STS 1433/2000, 25 de Septiembre de 2000
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2000:6739 |
| Número de Recurso | 289/1999 |
| Número de Resolución | 1433/2000 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Augusto contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por varios delitos de abuso sexual, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jaén Jiménez.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria instruyó sumario con el número 5 de 1996, contra Jose Augusto y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sec. 2ª) que, con fecha once de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Igualmente, el acusado condujo al referido menor a la zona del muelle deportivo de esta ciudad, donde en los pilones allí existentes le hizo objeto de diversos tocamientos y masturbaciones, al menos en dos ocasiones.
También acudió al domicilio del acusado, el menor Francisco , nacido el 15-12-83, sordomudo, al cual logró convencer para que en cuatro ocasiones, por lo menos se uniera a Joaquín y al acusado, para realizarse tocamientos mutuos tras desnudarse.
En una de las ocasiones en que el acusado llevaba en su coche a Joaquín , le acompañaba, sentado en la parte trasera, el hermano de éste, Alexander , nacido el 29-12-87, al cual le tocó la pierna, a la altura de la rodilla, retirandole con decisión la mano, el menor.
El acusado entregaba en estas ocasiones a los menores cantidades de dinero que oscilaban entre las quinientas y las mil pesetas.>>2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Igualmente, el condenado indemnizará a Joaquín en la cantidad de dos millones quinientas mil pesetas por los daños morales producidos y a Francisco en quinientas mil pesetas por igual concepto.
Se imponen las costas del proceso al condenado, del cual se incoará pieza de responsabilidad civil. Y le abonamos la prisión preventiva sufrida en esta causa.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Jose Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando el motivo siguientes:
ÚNICO MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la inaplicación del artículo 20.1º del Código Penal (o en su defecto el art. 21.1 del mismo cuerpo legal) -cuando era de preceptiva aplicación- e, igualmente, la inaplicación del artículo 74 de la norma sustantiva penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto apoyando parcialmente el motivo en lo referente a la falta de aplicación del art. 74 por consideraciones de justicia material, e impugnando todo lo demás aducido; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día trece de septiembre de dos mil.
En un motivo único formalizado al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente plantea dos cuestiones diferentes: de una parte la indebida inaplicación del artículo
20.1 del Código Penal, ya que el acusado padece, según el dictamen pericial que expresamente invoca, una pedofilia que limita su capacidad para controlar su conducta. De otra parte la indebida inaplicación del artículo 74 del Código Penal al entender que los abusos sexuales imputados debieron calificarse como delito continuado.
Este planteamiento resulta incorrecto. Con independencia de que cuestiones distintas deben integrar motivos diferenciados, olvida el recurrente que las infracciones legales deben combatirse a través del cauce casacional previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que exige el más absoluto respeto a los hechos declarados probados- y no por el cauce del artículo 849.2º, referido a los errores valorativos en la apreciación de la prueba que resulten de documentos casacionales. Aunque entendiéramos que esto es lo planteado en la primera cuestión pretendiendo la modificación del relato histórico mediante la inclusión de la invocada patología del acusado -siendo entonces la aplicación del art.
20.1 del C.P. una necesaria consecuencia- resultaría el artículo 849.2º un cauce inadecuado para la segunda cuestión, es decir para denunciar, sobre la base fáctica declarada probada, la indebida inaplicación del artículo 74 del Código Penal.
Además y aún prescindiendo de esta incorrección técnica, ambas cuestiones son "cuestiones nuevas" en el sentido de que la defensa del acusado alega ahora por primera vez en el proceso tanto la concurrencia de la eximente invocada como la continuidad delictiva, -lo que explica que la Sentencia de instancia no contenga razonamiento alguno sobre ellas-, siendo por ello inadmisibles: según la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 14 de marzo y 26 de diciembre de 1990; 18 de junio de 1997; y 18 de septiembre de 1998). Las cuestiones que devienen como nuevas en el trámite casacional no pueden ser admitidas por pugnar con los principios de contradicción, lealtad procesal, igualdad, bilateralidad y publicidad, pareciendo como si "per saltum" se quisiera llevar ante los Jueces de la casación temas de trama oculta o subrepticia, solapadamente, con la posibilidad de originar en alguna de las partes la más absoluta indefensión, pues se las sustrae del conocimiento de aquello que pudo ser objeto de decisiónjudicial en la instancia. Solamente se admite tal posibilidad cuando los requisitos constitutivos de una posible atenuante tuvieran fundamentos fácticos en los hechos recogidos en el relato histórico de la Sentencia recurrida.
No obstante, entrando a examinar la cuestión de fondo, el motivo no puede ser estimado: Por lo que se refiere a la anomalía psíquica alegada, es cierto que el informe médico-forense, realizado durante la fase sumarial y luego ratificado en el Juicio Oral, afirma que el acusado presente una pedofilia con atracción sexual por varones de tipo exclusivo, y que dicha anomalía psíquica no limita su capacidad para comprender la licitud del hecho pero sí sustancialmente para controlar su conducta conforme a ese conocimiento.
Sin embargo, no precisan los peritos si su limitada capacidad de control se refiere a la práctica de la actividad sexual en sí misma, o se refiere más bien a la elección del objeto de esa actividad sexual, que el lo propio de la pedofilia cuando no se acompaña esa patología de alguna otra clase de alteración psíquica.
