STS, 7 de Abril de 2000

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
ECLIES:TS:2000:2912
Número de Recurso5524/1994
Fecha de Resolución 7 de Abril de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil.

Visto el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 11 de febrero de 1994, relativa a traslado de oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia y por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como D. Pedro Jesús y otro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 11 de febrero de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pedro Jesús y otro contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a solicitud de traslado de oficina de farmacia

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Jon y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, mediante respectivos escritos de 28 de mayo y 1 de junio de 1994, se anunció la preparación de sendos recursos de casación.

En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 15 de junio de 1994 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 26 de julio de 1995 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

En virtud de Auto de 24 de abril de 1995 se acordó declarar desierto el recurso preparado por D. Jon , al no haberse formalizado la interposición del mismo en tiempo y forma.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos D. Pedro Jesús y otro.

CUARTO

Mediante Providencia de 6 de mayo de 1996 se admitió el recurso de casacióninterpuesto, habiendo manifestado la parte recurrida lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 4 de Abril de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugnaron ante el Tribunal a quo en el supuesto sobre el que ahora debemos resolver un acto administrativo de un Colegio provincial de Farmacéuticos por el que se denegaba el traslado de una oficina de farmacia que había sido solicitado el 9 de mayo de 1989, así como también el acto del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que confirmó la denegación anterior al resolver recurso de alzada.

En vía judicial la impugnación antes citada dió lugar a una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. El Tribunal a quo declara en el primero de los Fundamentos de Derecho de aquella Sentencia que a primera vista debería darse la razón a los actos de la organización colegial, pues el precepto aplicable determina que cuando se solicita un traslado de farmacia el nuevo emplazamiento de la misma debe guardar una distancia de al menos 250 metros respecto a la farmacia instalada más próxima, por lo que si no se cumplía esa distancia era obvio que la solicitud de traslado debía ser denegada. Pero la Sentencia que ahora estamos estudiando valora las circunstancias del caso concreto, que son las siguientes. Durante los días 27 y 28 de abril de 1989 un Farmacéutico Titular que había obtenido plaza en el correspondiente concurso solicitó abrir una farmacia en el municipio de que ahora se trata, pero en esas fechas no llevó a cabo la designación de local. Posteriormente, unos días después en 9 de mayo de 1989 (siendo particularmente importante en este caso tener en cuenta esa fecha) por el actor ante el Tribunal a quo, que ya tenia una farmacia instalada en el municipio, se solicitó el traslado de dicha farmacia a un local situado en un lugar determinado que se fijaba refiriendose a la CALLE000 , s/nº (cochera). Solo después, en 19 de mayo de 1989, el Farmacéutico Titular que había obtenido la apertura de farmacia en el municipio designó como local de su farmacia uno situado en la misma CALLE000 .

A la vista de estas circunstancias la Sentencia ahora recurrida valora el dato de que el Real Decreto 1711/1980, de 31 de julio, que establece una excepción al Decreto 909/1978, de 14 de abril, reconoce el derecho de los Farmacéuticos Titulares a abrir farmacia en los municipios de que se trate sin tener en cuenta la ratio de población, pero no otorga ningún derecho preferente en cuanto a la instalación de la farmacia en un lugar determinado. Por tanto se concluye que debió aplicarse en el caso de autos el articulo 74 de la Ley de Procedimiento Administrativo, el cual dispone que deben resolverse los expedientes por el orden cronológico según el cual se presentaron las respectivas solicitudes. Ello no implica sin embargo según el Tribunal a quo que la prioridad que debía otorgarse al expediente de apertura iniciado por el Farmacéutico Titular implicase una prioridad en cuanto a la designación de local, teniendo en cuenta que con anterioridad se había solicitado conforme a Derecho el traslado de una farmacia a un local próximo. Con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso del solicitante del traslado de oficina de farmacia, entendiendose que su designación de local era prioritaria, por lo que no fue conforme a Derecho aceptar el local fijado por el Farmacéutico Titular, lo que dio lugar a que no se cumpliera la distancia reglamentaria de los 250 metros cuando se practicó la medición correspondiente.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos invocando tres motivos, el primero de ellos al amparo del articulo 95,1, de la Ley Jurisdiccional y los otros dos de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la misma Ley, en ambos casos en su redacción aplicable. Comparece como recurrido el farmacéutico solicitante del traslado de oficina de farmacia que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia.

En el primer motivo de casación se alega, según el numero 3º del articulo 95.1 como se ha dicho antes, la vulneración o quebrantamiento de las normas reguladoras de la Sentencia, citandose de modo expreso el articulo 43 de la Ley reguladora de la Jurisdicción. En un razonamiento relativamente complicado mantiene el Consejo General recurrente que no se tuvieron en cuenta las alegaciones de las partes, pues la Sentencia no valoró el argumento de que cuando se intentó inicialmente practicar la medición de distancias entre el local al que se pretendía el traslado y la oficina de farmacia ya instalada ello no resultó posible, ya que el solicitante de aquel traslado había indicado simplemente la dirección de CALLE000 , s/nº (cochera) y, como se desprende de los autos, según un certificado que libró el Secretario del Ayuntamiento, en la CALLE000 , que no tiene números, hay cinco locales destinados a cocheras. Entiende el recurrente que la Sentencia del Tribunal a quo no debió limitarse a considerar si tenia prioridad el Farmacéutico Titular por haber iniciado antes el expediente (sin haber designado local) o bien el solicitante del traslado queefectivamente señaló un emplazamiento. Por el contrario se mantiene que se debía haber valorado el hecho que se alega. En caso de que el Tribunal a quo hubiera estimado que carecía de suficientes elementos de juicio, podía haber hecho uso de las facultades que otorga a la Sala el articulo 43.2 y someter a la consideración de las partes la existencia de otras razones distintas en que basar las pretensiones procesales. En todo caso se afirma que se incurrió en incongruencia, tanto por no haberse dado respuesta a las alegaciones como por no haber hecho uso de las facultades antes citadas, por lo que se concluye que en cualquier caso se vulneró el articulo 43 de la Ley que regula cuál debe ser la actuación o la conducta del Juez ante las alegaciones y pretensiones de las partes.

