STS 1139/2000, 25 de Julio de 2000

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:271/1999
Número de Resolución:1139/2000
Fecha de Resolución:25 de Julio de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Julio de dos mil.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo condenó por delito de agresión sexual, robo y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández Salagre.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Arenys de Mar, instruyó sumario con el número 1/98, contra Ignacio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 30 de Noviembre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el procesado, Ignacio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencias de fecha 16-4-96 por delito de robo a la pena de multa y 25-1-96 por delito de robo con intimidación a la pena de un mes y un día de arresto mayor:

    1. ) El día 25 de octubre de 1.997 sobre las 8 de la mañana, hallándose en una zona de huertas de cultivo denominada "cal Patiras", solitaria y desamparada, alejada del núcleo urbano, próxima al polígono industrial de la localidad de Fogars de Tordera (Barcelona), observó cómo Cecilia , de 65 años de edad, se hallaba recogiendo caracoles, y en un momento dado se abalanzó sobre ella, la cogió del brazo, la tumbó contra el suelo, y a la vez que le tapaba la boca diciéndole "no grite que llevo un cuchillo y le voy a sacar los ojos, la voy a matar" después de bajarse el pantalón del chándal y los calzoncillos, y sin que ella pudiera ofrecer defensa alguna, el acusado la desnudó de cintura para abajo y trató de abrirle las piernas sin conseguirlo debido a las numerosas intervenciones quirúrgicas a las que la anciana había sido sometida circunstancia que le hizo desistir al comprobar las cicatrices ginecológicas que presentaba; entonces le introdujo la lengua en la boca de ésta, y manifestándole "ahora me la vas a chupar", procediendo a continuación, no obstante, a obligarla a darse la vuelta, colocándola en posición de cuclillas, tras varios intentos de penetración anal, y al ver que no lo conseguía, le arrebató una cadena de oro valorada en

      40.000 pesetas, que Cecilia llevaba en el cuello; tras lo cual, huyó del lugar. A consecuencia de estos hechos Cecilia sufrió erosiones en mano derecha y ambas rodillas, así como contusión costal que necesitaron de una primera y única asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico. Cecilia renunció a las indemnizaciones que le pudiesen corresponder, excepto por el valor del collar.

    2. ) Sobre las 21 horas del día 3 de noviembre del mismo año, cuando el acusado viajaba en el tren de cercanías de la ciudad de Barcelona a Hostalrich el acusado en un punto no determinado del trayecto, abordó a Nuria y manifestándole "has visto que tetas tienes ¿Quieres follar conmigo? todas las mujeres sois iguales", le tocó los pechos pidiéndole que le besara, mientras trataba de apartarlo con el bolso y patadas,siguiendo el procesado en esta actitud, hasta que el tren llegó a la estación de ferrocarril en la población de Hostalrich, momento en que hizo acto de presencia una dotación del Cuerpo de Mossos d'Esquadra logrando su detención.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ignacio , como autor responsable 1º) de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante genérica del art. 22.2 del Código Penal de aprovechamiento de circunstancias de lugar o tiempo para la comisión del hecho a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2º) de una falta de lesiones, precedentemente definida a la pena de DOS MESES DE MULTA a razón de 1.000 pesetas por día, 3º) Un delito de robo con violencia e intimidación, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la pena de tres años seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 4º) un delito de agresión sexual, precedentemente definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se funda en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Se funda en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de Julio de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente la agravante genérica de aprovechamiento de las circunstancias del lugar, contemplada en el artículo 22.2 del Código Penal.

  1. - Después de ofrecer su respeto al contenido de los hechos probados, intenta matizarlos añadiendo una serie de circunstancias que no están incorporadas al relato fáctico. Expone que el lugar está próximo a una Autopista y que tiene un camino asfaltado que discurre paralelo a aquella vía. También en las cercanías existe un taller de desguace de automóviles, habiendo manifestado su propietario que en la hora cercana a la de comisión de los hechos, había visto un hombre de etnia gitana que circulaba por las proximidades. Añade que dos personas habían visto a la víctima y que ésta misma pudo ver la furgoneta de la que se bajó el agresor. Considera que todas estas circunstancias minimizan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la circunstancia agravante de aprovechamiento de lugar.

