STS 1685/2000, 31 de Octubre de 2000

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Massamagrell incoó Procedimiento Abreviado núm. 22/99 contra Jose Augusto y Jesús Manuel por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 19 de noviembre de 1999 dictó Sentencia núm. 410/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Único.- Jesús Manuel ciudadano alemán y Jose Augusto , austríaco; a la sazón de 31 y 36 años de edad respectivamente, sin antecedentes penales el primero y condenado por transporte de haschís con fecha 28-3-95 -firme el mismo día- a cinco años de prisión por la Audiencia Territorial de Passau (RFA) habiendo sido liberado, tras cumplir dos tercios de la condena, el 16 de marzo de 1997 el segundo, fueron sorprendidos por fuerza de la Guardia Civil siendo aproximadamente las 00.05 horas del día 10.4.99 a la altura del punto kilométrico 481 de la autovía A-7; E-15 (Alicante-La Junquera) cuando transportaban lo que, debidamente analizado, resultó ser un total de 19.975 gramos de hachís, repartidos en sesenta paquetes ocultos once de ellos entre las ropas en el interior de la bolsa de viaje del segundo de ellos, otros nueve en análogas circunstancias en la bolsa de viaje del primero y los cuarenta restantes en el hueco de la rueda de recambio del vehículo en que viajaban en dirección norte por dicha autovía. Las referidas bolsas se hallaban en el maletero del turismo que había sido alquilado en territorio alemán por Victoria el día 1 de abril anterior tratándose de un Volkswagen Golf con matrícula alemana SHG-XM808.

El hachís transportado tenía como destino su transmisión a terceras personas ha sido valorado en un mínimo de 5.093.625 pesetas.

Los citados eran igualmente portadores de 147.000 pesetas, 30.800 liras italianas, 1.520 francos franceses, 20.000 chelines austríacos, 1.080 florines holandeses y 200 marcos alemanes así como unteléfono móvil.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: PRIMERO.- CONDENAR a Jesús Manuel y a Jose Augusto como autores de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de CUATRO AÑOS de prisión, accesoria de inahabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de diez millones de pesetas, con arresto sustitutorio caso de impago de un año, más el abono de las costas procesales por mitad.

Procede acordar el comiso del hachís, teléfono y dinero incautado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sino lo tuviere absorbido por otras."

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Jesús Manuel recurso de casacion por infracción de Ley de los números 1 y 2 del art. 849 de la L.E.Crim. y por quebrantamiento de forma de los números 1, 2 y 3 del art. 851 de la

L.E.Crim. y del acusado Jose Augusto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y por infracción de Ley del art. 849.1 y 2 de la LECrim., que se tuvieron anunciados; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por no aplicación de lo dispuesto en el apartado tercero del art. 53 del C. Penal.

2. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por no aplicación del artículo 66 del vigente C. Penal en relación con el artículo 368 y 369.3 del mismo Cuerpo Punitivo.

   El recurso de casación formulado por la representación del acusado Jose Augusto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Encuentra su base procesal el presente motivo, en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del artículo 24.2 de la C.E. en lo relativo a la presunción de inocencia.

2. - Encuentra su base procesal el presente motivo, en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del artículo 9.3, 24.1 y 120.3 de la C.E., interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, derechos a la tuela judicial efectiva y motivación de las sentencias judiciales, y por infracción de Ley del artículo 849.1 de la L.E.Crim. en relación a lo dispuesto en el artículo 66.1 del C. Penal y 741.2 de la L.E.Crim.

3. - Encuentra su base procesal el presente motivo en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del artículo 14 y 9.3 de la C.E., principio de igualdad e interdicción de la arbitrariedad.

4. - Por infracción de Ley, con base procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 53.3 de la C. Penal.

5. - Por infracción de Ley con base procesal en el artículo 849.2 de la L.E.Crim. por error del Tribunal en la apreciación de la prueba, que en el presente caso no se basa en ningún documento obrante en la causa, sino en la carencia de certificación alguna acreditativa de los antecedentes penales de mi representado que se recogen en los hechos probados, y que deben suprimirse, aun cuando en los fundamentos jurídicos y fallo de la Sentencia no se acoja la agravante de reincidencia solicitada por el Ministerio Público, precisamente por dicha razón.

Con fecha 31 de marzo de 2000 la Sala Segunda del Tribunal Supremo dicta Auto en el que se tiene por desistido al acusado Jesús Manuel .

