STS, 4 de Diciembre de 2000

PonenteRAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
ECLIES:TS:2000:8889
Número de Recurso2110/1995
Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2110/95, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Santos Gandarillas Carmona, en nombre y representación de doña Lucía y doña Susana , luego sustituida por don Benedicto , contra la sentencia, de fecha 22 de noviembre de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en los recursos acumulados de dicho orden jurisdiccional núms. 2014/88 y 2051/88, en los que se impugnaba la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto ante el Consejero de Sanidad y consumo del Gobierno Vasco contra resolución, de fecha 20 de junio de 1988, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alava, por la que se concedió a don Leonardo autorización para la instalación de oficina de farmacia en el barrio DIRECCION001 de Amurrio. Han sido partes recurridas la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representado por el Procurador de los Tribunales don Pedro Rodríguez Rodríguez, y don Leonardo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Lucila Torres Rius.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En los recursos acumulados contencioso-administrativos números 2014/88 y 2051/88 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó sentencia, con fecha 22 de noviembre de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "QUE DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚMERO 2.014/88 Y SU ACUMULADO 2.015/88, INTERPUESTO RESPECTIVAMENTE POR DÑA. Lucía Y DÑA. Susana REPRESENTADAS POR LA PROCURADORA SRA. ASPE TOBAR Y POR D. Augusto , REPRESENTADO POR LA PROCURADORA SRA. PEREA DE TEJADA, CONTRA LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO ANTE EL CONSEJERO DE SANIDAD Y CONSUMO DEL GOBIERNO VASCO CONTRA RESOLUCIÓN DE FECHA 20 DE JUNIO DE 1988 DEL COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE ALAVA POR LA QUE SE CONCEDIÓ A D. Leonardo AUTORIZACIÓN PARA LA INSTALACIÓN DE UNA NUEVA OFICINA DE FARMACIA EN EL BARRIO DE DIRECCION001 EN AMURRIO, RECORDÁNDOLE QUE DEBERÁ PROCEDER CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 5º DE LA ORDEN DE 21 DE NOVIEMBRE DE 1979, RESPECTO A LA DESIGNACIÓN DE LOCALES, Y DECLARAMOS: PRIMERO.- QUE SE AJUSTA A DERECHO LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA POR LO QUE LA CONFIRMAMOS. SEGUNDO.- IMPONER LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS A LOS RECURRENTES".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador don Santos Gandarillas Carmona, en la representación acreditada, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicho Procurador, por escrito presentado el 22 de diciembre de 1994, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que se revoque la de instancia y se declare nulo y no conforme a Derecho el acuerdo del C.O.F.A [Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alava], de 20 de junio de1988 en los términos interesados en el escrito de demanda.

Por auto de 18 de mayo de 1997, se confirmó la personación de don Benedicto y se denegó la suspensión del acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, con fecha 3 de mayo de 1996, formuló escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia en la que se desestimen los motivos de impugnación aducidos por la recurrente, con imposición de las costas a dicha parte.

La representación procesal de don Leonardo , con fecha 10 de mayo de 1996, fomalizó su oposición al recurso de casación, interesando que se acuerde: "a) No haber lugar a acceder a la casación de los hechos sometidos a ella en virtud de lo dispuesto en el artículo 93.2.b), o subsidiariamente b) Desestimando los motivos de casación interpuestos, se confirme íntegramente la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de costas a los recurrentes" (sic).

QUINTO

Por providencia de 25 de julio de 2000, se señaló para votación y fallo el 28 de noviembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con carácter previo al examen de los motivos de casación aducidos debe rechazarse la causa de inadmisión opuesta por una de las partes recurridas. En concreto, por la representación procesal de don Leonardo , ya que el límite cuantitativo establecido para el acceso a la casación por el artículo

93.2.b) de la Ley de la Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 3o de abril (LJ, en adelante), se cumple, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, en los asuntos de cuantía indeterminada, como es el que se resuelve por la sentencia recurrida al desestimar los recursos contencioso-administrativos acumulados e interpuestos frente a la resolución administrativa que autorizaba la apertura o instalación de nueva oficina de farmacia en el término municipal de Amurrio, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril.