    En cuanto a la circunstancia agravante de tiempo, estima que no hay razón alguna para aplicarla en cuanto que los hechos sucedieron a las ocho de la mañana de un día del mes de Octubre, cuando ya había amanecido.

    Por último rechaza la concurrencia del elemento subjetivo necesario en esta clase de agravantes y que consiste en su búsqueda de propósito por el sujeto activo o en la conciencia de aprovecharse de las circunstancias ambientales.

  2. - El artículo 22.2 del Código Penal, agrupa bajo su rúbrica a un complejo de circunstancias quetienen como denominador común y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad. Como ha puesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenía un espacio autónomo en el Código Penal derogado, como el disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla.

    La relación de hechos probados que sirve de antecedente fáctico a la aplicación de la agravante que ha sido impugnada por la parte recurrente, pone el acento en las circunstancias espaciales y ambientales sin que parezca que tome en consideración, el dato adicional de una posible oscuridad derivada de la hora temprana en la que se cometieron los hechos. Sobre esta base describe el lugar como una zona de huertas de cultivo, solitaria y desamparada, alejada del núcleo urbano, si bien admite que se encontraba próximo a un polígono industrial. Al razonar motivadamente su decantamiento por la estimación de la agravante, la sentencia recurrida expone, que se trataba de un lugar solitario, lejos de la población, lugar de huertas, sin afluencia de gentes, por lo que se dificultaba la petición de auxilio de la víctima. Pronunciándose sobre el elemento subjetivo de la agravante, afirma rotundamente que todas estas circunstancias fueron aprovechadas por el acusado.

  3. - Es precisamente este último elemento subjetivo el que merece una especial consideración, ya que encierra, en sí mismo, un juicio de valor que puede ser revisado por la vía de la casación directa o de fondo, ya que su inexistencia nos llevaría a excluir el efecto agravatorio que se proyecta sobre la pena.

    Es evidente que las circunstancias ambientales concurrentes en el momento de la comisión de los hechos, suponían un aislamiento de la víctima a la que se sorprende en condiciones tales que dificultaban o impedían cualquier reacción en demanda de auxilio, por lo que su indefensión era un hecho real y efectivo. Construido el componente objetivo de la agravante de despoblado, nos queda por examinar si concurre también el elemento subjetivo de la búsqueda o aprovechamiento de las facilidades que proporcionaba el entorno, en donde se desarrolla la conducta delictiva.

    Ante la dificultad, siempre presente, de hacer aflorar el propósito o ánimo delictivo que impulsa al autor de un hecho punible, debemos construirlo sobre la realidad material que rodea el hecho y sus circunstancias. Para patentizar la concurrencia del elemento subjetivo no es necesario, llegar a la conclusión de que el autor del hecho punible diseñó y estudió minuciosamente todos los pasos necesarios para consumar su propósito, escogiendo el lugar y tiempo en el que iba a desarrollar su acción. La jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando, y esta doctrina es válida también para la actual redacción de la circunstancia agravante, que basta con aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo necesario para concretar los efectos agravatorios. Lo que verdaderamente caracteriza a todos los medios y circunstancias concurrentes en el artículo 22.2 del Código Penal es la consecución de un fin común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido y la facilitación de la impunidad del delincuente. No se puede discutir, en el caso presente, que las circunstancias topográficas del lugar contribuían funcionalmente a la indefensión de la víctima, a la vez que facilitaban la comisión del hecho, por lo que basta el aprovechamiento de ellas para concluir que ha estado correctamente aplicada la agravante de lugar apreciada por la sentencia recurrida.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo y último de la parte recurrente se ampara asimismo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la vulneración del artículo 66.1 del Código Penal y el artículo 120.3 de la Constitución.