Como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso la pedofilia afecta exclusivamente a la dirección del instinto; pero que el objeto del deseo sea un niño no significa por sí mismo la ausencia de los mecanismos de dirección de la conducta en cuanto a la acción misma. La conclusión pericial acerca de la limitación sustancial sobre el control de la conducta sólo debe entenderse en el sentido de la elección del objeto de la actividad sexual, de modo que lo que parcialmente se le escapa es la posibilidad de "normalizar" la elección de su pareja, pero en modo alguno significa que pierda el control de su actividad sexual. En la pedofilia la opción sobre la realización o la abstención de actos sexuales permanece bajo el control de la voluntad, como en las demás personas, si bien, decidida libremente la realización del acto sexual, la desviación instintiva de la pedofilia opera sobre la elección de la víctima determinando que sea un menor.
Por ello la pedofilia por sí sola no determina exención ni atenuación de la responsabilidad, y en tal sentido esta Sala en Sentencia de 24 de octubre de 1997 estableció como criterio el apreciar una disminución de la imputabilidad en los casos en que va acompañada de otros trastornos psíquicos relevantes.
Dado que en el presente caso nada hay que permita afirmar otro trastorno relevante, fuera de la desviación del instinto al elegir el objeto de la actividad sexual que es lo propio de la pedofilia, el alegato del recurrente debe desestimarse.
igual suerte desestimatoria merece la supuesta continuidad delictiva aducida por el acusado como infracción del artículo 74 del Código Penal. Según el recurrente los cuatro abusos sexuales de prevalimiento cometidos sobre Francisco ., un niño sordomudo de trece años, y castigados por la Sala como cuatro delitos distintos del artículo 181.3 del Código Penal debieron calificarse como un único delito continuado. Y lo mismo sostiene respecto a los otros cuatro abusos sexuales cometidos sobre el menor de doce años Joaquín ., de los cuales dos consistieron en penetraciones anales -castigadas como dos delitos del art. 182 párrafo primero- y otros dos en tocamientos mutuos y masturbaciones -castigados como dos abusos del art. 181.2.1º-, interesando el recurrente su valoración como un único delito continuado de los artículos 181.2 y 182 del Código Penal.
La continuidad exige: a) que se obre en ejecución de un plan preconcebido, actuando el sujeto con dolo unitario que abarque desde el principio todas las acciones plurales a ejecutar; esto es cuando hay "una trama preparada con carácter previo, programada para la realización en varios actos", y en la que el dolo unitario "se va reflejando en cada uno de los actos fragmentarios en que se produce la ejecución del total plan preconcebido" (Sentencia de 4 de julio de 1991).- b) O que se obre aprovechando idéntica ocasión, actuando con dolo de continuación en que se renueva la voluntad delictiva al presentarse una ocasión idéntica a la precedente; como dijo ya esta Sala en Sentencia de 4 de junio de 1990 "se trata de una ocasión que por sí misma permita la realización repetida de acciones análogas, de tal manera que el dolo de cada una de esas repetidas realizaciones aparezca como una continuación de la decisión anterior", si bien "la idéntica ocasión no se confunde con ocasiones similares ni se limita al aspecto exterior de los hechos".-c) La realización en uno u otro caso, de pluralidad de acciones u omisiones típicas que guarden una cierta proximidad espacio-temporal.- d) Infracción de preceptos penales de igual o semejante naturaleza.- Y e) Identidad de sujeto activo con ofensa a un mismo o distintos sujetos pasivos.
En los delitos de abuso sexual cabe apreciar la continuidad delictiva; pero sus exigencias no concurren en el presente caso: En efecto el relato histórico refiere, con relación al menor Francisco ., la naturaleza de la relación sexual que con él mantuvo el acusado -tocamientos mutuos tras desnudarse- yque ello ocurrió "en cuatro ocasiones". Con relación al menor Joaquín . el hecho probado relata primero una conducta de "mutuos tocamientos en los que el acusado chupaba sus órganos genitales al menor llegando a penetrarle analmente", señalando que ello tuvo lugar "al menos en dos ocasiones"; y describe después otra conducta en la que el acusado "le hizo objeto de diversos tocamientos y masturbaciones" lo que ocurrió también "al menos en dos ocasiones". El hecho de que las dos ocasiones en que se produjeron penetraciones anales se dieran en el domicilio del acusado, y que las otras dos ya referidas ocurrieran en la zona del muelle deportivo de la ciudad, no comportan una idéntica ocasión, en el sentido dicho, ni resulta del hecho probado nada que refleje un plan preconcebido.
En definitiva, no hay en el relato histórico nada que evidencie la exteriorización de un inicial dolo único, excluyente de un dolo sucesivamente renovado con autonomía diferenciada en cada abuso cometido; ni tampoco una reincidencia o repetición en la realización externa de la conducta sobre el mismo menor como aprovechamiento de una idéntica ocasión por parte del acusado, aunque se tratara de acciones sucesivas sobre una misma víctima, y repitiera el acusado el mismo escenario en la comisión de cada clase de abuso, mero aspecto externo de la acción que no es bastante para determinar la idéntica ocasión exigible en el delito continuado.
Por lo expuesto el motivo se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Augusto , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha once de julio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo por varios delitos de abuso sexual, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Gregorio García Ancos; Don José Antonio Martín Pallín; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Joaquín Giménez García; y Don José Jiménez Villarejo; Firmado y Rubricado.-PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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