SEGUNDO

En el primero de los motivos de casación, formulado al amparo del artículo 95.1.4º LJ por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, se aduce la vulneración de los artículos 40, 41.1 y 93 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA, en adelante) y de sus correlativos 53, 55.1 y 89 de la Ley de 1992, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y ello porque, según la parte recurrente, no existe en el expediente administrativo acuerdo de suspensión de la solicitud de la apertura de farmacia instada por el Sr. Leonardo . Argumento que, sin embargo, debe rechazarse considerando suficiente, como hizo el Tribunal de instancia el contenido de la comunicación al Sr. Leonardo , de fecha 24 de noviembre de 1987. No cabe ignorar que la actuación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alava tiene lugar en relación con una instancia presentada en noviembre de 1987, cuando se había autorizado ya el traslado de la farmacia de DIRECCION001 de los Herederos de Benedicto (la de quienes recurren en casación) aunque permaneciera en el local hasta el 1 de marzo de 1988, y por ello resulta adecuada dicha comunicación por la que se pone en conocimiento del solicitante que "previa a su solicitud de apertura de oficina de farmacia en Amurrio, acogiéndose a lo establecido en el artículo 3.1.b), existe en tramitación un expediente de traslado de la Oficina de Farmacia ubicada en el núcleo objeto de su solicitud", por lo que hasta el momento en que dicha farmacia se trasladase, quedaba en suspenso la solicitud presentada. Debe, por consiguiente, entenderse que se cumple suficientemente con el requisito de la constancia de la suspensión y debe rechazarse el correspondiente motivo de casación.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, al amparo del mismo artículo 95.1.4º LJ, se denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 y, luego de resaltarse el carácter polémico del precepto, se sostiene el incumplimiento de los requisitos que establece para la procedencia de la apertura de oficina de farmacia de "núcleo". En concreto, se niega la existencia homogeneidad, se afirma la mayor proximidad de la oficina de farmacia existente a las viviendas integrantes del supuesto núcleo, que éste se encuentra insuficientemente atendido por las farmacias existentes y, en fin, que la accesibilidad a éstas no es peligrosa o incomoda.

El motivo, sin embargo, debe rechazarse porque se sustenta en unas premisas fácticas distintas a las que se declaran probadas en la sentencia de instancia o en criterios sobre el concepto jurídico indeterminado que representa el "núcleo farmacéutico" divergentes de lo que constituye la doctrina de estaSala.

En efecto:

  1. El requisito poblacional, más de 2.000 habitantes, se considera cumplido en virtud de certificación del Ayuntamiento de Amurrio, según la cual el número de habitantes asciende a 2.356, de los que, incluso, quitando los comprendidos en Saratxo, por su distancia, 76 en concreto, la cifra seguiría siendo superior a la requerida por la norma reglamentaria.

  2. Para considerar concurrente el elemento físico del núcleo, la Sala de instancia invoca un principio de elaboración jurisprudencial y de constante referencia en la doctrina de esta Sala, cual es el de "pro apertura" que se proyecta sobre una serie de circunstancias entre las que destaca que "se trata de una zona que está toda ella en uno de los lados del ferrocarril del Renfe con doble vía". Y, si bien es cierto que los pasos existentes constituyen un dato a considerar cuando se trata de perfilar la relevancia del elemento delimitador, también lo es que su sóla presencia no es bastante para considerar que la vía férrea sea irrelevante para la configuración del núcleo si no queda acreditada la suficiencia de aquéllos para superar, con ausencia de riesgo e, incluso, comodidad, lo que, en principio, es un evidente obstáculo para el acceso al servicio farmacéutico.

  3. Resulta razonable presumir que la instalación de una nueva oficina de farmacia en la zona separada por la vía de ferrocarril mejorará la prestación del correspondiente servicio para los habitantes ubicados en ella.

  4. No es requisito adicional una especial homogeneidad en el núcleo cuando concurren las exigencias derivadas de la norma reglamentaria en relación con una población de, al menos, 2000 habitantes, si por circunstancias naturales o artificiales no ve atendida el servicio farmacéutico en las condiciones de ausencia de riesgo y de comodidad que constituyen el estandar que resulta del propio Real Decreto, según la reiterada jurisprudencia de esta Sala que le interpreta.