Instruido el Minsterio Fiscal del recurso interpuesto por la representación del acusado JoseAugusto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y apoyó el cuarto de sus motivos impugnando el resto, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando los autos conclusos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de octubre de 2000.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Jose Augusto , de nacionalidad austríaca, y a Jesús Manuel , ciudadano alemán, como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión y multa de diez millones de pesetas, con arresto personal sustitutorio en caso de impago de un año de duración, accesorias y costas procesales, frente a cuya resolución formalizaron ambos recurrentes sendos escritos, desistiendo posteriormente del recurso de casación planteado la representación procesal de Jesús Manuel , teniéndolo por tal mediante Auto de esta Sala de fecha 31 de marzo de 2000, sin perjuicio de los efectos expansivos que pudieran originarse por efecto de lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo casacional formalizado por Jose Augusto , es encauza por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la infracción del derecho a la presunción de inocencia que se consagra en el art. 24.2 de la Constitución española. Dedica el recurrente su esfuerzo argumental en desmontar los indicios probatorios que dice tuvo en cuenta el Tribunal sentenciador para considerar al recurrente como autor de un delito de tráfico de drogas, en unión del otro acusado, cuando fueron sorprendidos por la Guardia civil en un control cuando transitaban a bordo del automóvil "Volkwagen Golf", con matrícula alemana, SHG-XM808, sobre las 0,05 horas del día 10 de abril de 1999, a la altura del punto kilométrico 481 de la autopista A-7, transportando un total de 19,975 kilogramos de hachís, repartidos en sesenta paquetes, once de ellos ocultos entre las ropas en el interior de la bolsa de viaje de Jose Augusto , y el resto en el equipaje del otro acusado y en el interior del hueco de la rueda de repuesto del citado automóvil.

Como dice la reciente Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y

16.4.99).

En el supuesto ahora enjuiciado, la prueba de cargo se obtuvo por medios directos, y no indiciarios o circunstanciales, como equivocadamente expone el recurrente. Así, fue hallado en el interior del equipaje de Jose Augusto once paquetes de hachís, cuya cantidad y pureza no se ha cuestionado en modo alguno, y ante tal evidencia de transporte con finalidad difusora ilícita de sustancias estupefacientes, el acusado en la instancia, y ahora en esta sede casacional, trata de ofrecer una explicación exculpatoria, merced a la cual tal tenencia hubiese sido subrepticiamente introducida en su equipaje por el otro coacusado. No estamos, pues, en presencia de prueba indirecta, sino de verificar si los argumentos exculpatorios (y explicativos) que ofrece el recurrente, no aceptados por el Tribunal sentenciador, son de tal consistencia que acrediten y pongan de manifiesto un juicio ilógico o arbitrario que hubiese construido la Sala de instancia para no dar por creíble tal versión, máxime cuando se trataba de desarticular dialécticamente una prueba directa de gran convicción, cual era el hecho de haberse descubierto, con las garantías legales, una importante cantidad de droga en su equipaje, más la habida en la bolsa de viaje de su compañero, también acusado, y camuflada otra cantidad en el interior de hueco de la rueda de repuesto del automóvil en el que transitaban. Pues, bien, el discurso argumental del Tribunal de instancia aparece reforzado con consideraciones de lógica y experiencia con que motivó su convicción, a los efectos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basándose en las declaraciones iniciales de los imputados, la rectificación posterior de uno deellos, con claros fines exculpatorios de su compañero, la poca consistencia de la explicación que ofrece de la manera de realizarse la distribución del contenido de las bolsas, a plena luz del día, no obstante la explicación posterior sobre el aparcamiento, las manifestaciones de la fuerza actuante, las impresiones sobre su modo de actuar ante tal descubrimiento policial -base de la inmediación-, el hecho de llevar la moneda española consigo el recurrente, como indicio de dominio de la actuación por nuestro país, los itinerarios recorridos, etc., elementos todos ellos que demuestran que no puede tildarse de ilógico o de arbitrario el discurso argumental de la Sala de instancia, única misión que corresponde controlar a este Tribunal casacional, como antes expusimos.

Por estas razones, procede desestimar este primer motivo.

Los motivos segundo, tercero y cuarto pueden agruparse en uno solo, en tanto que se cuestiona en todos ellos, la individualización penológica que lleva a cabo la Sala sentenciadora, tanto por la vía art. 66.1 del Código penal, como por la infracción del art. 53 del propio Cuerpo legal, todos ellos formalizados por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, el Tribunal sentenciador, sin dedicar fundamento jurídico alguno relativo a la individualización penológica, impone a ambos acusados la pena de prisión de cuatro años y multa de diez millones de pesetas, determinando un arresto personal sustitutorio de un año en caso de impago. Por consiguiente, analizaremos primero si tal consecuencia punitiva por impago de la multa proporcional es correcta desde la óptica de la legalidad penal y después realizaremos las oportunas consideraciones jurídicas acerca de la aplicación judicial de la individualización penológica en el caso sometido a nuestra revisión casacional.

Aún cuando hoy la regla ordinaria es la imposición de multas bajo el denominado sistema escandinavo, que se desenvuelve normativamente en el art. 50 del CP 1995, en ciertos casos, como los previstos en el art. 52, y únicamente cuando la Ley así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. Esto es lo que ocurre en el caso de autos, ya que el art. 369-3º (en relación con el art. 368) permite la imposición de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, siendo conforme a derecho la multa impuesta de diez millones de pesetas, en tanto que tal droga fue valorada, y así consta en el relato histórico de la Sentencia recurrida, en la cantidad de 5.093.625 pesetas. En tales supuestos de multa proporcional, ordena el art.