Debe entenderse sin embargo que este motivo no puede ser acogido, pues efectivamente asiste la razón a la Sala a quo al considerar que la cuestión central controvertida en el proceso era otra, a saber, la de si el Farmacéutico Titular tenia prioridad, incluso para fijar el local, como consecuencia de la anterior apertura del expediente relativo a su farmacia. Por otra parte en cuanto a este motivo de casación deben acogerse las alegaciones del farmacéutico recurrido, pues obra en autos un plano según el cual sí se había efectuado un emplazamiento preciso del local donde había de trasladarse la farmacia. Desde luego tal cuestión no puede sin embargo influir decisivamente en nuestra razón de decidir, ya que debemos atenernos a resolver sobre la cuestión central a la que inmediatamente antes acaba de aludirse.

En todo caso es claro que, tal como se encuentra planteado, no puede acogerse este primer motivo de casación, pues la Sala del Tribunal a quo no vulneró las normas por las que se rige la Sentencia al entender que la cuestión debatida dependía de la prioridad de uno u otro de los dos expedientes abiertos por lo que se refiere al extremo controvertido del emplazamiento de la farmacia.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, invocado en cambio de acuerdo con el articulo

95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración precisamente del articulo 74 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, es decir, justamente de uno de los preceptos que sirven al Tribunal a quo para fundamentar el fallo de su Sentencia pronunciandose sobre la prioridad de los expedientes.

En cuanto a este motivo el debate procesal que se deduce de su planteamiento es en definitiva que las partes sostienen tesis contrapuestas sobre si, iniciado el expediente de apertura de una farmacia a favor de un Farmacéutico Titular, debe tramitarse previamente ese expediente en su integridad antes de que se resuelva sobre otras solicitudes materialmente conexas, o bien por el contrario la designación de local para un traslado tiene prioridad en cuanto a este punto concreto toda vez que iniciadas las actuaciones pocos días después se señala el emplazamiento para el traslado que debe tener carácter prioritario.

Al resolver sobre este extremo la Sala ha de pronunciarse en el mismo sentido que se deduce de los acertados razonamientos de la Sentencia que se impugna, pues son cuestiones distintas que un Farmacéutico Titular tenga derecho a abrir farmacia en el municipio, sin que sea necesario atenerse al cupo o ratio de población, y que este Farmacéutico Titular tenga derecho a fijar donde desee el emplazamiento de su farmacia, aunque existan peticiones o expedientes que se refieran al mismo emplazamiento o a otro próximo. Desde luego la interpretación del tema que nos ocupa y la resolución sobre el mismo debe hacerse depender de las circunstancias del caso de autos, pues lo que no resultaría conforme al ordenamiento jurídico, pues vulneraría derechos consagrados por la norma reglamentaria, es que como consecuencia de las peticiones de traslado de farmacia anteriores o en curso el Farmacéutico Titular no pudiera hacer efectivo su derecho a abrir nueva oficina. Pero desde luego no es éste el supuesto sobre el que se pronunció la Sentencia impugnada y sobre el que debemos resolver ahora.

Por ello la decisión a adoptar ha de ser que la prioridad otorgada al Farmacéutico Titular debe limitarse a los extremos y términos en que le viene reconocida por el Real Decreto 1711/1980, de 31 de julio, que no se extiende a una prioridad absoluta que incluya el emplazamiento de la farmacia. Ha de mantenerse por tanto la misma tesis que acoge la Sentencia impugnada, por lo que también debe desecharse el segundo motivo de casación. Al pronunciarnos de este modo la Sala no ignora que se estaba discutiendo en sede judicial mientras estaba tramitándose el presente recurso de casación la legalidad del acto por el que se otorgaba farmacia al Farmacéutico Titular, que resultó ser emplazada en la misma calle a la que se había solicitado el traslado, pues a ello se alude en las alegaciones de las partes. Pero cualquiera que sea la resolución judicial oportuna, dada la naturaleza del recurso de casación, debemos limitarnos a resolver en Derecho sobre si era conforme con el ordenamiento la Sentencia recurrida, sentando la doctrina correspondiente sobre el debatido extremo de la prioridad.

Mucho más brevemente debemos ocuparnos del tercer motivo invocado en el que se alega al amparo del articulo 95.1.4º que se ha vulnerado o infringido el articulo 7.1 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, el cual establece que ha de respetarse la distancia de 250 metros hasta las farmacias más próximas en lainstalación de una farmacia por traslado desde otro emplazamiento anterior. Es claro que esta invocación o alegación no puede acogerse, toda vez que a partir de que, como hemos mantenido al estudiar el motivo anterior, tiene prioridad para el emplazamiento el que lo solicitó primero, no puede afirmarse que por la Sentencia se haya vulnerado la norma reglamentaria que se invoca. De ello se deduce que debemos desechar también o no acoger este tercer motivo de casación, por lo que debe desestimarse el presente recurso.

CUARTO

Es obligada la imposición de costas al Consejo General de Colegios recurrente a tenor del articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al Consejo General de Colegios recurrente de acuerdo con la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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