CUARTO

En el tercer motivo, al amparo del reiterado artículo 95.1.4º LJ, se considera infringido el artículo 3 del RD 909/1978, de 14 de abril, y la Orden de 21 de noviembre de 1979, así como la jurisprudencia interpretativa de tales normas porque, según la parte, la sentencia recurrida eleva a la categoría de norma general lo que es una excepción a dicha norma que establece una oficina de farmacia por cada 4.000 habitantes.

Más, en modo alguno, puede acogerse la tesis que sustenta el motivo porque, como hemos tenido ocasión de reiterar: por un lado, el supuesto de apertura de oficina de farmacia del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 o de "núcleo de población", actúa al margen y con independencia del "régimen normal" de relación o módulo de población; y, por otro, tal supuesto constituye una excepción en la norma reglamentaria que progresivamente se ha convertido en regla por la propia concepción del supuesto formulada en la más reciente jurisprudencia. Y así se ha señalado que el carácter de excepción a la regla general del art. 3.1 que tiene el reiterado art. 3.1.b) del Real Decreto no sustrae a éste de una aplicación acorde con los principios "pro apertura" y "pro libertate" que inspira de forma constante la doctrina de este Alto Tribunal (Cfr. STS de 4 de abril de 1997).

QUINTO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 95.1.4º LJ, se considera infringido el artículo 67 LPA, en relación con el artículo 4.2 y 3 del RD 909/1978, de 14 de abril, y artículo 4 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, así como la doctrina jurisprudencia interpretativa de tales preceptos vulnerando el principio de prioridad temporal porque la sentencia de instancia parte de la errónea existencia del acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alava de 16 de noviembre de 1987, comunicado al señor Leonardo ] el día 24 del mismo mes y año.

Ahora bien, además de que en este motivo se aduce, con carácter previo, un supuesto derecho ajeno, el don Augusto a la prioridad en la tramitación de su petición de apertura de oficina de farmacia, en ningún caso puede acogerse el argumento que le sustenta porque, como se dijo al tratar del primero de los motivos, para la constancia de la suspensión de la solicitud de la apertura de farmacia instada por el Sr. Leonardo es suficiente la comunicación que, a tal efecto, se le hace con fecha 24 de noviembre de 1987, y resulta correcta la prelación que reconoce el Tribunal de instancia según baremo de méritos, ante la artificiosa sucesión de peticiones de traslados.

SEXTO

El último de los motivos de casación, al amparo del artículo 95.1.4º) LJ, se refiere sólo a la expresa imposición de costas efectuada por la sentencia de instancia, manteniéndose que con talpronunciamiento se infringen los artículos 81.2 y 131.1 LJ porque en el proceso se planteaban cuestiones estrictamente jurídicas y complejas.

Tampoco puede prosperar este motivo, puesto que resulta acertada la calificación que efectúa el Tribunal a quo, al considerar abusiva la actuación de los recurrentes que se traduce, primero, en "reiteradas idas y venidas de una farmacia a otra -de DIRECCION001 a DIRECCION000 y viceversa-", bloqueando artificialmente la posibilidad de instalación de otra oficina de farmacia, hasta el punto de que "el mismo día 1 de marzo de 1978 [1988], cuando con hora 11,30 se levantó acta por la Inspección de farmacia de apertura y funcionamiento de oficina de farmacia en la calle DIRECCION000 NUM000 por traslado de DIRECCION001 , ya a las 9 horas y un minuto y a las 11,32 horas por parte de los Herederos de Benedicto se solicita nuevo traslado de la oficina a la que provenía, esto es a DIRECCION001 nº NUM001 ". Y, luego, en la iniciación de un largo proceso que obliga a litigar a los ahora recurridos sobre la base de unos hechos que revelan a todas luces un ejercicio abusivo del derecho de traslado que se reconoce a los farmacéuticos instalados.

SÉPTIMO

Los razonamientos expuesto justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que, declarando admisible el recurso y desestimando los motivos de casación aducidos debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Lucía y doña Susana , luego sustituida por don Benedicto , contra la sentencia, de fecha 22 de noviembre de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en los recursos acumulados de dicho orden jurisdiccional núms. 2014/88 y 2051/88. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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