  1. - Como pone de relieve la parte recurrente, al desarrollar el motivo, en realidad se está refiriendo a la incorrecta aplicación del artículo 62 del Código Penal que permite imponer a los autores de tentativa de delito, la pena inferior, en uno o dos grados, a la señalada por la ley al delito consumado.

    Denuncia que la sentencia no razona los motivos que tiene para rebajar la pena solamente un grado y no en dos, y no proporciona argumento jurídico alguno para que la extensión de la señalada alcance los nueve años y un día de prisión. Señala que la discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad y admite que en vía casacional y por razones de economía procesal, se pueda suplir y revisar el razonamiento y aplicación de las reglas penológicas, añadiendo que nada dice la sentencia sobre qué razones ha tenido para rebajar la pena en un grado y si bien reconoce que dicha facultad es discrecional del Tribunal sentenciador, su aplicación, por falta de motivación, resulta a su juicio arbitraria.

  2. - El sistema de funcionamiento de los poderes públicos en una sociedad democrática, exige que suactuación esté alejada de cualquier vicio de arbitrariedad debiendo ajustar a la ley sus acuerdos y decisiones. Con más especificidad y rigor, el Poder Judicial tiene que atenerse en sus resoluciones a las normas y principios que exigen la motivación de las sentencias y acuerdos adoptados. Las actuaciones judiciales son especialmente tributarias de la obligación de razonamiento, según se desprende del artículo 120.3 de la Constitución.

  3. - En materia de individualización de las penas es más necesario aducir y explicar las razones por las que el órgano juzgador se decanta por una determinada medida, moviéndose siempre entre los parámetros permitidos por la ley. El artículo 62 del Código Penal, al que ya nos hemos referido, obliga a imponer la pena inferior en un grado y facultativamente en dos grados, cuando nos encontremos ante un delito no consumado y que sólo ha alcanzado el grado de tentativa. El propio precepto dispone, como pauta interpretativa para inclinarse por una u otra solución, tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

    En función de estos criterios y en relación con el caso concreto, debemos señalar que la forma de ejecución del intento delictivo se nos presente con la suficiente intensidad y gravedad, como para que valoremos negativamente la posibilidad de bajar en dos grados, tal como solicita la parte recurrente. El acusado desarrolla una actividad persistente e intensa, poniendo en serio riesgo la seguridad física de la víctima a la que somete a una serie de vejaciones, que no culminan con la consecución de su propósito delictivo por circunstancias ajenas a su voluntad.

  4. - El nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto, las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades, el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Desde esta perspectiva y proyectándola sobre la individualización de la pena, tal como se contempla en el artículo 62 del Código Penal, uno de los factores que influyen en su determinación, es precisamente el grado de ejecución de la tentativa, con lo que recobra todo su sentido la distinción a la que antes nos referíamos. Resulta adecuado y proporcionado a la forma de ejecución del delito bajar la pena solamente un grado en los casos de tentativa acabada, reservando la posibilidad de descender en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada.

    Según el hecho probado el recurrente no consumó su propósito delictivo de lograr el yacimiento por la fuerza, debido a la imposibilidad de conseguir que la víctima abriera las piernas, a causa de las numerosas intervenciones quirúrgicas a las que había sido sometida. No obstante continuó con sus propósitos e intentó el acceso carnal por vía bucal y anal sin que, según el hecho probado, lo consiguiese o lo llevase a efecto. Incluso originó lesiones y traumatismos, que si bien sólo necesitaron la primera asistencia revelan el grado de agresividad de su autor. Todo este cúmulo de circunstancias aconsejan fijar la pena inferior solamente en un grado, por lo que la decisión de la Sala sentenciadora se ajusta a la medida resultante de esta devaluación penológica.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

    III.

    FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Ignacio contra la sentencia dictada el día 30 de Noviembre de 1.998 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual y otros. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta decisión a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.