo 1.6 del Código Civil, al no aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en el principio de legalidad en materia de infracciones y sanciones del artículo 25.1 de la C.E.

Para la parte recurrente en casación, la sentencia del 5 de octubre de 1995 no aplica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el principio de legalidad en materia de infracciones y sanciones del artículo 25.1 de la C.E., y entre ella, la STC 305/1993 de 25 de octubre (que "CUBACOR, S.L." citaba expresamente en el fundamento jurídico VI. 4º de su recurso) y más recientemente, la STC 184/1995 de 12 de diciembre, que otorga el amparo en un supuesto de clausura de un establecimiento por no cumplir el horario de cierre y en aplicación del artículo 81 del Reglamento General de Policía de Espectáculos (R.D. 2816/1982 de 27 de agosto), supuesto perfectamente analógico que no puede menos que remitirse a la citada STC 184/1995 de 12 de diciembre en su integridad.

En el caso examinado, el Acuerdo que se impugnó en el recurso no expresa ni en que normas se tipifican como infracciones las conductas ni tampoco en que normas se establece la sanción, aunque de los antecedentes de tal Acuerdo (informe de la Jefe de Sección de Licencias de Actividades) se infiere que la propuesta de retirar la licencia por un plazo de seis meses se fundamenta en los artículos 16 RSCL, 38 RAMINP y 81 del Reglamento General de Policía de Espectáculos.

No cabe hablar ni de violación del principio de legalidad en los términos anteriormente referidos, ni de violación del principio de tipicidad, por lo que no se ha quebrantado el artículo 25.1 de la Constitución que recoge en nuestro sistema jurídico dos esenciales garantías:

1. La garantía material, consistente en la predeterminación de las conductas, lo que ratifica la jurisprudencia constitucional en sentencias, entre otras, 75/84 y 182/90.

2. La garantía formal, que en este caso se concreta en la necesaria habilitación legal de la norma sancionadora y que han reconocido, entre otras, las sentencias constitucionales 77/83, 2/87, 42/87, 101/88, 29/89, 69/89 y 22/90, que forman un cuerpo de doctrina sobre esta materia, sin que quepa hablar de inseguridad jurídica y sin que quepa estimar, respecto de este motivo, la jurisprudencia invocada por la parterecurrente, en la medida en que los hechos apreciados por los actos administrativos sancionadores y recogidos en la sentencia recurrida, permiten concretar que en la cuestión examinada, se practicaron los elementos necesarios y la prueba suficiente para encontrar debidamente justificada la sanción impuesta.

   Por ello, no resultan de aplicación los criterios jurisprudenciales que se contienen en las STC núms. 305/93 y 184/95 que reconocen la inconstitucionalidad del artículo 81.35 del Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos, por infracción del horario de cierre, pues, de lo actuado, se infiere que la sanción aplicable no fue impuesta por este motivo, sino por la vulneración del conjunto de condiciones impuestas en la Licencia de apertura de 13 de octubre de 1989 (cuales eran, entre otras, el exceso de aforo y obstrucciones a las salidas del local) entre las que figuran la aplicación del artículo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, al tratarse de una licencia de apertura de establecimiento, de tracto sucesivo, en la que se fijaron una serie de condiciones que constan expresamente reseñadas y que debían mantenerse permanentemente y el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre, en cuyo artículo 38 se establece la retirada temporal de la licencia cuando no se hayan adoptado las medidas ordenadas para la desaparición de las causas de molestia, insalubridad, nocividad o peligro, lo que ha sucedido en el caso.

   Finalmente, la sentencia constitucional 101/88 establece dos aspectos fundamentales:

1. No es posible exigir la reserva de ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el derecho anterior a la Constitución, como ya reconoció la precedente sentencia constitucional 11/81 y b) Tampoco cabe ignorar que el principio de legalidad que se traduce en la reserva absoluta de ley, no incide en disposiciones o actos nacidos al mundo del derecho con anterioridad al momento en que la Constitución fue promulgada, como reconoció la sentencia constitucional 15/1981.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del recurso de casación y, por imperativo legal, procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.