53.2 que "los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad". En el caso revisado, el Tribunal sentenciador impuso la máxima duración - un año- sin razonamiento alguno tampoco sobre esta aspecto, e individualizó la pena de prisión en cuatro años, realizando una operación penológica que, como veremos seguidamente, infringe el contenido del art. 53.3 del CP 1995, en la forma que se interpreta jurisprudencialmente tal precepto. En efecto, el motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, merece acogida porque -como señala la doctrina de esta Sala (exponentes de la misma son, entre otras, las Sentencias de 23 abril y 26 septiembre 1996)-, interpretando el CP 1973, tanto cuando se condena por un delito a pena de más de seis años de privación de libertad, como cuando la condena se componga de varias penas privativas de libertad inferiores a la indicada, pero cuya suma total la excede, no puede imponerse al condenado la responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 91 del CP 1973 para el supuesto de impago de las penas de multa impuestas; llegando a aplicarse esta regla para aquellos otros supuestos en que la privación de libertad impuesta al condenado no alcance los seis años, pues, «si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años, porque en otro caso se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de seis años y un día que el que lo fue, por ejemplo, a las de cinco años y once meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio ésta que pudiera exceder en su cómputo de los seis años y un día» (véanse las Sentencias de 1de febrero de 1994 y la más cercana de 30 de mayo de 1997).

Tras la promulgación del CP 1995, se mantiene esta misma línea interpretativa por la jurisprudencia, así, la reciente Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000, realizando un exhaustivo estudio de esta cuestión, mantiene que el art. 53.3º del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena de multa privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es "superior" a cuatro años, sino justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penasprivativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.

En consecuencia el art. 53.3º del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

De modo que la Sentencia debe ser casada por este motivo. Procederemos seguidamente a efectuar la oportuna individualización penológica, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El art. 66, regla primera, del Código penal, dispone que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el preciso reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por vía de infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), particularmente en lo referente a la razonabilidad de la motivación. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación posterior por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que consideren justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

En el caso sometido a nuestra consideración, al no concurrir circunstancias modificativas, no existiendo tampoco datos que contribuyan a marcar los perfiles subjetivos de los acusados, por no contar con tales elementos en el relato histórico de la Sentencia, y atendiendo a los aspectos objetivos del delito, como la importante cantidad de droga transportada con fines difusores de tal sustancia estupefaciente, prácticamente veinte kilogramos de hachís, individualizaremos la pena en la banda o franja inferior y dentro de ella, fijamos la duración en tres años y seis meses de prisión, manteniendo la pena de multa en cuantía de diez millones de pesetas, conforme a los mismos parámetros, determinando la responsabilidad personal subsidiaria en arresto sustitutorio de seis meses, estimando, pues, los motivos invocados, expuestos más arriba. Efecto expansivo que debe producirse por la vía del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al otro acusado, aunque desistiera de su recurso, por encontrarse en la misma situación.

Por último, el motivo quinto del recurso formalizado por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que en esta sede casacional puede encauzarse por la del mero error material o patente, reprocha a la Sala de instancia el haber incluido en los hechos probados de la Sentencia recurrida que su patrocinado fue "... condenado por transporte de hachís con fecha 28-3-95 -firme el mismo día- a cinco años de prisión por la Audiencia Territorial de Passau (RFA) habiendo sido liberado, tras cumplir dos tercios de la condena, el 16 de marzo de 1997", razonando en el fundamento jurídico tercero que la circunstancia agravante de reincidencia solicitada por el Ministerio fiscal no puede ser acogida en razón a su falta de prueba, por contarse solamente en la causa con una referencia policial a dicho gravamen delictivo, sin valor por ello para engendrar la agravación solicitada. Motivado así este deficit documental por el Tribunal sentenciador, es evidente que no debió llevar al relato histórico algo que, en la fundamentaciónjurídica de la misma, considera no probado, por lo que debe también estimarse este motivo, suprimiendo tal mención en la segunda Sentencia que habrá de dictarse por esta Sala Casacional.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia, al estimarse parcialmente el recurso de casación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Jose Augusto contra Sentencia núm. 410/99 de fecha 19 de noviembre de 1999 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales, multa y costas. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Massamagrell incoó Procedimiento Abreviado núm. 22/99 por delito contra la salud pública contra Jesús Manuel con pasaporte alemán núm. NUM000 , hijo de Jose Antonio y de Guadalupe , nacido en Koln- Hahnwald (Alemania) el día 5-8-67, vecino de Koln-Hahwald (Alemania), con domicilio en la calle Emil-Hoffman-Srt. 55, sin antecedentes penales y Jose Augusto con pasaporte austriaco núm. NUM001 hijo de Luis Francisco y de Encarna , nacido en Osterrech (Austria) el día 14-9-62, con domicilio en Maaswljkstraal (Holanda) en la calle NUM002 DIRECCION000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 19 de noviembre de 1999 dictó Sentencia núm. 410/99 condenándoles como autores responsables de un delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales, multa y costas. Sentencia que fué recurrida en casación por Jose Augusto y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta segunda resolución con arreglo a los siguientes